Auto CIVIL Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 195/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00138/2011
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de A CORUÑA
N10300
RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N
I2553596
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 37 1 2011 0000557
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000195 /2011
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0009132 /2010
Apelante: Bernardino
Procurador: MARÍA DE LOS ANGELES GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Abogado:
Apelado:
Procurador:
Abogado:
A U T O Nº 138 /2011
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
JUAN CÁMARA RUÍZ
A CORUÑA, 21 de diciembre de 2011.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de Tercería de Dominio 9132/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, a
los que ha correspondido el Rollo 195/2011, en los que aparece como parte APELANTE : don Bernardino
representado por la procuradora doña Mª. Ángeles González González, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo.
Sr. D. MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

fecha 18 de octubre de 2010 cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo acordar la inadmisión de la demanda, por no concurrir los presupuestos y requisitos legalmente exigidos'

SEGUNDO.- En fecha 07 de diciembre de 2010, dictó un segundo autos cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo: Suspender la subasta acordada en la demanda de ejecución nº 46/2007, relativa a las fincas contenidas en el Lote nº 1, previa prestación de la caución de 258.596,22 #, a consignar en efectivo en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, o con aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito'.



TERCERO .- Notificados dichos Autos a las partes, se interpuso contra ambos autos en tiempo y forma, recurso de apelación por la el demandante, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 29de noviembre de 2011, fecha en la que tuvo lugar.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- I.- El Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, de fecha 18 de octubre de 2010 , acordó en su parte dispositiva la inadmisión de la demanda de Tercería de Dominio, presentada por la representación procesal de don Bernardino contra la ejecutante doña Amelia , por no concurrir los presupuestos y requisitos legalmente exigidos.

En el fundamento de derecho primero de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto los siguientes: 'Señala una constante jurisprudencia que la finalidad institucional y única de la tercería de dominio es la de liberar de un embargo bienes que han sido indebidamente trabados, por pertenecer los mismos no al ejecutado, sino a un tercero extraño a la deuda reclamada en el correspondiente juicio ejecutivo, con titularidad dominical adquirida con anterioridad a la traba del embargo ( SSTS de 18 febrero 1995 y 27 julio 2002 , y otras muchas), por cuya consideración constituye requisito esencial para que la acción pueda prosperar que quien interponga el pleito ostente la cualidad de 'tercero' respecto de la persona a quien se haya embargado los bienes cuya propiedad reclama, con una cierta pero no absoluta analogía con la acción reivindicatoria, y en este sentido literal lo vienen exigiendo repetidas sentencias del Tribunal Supremo: "La doctrina jurisprudencial niega la cualidad de 'Tercero' en las tercerías de dominio cuando hay coincidencia de intereses, o confusión de patrimonios o personalidades entre el demandante tercerista y el ejecutado..." ( Sentencias 22 febrero , 30 mayo , 11 octubre y 31 diciembre 1999 , 31 enero , 22 noviembre 2000 y 21 mayo 2002 ...), y, por lo mismo, el artículo 595.1 de la Ley de Enjuiciamiento dispone respecto de la legitimación activa que pueden interponer este procedimiento quien '...Sin ser parte en la ejecución, afirme ser dueño de un bien embargado como perteneciente al ejecutado...' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Bernardino , realizando las siguientes alegaciones: 1º) La demanda ejecutiva se interpuso contra la comunidad hereditaria causada por el fallecimiento de don Rubén , constituida por sus hijos Bernardino , Apolonio y Regina . Por tal razón, la demandada ejecutada es la comunidad hereditaria y no el recurrente, al que se le han embargado los derechos hereditarios que pudiera ostentar sobre las fincas que constituyen las partidas números NUM000 y NUM001 del cuaderno particional, pero además de esos derechos hereditarios que pudiera ostentar sobre tales bienes ostenta otros derivados de la inversión económica realizada en los mismos por importe de, cuando menos, 150.183,02 #, según aparece razonado y justificado en la demanda.

El recurrente, en cuanto empresario titular de la explotación de ganado porcino, que en su día perteneció a su padre, tiene la condición de tercerista, y, en cuanto tal, tiene derecho a que le sean resarcidos los gastos inherentes a tal inversión, que ha sido realizada, con anterioridad al embargo pues de otro modo se produciría un enriquecimiento injusto. Es por ello, que no hay coincidencia de intereses, ni confusión de patrimonios o personalidades entre el recurrente como demandante tercerista, y la comunidad hereditaria de don Rubén que es la ejecutada.

2º) La acción ejercitada se fundamenta en el nº 2 del at. 595, que viene a permitir la interposición de la tercería de dominio cuando el tercero, sin ser propietario pleno y exclusivo del bien embargado es titular de un derecho que resulta afectado o alcanzado por el embargo, de manera que corre el riesgo de verse privado de ese derecho si se produce la correspondiente realización forzosa.

En el caso que no ocupa se ha embargado un bien (las fincas números NUM000 y NUM001 del inventario) como pertenecientes a la comunidad hereditaria de don Rubén , pero sobre dicho bien el recurrente, con independencia de su condición de heredero, ha realizado obras que han mejorado el estado de dicho bien. En consecuencia, ostenta un derecho sobre dicho bien, derivado de la inversión realizada.

3º) El recurrente, al fallecimiento de su padre, pasó a ser empresario titular de la explotación de ganado porcino radicante en las fincas objeto de tercería, y, en tal calidad, a su exclusivo cargo, realizó la inversión referida con anterioridad, inversión que se llevó a efecto con anterioridad al embargo de dichas fincas, que, a consecuencia de la misma, adquirieron un mayor valor del que es acreedor.

Como poseedor de las naves objeto de embargo y titular de la explotación porcina el recurrente ha realizado obras de reforma necesarias y útiles para las mismas, pues han quedado remozadas y acomodadas a las exigencias legales y administrativas del momento en que fueron realizadas y que incrementaron el valor de la tasación. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 453 del CC , 'los gastos necesarios se abonan a todo poseedor, pero sólo el de buena fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan. Los gastos útiles se abonan al poseedor de buen fe con el mismo derecho de retención, pudiendo optar el que le hubiese vencido en su posesión por satisfacer el importe de los gastos, o por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa'.

El art. 595.2 de la LEC ha venido a ampliar el ámbito de aplicación de la tercería de dominio, evitando así que, atendiendo a la regulación legal de los derechos de que se trate, éstos puedan resultar afectados por el embargo. De otro modo quedaría privada de utilidad la norma incluida en el precepto e iría contra su propia finalidad.

4º) Hay que señalar por otra parte, que la resolución impugnada, al hacer referencia a la falta de acción por parte del recurrente, está resolviendo sobre una cuestión que afecta al fondo del asunto, y no a cuestiones procedimentales contempladas en la ley procesal, únicas que permitirían la resolución adoptada, incurriendo en causa de nulidad por infracción de normas procesales, concretamente del art. 403 y concordantes de la LEC , originando al recurrente serio perjuicio y la consiguiente indefensión, al privársele de su derecho constitucional a la obtención de una resolución fundada en derecho, tras la celebración de un juicio con todas las garantías procesales en defensa de la pretensión planteada en la demanda.

III.- El auto de fecha 7 de diciembre de 2010 acordó en su parte dispositiva suspender la subasta acordada en la demanda de ejecución nº 46/2007, relativa a las fincas contenidas en el Lote nº 1 previa prestación de la caución de 258.596,22 #, a consignar en efectivo en la cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado, o con aval bancario solidario de duración indefinida y pagado al primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

En los fundamentos de Derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto las siguientes: 'Primero.- El artículo 567 de la LEC , establece: "La interposición de recursos ordinarios no suspenderá, por sí misma, el curso de las actuaciones ejecutivas. Sin embargo, si el ejecutado acredita que la resolución frente a la que recurre le produce daño de difícil reparación, podrá solicitar del tribunal la suspensión de la actuación recurrida, prestando, en las formas permitidas por esta Ley, caución suficiente para responder de los perjuicios que el retraso pudiera producir" Segundo.- Según lo establecido en el art. 529.3 de la misma ley , "la caución podrá constituirse en dinero efectivo, a consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate" Tercero.- En base a lo dispuesto en los artículos citados y el 598.2, procede suspender la subasta relativa a las fincas del lote nº 1, previa prestación de la caución de 258.596,22 # , a consignar en efectivo en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, o con aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate'.

IV.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Bernardino , realizando las siguientes alegaciones: 1º) En el procedimiento de Ejecución se habían embargado varias fincas, que a efectos de subasta se distribuyeron en dos lotes. Las fincas del Lote nº 1, con un valor de tasación para subasta de 458.651 Euros, a las que afectaba la tercería y respecto de las que se pedía la suspensión de la subasta, y el Lote nº 2, de un valor de tasación de 115.639,40 Euros.

El importe de la cantidad de 258.596,22 Euros fijada como caución por el auto recurrido es igual al importe de la deuda, incluido principal y cantidad señalada para intereses y costas.

En nuestro escrito del 30 de Noviembre interesando la suspensión de la resolución recurrida y de la subasta, solicitábamos que la caución se estableciese en la cantidad de 10.000 Euros, que considerábamos suficiente por los daños y perjuicios que la suspensión pudiese producir al ejecutante. Además de ello se ofrecía para mejora de embargo una sexta parte de dos fincas valoradas en un total de 609.462 Euros, pertenecientes a Don Rubén .

2º) Está fuera de toda duda que el criterio seguido por el auto recurrido fue fijar una caución equivalente al importe total de la deuda, que ascendía, como queda dicho, a la cantidad de 258.596,22 Euros.

Con tal criterio se extralimita, dicho sea con venía la letra y el espíritu del artículo 598.2 de la LEC , en consideración al cual se fijó el importe de la caución, cuya finalidad no es otra, según el propio precepto, que cubrir los gastos y perjuicios que se pudiesen producir al acreedor ejecutante.

Y es que para fijar la cuantía de la caución que deba prestar el tercerista, el parámetro a tener en cuenta no es el valor de los bienes a que se refiera la tercería, ni tampoco el importe total de la deuda, sino el importe, más o menos aproximado, de los daños que se le pueden ocasionar al ejecutante a causa de la suspensión de la ejecución, siendo importante señalar que la indemnización a favor del ejecutante sólo será viable, en su caso, si la tercería es desestimada, pero no en el caso de que resulte acogida la pretensión del tercerista.

3º) En cualquier caso, y aunque el juez 'a quo' haya valorado el riesgo que el retraso en la ejecución merme las posibilidades de que el ejecutante obtenga un tutela efectiva de su derecho, ello se ha hecho con la correlativa merma de la tutela efectiva que merece el apelante, sin tener en consideración factores tales como la existencia de otros bienes del ejecutado que pudieran ser suficientes para cubrir la cuantía o parte de la ejecución como son, por una parte, la finca integrante del Lote nº 2 (es de señalar que esta finca fue objeto de la subasta acordada el día 14 de diciembre, según estaba señalada, por lo que se obtuvo la cantidad de 81.000 euros ya ingresados en la Cuenta del Juzgado, y en cuyo importe se ha minorado la deuda inicial), como, por otra parte, las fincas que se ofrecían para mejora de embargo.

Es por ello que la pauta para establecer la caución por daños y perjuicios que pudieran originarse al ejecutante por la demora, consecuencia de la tramitación de la tercería, nunca podrían ser otros más que los intereses que dicha demora pueda originar. De ahí que se entendiera que era cantidad ajustada y suficiente la suma de 10.000 # establecidos en la solicitud.

4º) Hay que señalar por otra parte que el auto recurrido adolece de una clara falta de motivación, al establecerse la entidad o naturaleza de los daños y perjuicios que pudieran originarse a la ejecutante, ni razonarse nada acerca de los mismos, contraviniendo así el espíritu del art. 248 de la LOPJ y la doctrina del Tribunal Constitucional.



SEGUNDO .- I.- La verdadera naturaleza de la tercería de dominio es la de acción declarativa de propiedad, cuyo objeto es la declaración de titularidad a favor del demandante tercerista, y, como consecuencia, el levantamiento del embargo trabado sobre el mismo por pertenecer el bien no al ejecutado sino a un tercero extraño a la deuda reclamada en el correspondiente juicio, una titularidad dominical válida y adquirida con anterioridad a la traba del embargo. El tercerista no sólo tiene que justificar cumplidamente la propiedad de los bienes embargados, y que ésta se produjo con anterioridad al embargo, sino que además constituye requisito esencial para la viabilidad de la pretensión, justificar que el embargo se hizo parar cubrir deudas ajenas al tercerista (En este sentido STS 25/06/07 , entre otras).

En definitiva, la función procesal de la tercería de dominio radica en la declaración de ineficacia del embargo trabado, y no en la que se declara el dominio, aunque ello no excluya que quien la entabla tenga necesariamente que acreditar su propiedad sobre el bien o bienes objeto de la tercería. Es decir, la tercería de dominio que regula el art. 595 de a LEC , tiende a resolver la cuestión de que, ante el embargo de un bien, el tercero que alega ser propietario, interesa que se alce el embargo trabado y se declare su ineficacia, obstaculizando e impidiendo la eventual y ulterior transferencia de la cosa embargada, de modo que se sustraiga del procedimiento de apremio aquel bien por no pertenecer al patrimonio del deudor, porque dado el carácter personal de la deuda sólo aquellas que lo integran están sujetas a la responsabilidad patrimonial universal que contempla el art. 1911 del CC .

Además, es perfectamente lícito que se despache ejecución contra una persona ajena a la obligación que se ejecuta, pero titular de un bien especialmente afecto a esa responsabilidad o incluso que, sin llamar a esa persona a la ejecución, se acuerde extender la misma a tal bien, por entenderla especialmente afecta al pago de la deuda ( art. 538 apartado 2.3 º y 3 LEC ). La noción de tercero no viene fijada por la simple determinación negativa de quien no es parte en el proceso, pues no basta con que no figure como parte, sino que, además, y esencialmente ha de ser tercero respecto de la obligación cuyo cumplimiento o efectividad motivo el embargo. Puede suceder, por tanto, que a pesar de no haberse despachado la ejecución contra él, el tribunal entienda que los bienes están afectos al cumplimiento de la obligación por lo que se procede, aún sin haberse dirigido la ejecución contra él, en cuyo caso lo procedente sería utilizar los medios de defensa que la ley concede al ejecutado ( art. 538.3 LEC ). En tal caso no hallamos ante un sujeto que, sin ser parte en la ejecución, tampoco es propiamente un tercero que pueda utilizar la tercería de dominio para pretender el alzamiento del embargo. Si la ejecución se ha dirigido contra él, figurando o no como deudor en el título, o si, aún no habiéndose despachado contra él la ejecución, el tribunal ha dispuesto que ésta se extienda a sus bienes, el cauce procesal adecuado es la oposición a la ejecución, prevista expresamente en la LEC 2000 (art. 1.556 y siguientes ).

II.- Según se hace constar en el escrito de demanda, a don Bernardino le notificaron con fecha 26 de marzo de2007 el embargo de los derechos hereditarios que pudiera ostentar sobre unas fincas, en los autos de ejecución de títulos judiciales nº 46/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, de los que deriva la presente tercería de dominio; y aunque se desconoce -pues nada se dice, ni se presenta documentación sobre este extremo- cuál es la razón por la que se ha acordado el embargo, lo cierto es que, teniendo en cuenta lo expuesto en el apartado anterior, don Bernardino no ostenta la condición de tercero, por lo que el cauce procesal elegido no es el adecuado, y tendría -si no lo hizo- que ejercitar su defensa en el procedimiento de ejecución, a través de la oposición a la ejecución prevista en los artículos 556 y siguientes de la LEC 2000 .

A la anterior decisión, que supone la confirmación de la sentencia apelada, no son obstáculo las alegaciones del recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1º) La alegación de que la demanda ejecutiva se interpuso contra la comunidad hereditaria causada por el fallecimiento de don Rubén , constituida por sus hijos Bernardino , Apolonio y Regina , y que, por lo tanto, la demandada ejecutada, es la comunidad hereditaria y no el recurrente, carece de justificación. El ahora demandante apelante es parte demandada en el proceso de ejecución, como lo acredita el hecho de que ha presentado varios escritos en el referido procedimiento y el hecho de que se le hayan embargado los derechos hereditarios que pudiera ostentar sobre varias fincas.

2º) El art.595.2 de la LEC de 2000 establece que 'podrán también interponer tercerías para el alzamiento del embargo quienes sean titulares de derechos que, por disposición legal expresa, puedan oponerse al embargo o a la realización forzosa de uno o varios bienes embargados como pertenecientes al ejecutado'.

El apelante no es titular de ningún derecho que le faculte para interponer la tercería de dominio. En primer lugar, no puede discutirse, al no ser objeto de dicho procedimiento en esta tercería de dominio, si D.

Bernardino ha realizado en los bienes embargados una inversión económica ascendente a 150.183,02 #.

En segundo lugar el Sr. Bernardino aún cuando sea cierto que realizó dicha inversión, nunca ostentaría la condición de tercero, puesto que seguiría siendo titular de derechos hereditarios embargados.

3º) Alega el apelante que al fallecimiento de su padre pasó a ser empresario titular de la explotación de ganado porcino radicante en las fincas objeto de tercería, que, en tal calidad, a su exclusivo cargo, realizó la inversión de 150.183,02 #, y que por ello tiene derecho a ser resarcido de los gastos inherentes a tal inversión realizada con anterioridad al embargo, pues de otro modo se produciría un enriquecimiento injusto.

Nadie le discute al apelante que no haya realizado obras de reforma, y mantenimiento en los bienes embargados, ni que no tenga derecho a reclamar los costes de dichas obras, puesto que dichos temas no pueden ser objeto de discusión en el presente procedimiento, y, si lo estima conveniente, deberá ejercitar las acciones civiles pertinentes en defensa de sus derechos. Lo que no puede pretenderse es que se declare en un procedimiento de tercería de dominio, que alguien que no es tercero, ostente un derecho de crédito sobre los bienes embargados derivados de unas obras realizadas en los mismos -sin ni siquiera resolución judicial que lo justifique-, ni que el que se dice tercerista pretenda zafarse de la ejecución dirigida contra él o frente a sus bienes, utilizando un medio reservado únicamente para aquellos que son propiamente terceros.

4º) Ninguna infracción se ha producido de los artículos 403 y concordantes de la LEC por cuanto la demanda fue inadmitida por el Juzgado de Instancia, al resultar sin ninguna duda que el demandante no ostentaba la condición de tercero y, por lo tanto, no estaba legitimado para ejercitar una acción de tercería de dominio.



TERCERO.- En el art. 563 de la LEC se establece que en los casos de interposición de un recurso de apelación, la parte que recurra podrá pedir la suspensión de la concreta actividad ejecutiva impugnada, que se concederá si presta caución suficiente para responder de los daños que el retraso pueda causar a la otra parte.

En el presente caso, el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña de 7 de diciembre de 2010 acordó la suspensión de la subasta acordada en el procedimiento de ejecución nº 46/2007, previa prestación de la caución de 258.596,22 #; cantidad que coincide, según reconoce el propio apelante, con el importe de la deuda, incluido principal y cantidad señalada para intereses y costas.

Ni en el escrito solicitando la suspensión de la subasta, ni en el escrito de apelación, en que se solicita se reduzca el importe de la caución a la suma de 10.000 #, se ofrece ninguna razón que justifique la disminución del importe de la caución. Por ello, y si además para la fijación de la cuantía de la caución hay que atender al grado de apariencia de buen derecho, que considera este tribunal inexistente, debemos concluir con la desestimación del recurso de apelación, manteniendo el importe de la caución.



CUARTO .- Procede imponer las costas de los recursos de apelación a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por don Bernardino contra los autos de fecha 18 de octubre de 2010 y 07 de diciembre de 2010 , debemos mantener y mantenemos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.