Auto CIVIL Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 272/2010 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00021/2011
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de A CORUÑA
N10300
RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 37 1 2010 0000840
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000272 /2010
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N.2 de FERROL
Procedimiento de origen: EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 0000995 /2009
Deliberación: 18 de Enero de 2011
De: MONTAJES ELECTRICOS FERDI, S.L.
Procurador: JOSÉ ANTONIO CASTRO BUGALLO
Abogado:
Contra: BANCO PASTOR S.A. BANCO PASTOR S.A.
Procurador:
Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, constituida, ha pronunciado en nombre del
Rey el siguiente:
A U T O Nº 22/11
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARIA
En A CORUÑA, a catorce de febrero de dos mil once.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de Ejecución Títulos no Judiciales num. 995/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
Ferrol, a los que ha correspondido el Rollo272/10, en los que aparece como parte APELANTES: MONTAJES
ELECTRICOS FERDI y D. Bernardino , representados por el Procurador Sr. Castro Bugallo, y como
APELADO: BANCO PASTOR S.A ., y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

en fecha 9 de diciembre de 2009 cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Se desestima la oposición formulada por el Procurador Sr. Lence Dopico, en la representación que tiene conferida, con imposición a la parte ejecutada de las costas causadas. '

SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandada, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 18 de enero de 2001, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El Auto del Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Ferrol, de fecha 9 de diciembre de 2009, acordó en su parte dispositiva la desestimación de la oposición presentada por la representación procesal de 'Montajes Eléctricos Ferdi S.L.' y Don Bernardino , con imposición a la parte ejecutada de las costas causadas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tiene interés para la resolución del presente recurso de apelación, las siguientes: 'Tercero.- Oponen también los ejecutados a la demanda ejecutiva que el Banco no concreta cuál es el incumplimiento que justificó el vencimiento anticipado de la póliza y que hay causa para dar por resuelto el contrato. El motivo tampoco puede prosperar con base en las siguientes consideraciones: § El vencimiento de la póliza era el día 26/03/2009. El importe de la póliza era de 120.00 euros.

El día en el que la entidad bancaria procedió al cierre de la cuenta (06/03/2009) el saldo a favor de la entidad bancaria era de 122.715,84 euros. La cláusula novena del contrato establece "No obstante el plazo fijado para la devolución del crédito, el banco podrá resolver anticipadamente el contrato declarando vencido el mismo y exigir judicial y ejecutivamente al acreditado el pago de la totalidad de la deuda, más intereses, comisiones y gastos, sin previo requerimiento ni obligación de notificar la resolución anticipada al acreditado en los siguientes casos: a) si el acreditado no abonase en los plazos establecidos alguna de las sumas correspondientes a las amortizaciones pactadas, o no reembolsase en el acto, previa notificación, los eventuales excesos registrados en la cuenta sobre el límite vigente en cada momento" .En este caso no hay constancia de que el Banco de Santander hubiera notificado el exceso al acreditado antes de proceder a resolver anticipadamente el contrato pero esta circunstancia no impide la prosperabilidad de la demanda ejecutiva por cuánto la fecha de vencimiento pactada era el día 26/03/2009 y fue con posterioridad a esa fecha cuando se formalizó el documento fehaciente a que se refiere el art. 573.1.2º LEC (doc. notarial de fecha 28/04/2009), también son de fecha posterior los documentos notificando a los ejecutados la cantidad exigible (se remitió un burofax a cada ejecutado en fecha 04/05/2009) y la demanda ejecutiva se presentó en fecha 05/06/2009, en fecha posterior también, por tanto al vencimiento de la póliza. En definitiva, llegado el día del vencimiento pactado los ejecutados seguían manteniendo el saldo deudor por lo que la ejecución está bien despachada.' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los ejecutados, realizando las siguientes alegaciones: 1) Como se manifestó en el escrito de oposición a la demanda, en ésta no se indica ni justifica en base a que concreto incumplimiento apela la ejecutante para ejercitar su facultad resolutoria, de manera que referencia expresa a la existencia de un incumplimiento tan sólo se hace en el último párrafo del hecho primero, señalándose de forma muy genérica la existencia de 'un incumplimiento', sin que se señale ni especifique a que concreto incumplimiento se apela, para dar por resuelto el contrato sin indicar a cuál de los supuestos apela para tomar tal decisión colocando a los ejecutados en una situación de imposibilidad de discutir o contradecir la demanda en ese punto, con la lógica indefensión al respecto. En este sentido, siendo obligación de la actora expresar en su demanda los hechos en que fundamenta su acción, y habiendo manifestado que ha dado por resuelto anticipadamente el contrato, en base a un supuesto incumplimiento del acreditado, era su deber indicar, aclarar y explicar en qué consistió dicho supuesto incumplimiento dentro del capítulo de los hechos en que se fundamenta la acción, pues sin expresión de dichos hechos resulta imposible que la parte ejecutada pueda defenderse adecuadamente. A este respecto, el fundamento jurídico tercero in fine del Auto recurrido da respuesta que esta parte no puede compartir, pues es preciso tener en cuenta que la decisión de dar por resuelto el contrato no fue notificado a mis principales con anterioridad al inicio del litigio, y era preciso hacerlo.

La cláusula pactada de vencimiento anticipado, no hace sino otorgar una facultad al acreedor, pero no impone el vencimiento automático que permita considerar la fecha del primer impago como un auténtico vencimiento anticipado, por lo que para que éste se produzca, es preciso que el acreedor así lo acuerde y notifique al deudor, máxime desde la necesaria interpretación restrictiva de esta institución.

En este sentido, no se discute que ante un incumplimiento grave y serio del prestatario o acreditado, el acreedor podría quedar legitimado para declarar el vencimiento anticipado del préstamo, pero es abusivo, sin lugar a dudas, que el acreedor acuerde resolver el contrato o dar por vencido el préstamo, al arbitrio de su libre decisión, pues ello es contrario al art. 1.256 CC que impide que la validez o el cumplimiento del contrato quede a la voluntad de una de las partes. Así se establece, por ejemplo en la STS de 27 de mayo de 2003. En este caso, la resolución recurrida en el fundamento jurídico tercero señala que el saldo a favor del acreedor el día en que la entidad procedió a su cierre era de 122.715,84 euros cuando el límite de la póliza era de 120.000 euros, y por ello entiende justificada y procedente la decisión de resolver anticipadamente el contrato, incluso sin notificación al deudor. A nuestro juicio ello es abusivo, pues durante el contrato el acreedor permitió en multitud de ocasiones excedidos similares sin que se resolviese el contrato por lo que no se entiende como puede admitirse que repentinamente la entidad acuerde resolverlo anticipadamente, 20 días antes de su vencimiento natural ante un mero excedido de muy poca cuantía, que venía siendo admitido por la entidad durante la vida del contrato. En suma no existe causa alguna para dar por resuelto el contrato con vencimiento anticipado del mismo, es más, la actuación del banco accionante es manifiestamente contraria al contrato, a la buena fe, y al justo equilibrio de las prestaciones entre las partes.

2) En el pacto 9º de la póliza se establece que los excedidos de la póliza tan sólo podrán dar lugar a la resolución del contrato en el caso de que hubiera sido notificado previamente el acreditado ( 'no reembolse en el acto previa notificación'), sin que en el presente caso haya existido notificación alguna a los demandados, ya que lo único a lo que se le requirió fue al pago íntegro del saldo -no de los excedidos- conforme resulta de los telegramas aportados por la actora. Por dicho motivo no es acertada la argumentación del Auto de que es irrelevante el que no se haya comunicado la voluntad de resolver el contrato o de darle vencimiento anticipado, pues tal decisión, tomada unilateralmente por Banco Pastor, supuso un claro incumplimiento de lo pactado.

Es decir, Banco Pastor, en caso de optar por la resolución anticipada del contrato, en base a la concurrencia de excedidos en la cuenta, tenía el deber de notificar previamente al acreditado el hecho, antes de dar por resuelto el contrato - pacto 9º- y ello no lo ha hecho pues lo único que hizo fue cerrar la cuenta, reclamar el saldo completo, impidiendo que los demandados reembolsasen al Banco, en el acto de la notificación, dichos excedidos, que implicaría que Banco Pastor no podría dar por resuelto el contrato.

3) Independientemente de ello, lo cierto es que el contrato contempló como vencimiento para la amortización de la póliza el día 26 de marzo de 2009, como reconoce la actora, y conforme al art. 1125 CC las obligaciones para cuyo cumplimiento se ha señalado un día cierto 'sólo eran exigibles cuando el día llegue', debiendo añadirse que conforme al art. 1127 del mismo cuerpo legal 'siempre que en las obligaciones se designe un término, se presume establecido en beneficio de acreedor y deudor, a no ser que del tenor de aquellas o de otras circunstancias resultara haberse puesto a favor del uno o del otro'; contemplándose en el art. 1129 los supuestos en que el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo. Sin embargo es evidente que en el caso presente Banco Pastor no pretende el vencimiento anticipado en base a ninguno de los supuestos que expone la ley, sino en base a la supuesta existencia de excedidos en la cuenta, la que considera un incumplimiento por parte del demandado, aunque esto debe suponerse puesto que en la demanda no se expresa con claridad que se trata de dicho incumplimiento en concreto.

Pues bien, si Banco Pastor dio por vencido anticipadamente el crédito por dichos motivos- ' a) Si el acreditado no abonase en los plazos establecidos alguna de las sumas correspondientes a las amortizaciones pactadas o no reembolse en el acto previa notificación, los eventuales excesos registrados en la cuenta sobre el límite vigente en cada momento... g) Por impago de otras obligaciones vencidas'-, no ha actuado correctamente, lo que debe dar lugar a la desestimación de la demanda. En primer lugar, Banco Pastor incumplió la obligación contractual de notificar al acreditado la existencia de excesivos, para que éste pudiera rembolsar los mismos en el acto. En segundo lugar debe valorarse que lo que se imputa es el haber incurrido en unos excedidos de poco más de 2.000 euros en la fecha del cierre de la cuenta, cuando resulta que a lo largo de la duración de la misma vino permitiendo excedidos muy superiores por los que cobró sus correspondientes intereses.

4) La resolución de los contratos en general, y la posibilidad de dar por vencido anticipadamente un contrato de crédito, en particular, permite al contratante víctima del incumplimiento, desligarse de los compromisos contractuales asumidos, eliminando o resolviendo la eficacia del mismo, como medio de reaccionar ante un incumplimiento cualificado del mismo por parte del otro contratante; pero como también es sabido, no siempre que hay incumplimiento puede el contratante insatisfecho acudir de privar de eficacia al contrato mediante su resolución. En efecto, desde muy antiguo el TS viene manteniendo que no todo incumplimiento es incumplimiento resolutorio. Para poder dar por resuelto un contrato, debe existir un incumplimiento exclusivo por la parte contraria a quien pretende la resolución, debe ser contumaz, rebelde, pertinaz y reiterado, grave y esencial, con voluntad obstativa al cumplimiento, sin que quepa resolución por los meros retrasos, como tampoco cabe resolución por incumplimientos meramente parciales o relativos a deberes accesorios, tangenciales o adicionales. En definitiva la jurisprudencia tiene sentado que el incumpliendo resolutorio ha de ser de la obligación principal y además terminante, de forma que se precise un impago prolongado, duradero e injustificado, de modo que un simple cumplimiento moroso o un incumplimiento secundario no puede dar lugar a la resolución, y menos cuando el propio Banco vino con sus propios actos permitiendo a lo largo de la vida del crédito, excedidos superiores, que fueron reducidos y por los que percibió los correspondientes intereses.

5) En el caso presente Banco Pastor ha incumplido previamente su deber de notificar al acreditado el excedido conforme a la cláusula 9º letra a) para que éste pudiera reembolsarlo de inmediato, conforme a lo pactado en el contrato, y el supuesto 'incumplimiento' del acreditado ha consistido exclusivamente en mantener un excedido de poco más de 2000 euros en la fecha en que el banco tomó la decisión de resolver el contrato anticipadamente, mientras que venía consintiendo excedidos muy superiores desde prácticamente el inicio del contrato sin problema alguno. Por consiguiente a la vista de lo dicho, y de los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo, para que pueda haber lugar a dar por resuelto un contrato, es obvio que Banco Pastos no cumple con dichos requisitos, pues ni existe un incumplimiento serio del contrato de crédito, ni un incumplimiento duradero o reiterado, tratándose de un mero excedido de cuenta que ni es un incumplimiento importante, además de que Banco Pastor no está libre de conductas incumplidoras previas.



SEGUNDO.- I.- Constan en el presente procedimiento los siguientes antecedentes, cuya exposición se estima necesaria para la resolución del presente asunto: 1) En virtud de la póliza de crédito, intervenida por Notario, el día 26 de marzo de 2008 la entidad 'Banco Pastor SA concedió a 'Montajes Eléctricos Ferdis SL', con el aval de Don Bernardino , un crédito en cuenta corriente por importe de 120.000 euros.

- En la cláusula 5ª de la referida póliza se pactó que 'EL ACREDITADO se obliga a la devolución del saldo pendiente el día del vencimiento del crédito, sin perjuicio de las amortizaciones intermedias que se hubiesen pactado, en cuyo caso el importe inicial de esta póliza quedará reducido en cuantía igual a la de las amortizaciones al día siguiente a las fechas indicadas para estas'.

- En la cláusula 9ª se dice que 'No obstante el plazo fijado para la devolución del crédito, EL BANCO podrá resolver anticipadamente el contrato declarando vencido el mismo y exigir judicial y ejecutivamente al ACREDITADO el pago de la totalidad de la deuda, más intereses, comisiones y gastos, sin previo requerimiento ni obligación de notificar la resolución anticipada al ACREDITADO en los siguientes casos a) si el ACREDITADO no abonase en los plazos establecidos alguna de las sumas correspondientes a las amortizaciones pactadas, o no rembolsase en el acto, previa notificación, los eventuales excesos registrados en la cuenta sobre el límite vigente en cada momento.... g) Por impago de otras obligaciones vencidas.

- En la cláusula 10ª se dice 'A efectos de lo dispuesto en el art. 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se pacta expresamente por los contratantes que la liquidación para determinar la deuda ejecutivamente reclamable se practicará por el BANCO, el cual expedirá la oportuna certificación que recoja el saldo que presente la cuenta de CREDITO el día del cierre...' 2) En Acta Notarial de liquidación de saldo, de fecha 28 de abril de 2009, se hace contar en el ANTECEDENTE II.5.- 'Que por la entidad acreedora, y juntamente con la carta que motiva la presente, me han sido entregados una certificación y un extracto de cierre de su contabilidad todos identificados con el número de contrato, es decir, el número 406201 y el nombre de la parte deudora. Dicha documentación está extendida en once hojas de papel, conteniendo la primera la meritada certificación y las diez restantes el extracto de cierre de la contabilidad, expedidos con fecha 6 de marzo de 2009 por DON Paulino y DON Juan María , apoderados mancomunados de dicha entidad... y que de la certificación indicada resulta que se ha dado por vencido anticipadamente el crédito... siendo el saldo deudor a favor de la entidad "Banco Pastor", a fecha 6 de marzo del año dos mil nueve la cantidad de... 122.715,84 euros, de los que...122.715,84 euros lo son en concepto de principal, -rendimiento de intereses capitalizados en la forma convenida en la estipulación 4ª del contrato y de cargos autorizados excediendo el límite inicialmente convenido-,... 1796,67 euros en concepto de intereses y ordinarios... 48,14 euros lo son en concepto de intereses de demora...' Y se añade en dicha Acta Notarial, como DILIGENCIA '...2. Que según se desprende del examen de la documentación aportada y del contenido del título ejecutivo referenciado, la liquidación de la cuenta se ha practicado a mi juicio conforme a lo convenido por las partes en dicho título ejecutivo antes reseñado, y que comprobados los asientos del extracto contable aportado, estos están practicados conforme al contrato, habiéndose practicado y aplicado adecuadamente los intereses, comisiones y demás partidas contables, por lo que, a mi juicio, el saldo deudor final es correcto. 3. Y que el saldo de...122.715 euros que figura en la certificación reseñada coincide con el que aparece el día 6 de marzo de 2009 en la cuenta abierta a la parte deudora de conformidad con el extracto también reseñado' 3) En Burofax de fecha 30-4-2009, dirigido a Don Bernardino , que fue entregado el 4-5-2009, remitido por Banco Pastor se hace constar 'A los efectos legales oportunos: a) le notificamos que ante el incumplimiento de pago de las obligaciones pactadas BANCO PASTOR SA, ha procedido a vencer anticipadamente la póliza de crédito... formalizada en fecha 26 de marzo de 2008, por importe de 120.000 euros... de la que usted es fiador solidario, al amparo de lo pactado en dicha póliza , y lo ha cerrado y liquidado en las condiciones pactadas en la misma en fecha 6 de marzo de 2009, arrojando un saldo deudor de 122.715,84 euros, y b) le requerimos el pago inmediato al Banco de dicha cantidad, más los intereses pactados correspondientes de la misma, hasta la fecha de su completo pago'.

Y en Burofax de la misma fecha 30-04-2009, también entregado el 04-05-2009, remitido por Banco Pastor a Montajes Eléctricos Ferdi, SL, se hace constar 'A los efectos legales oportunos a) le notificamos que ante el incumplimiento de pago de las obligaciones pactadas, BANCO PASTOR SA ha procedido a vencer anticipadamente la póliza de crédito... formalizada en fecha 26 de marzo de 2008, por importe de 120.000 euros de la que usted es titular, al amparo de lo pactado en dicha póliza, y la ha cerrado y liquidado en las condiciones pactadas en la misma, en fecha 6 de marzo de 2009, arrojando un saldo deudor de 122.715,84 euros, y b) le requerimos el pago inmediato al Banco de dicha cantidad más los intereses pactados correspondiente de la misma, hasta la fecha de su completo pago'.

II.- El Auto apelado fundamenta la estimación de la demanda en que la fecha de vencimiento del crédito era el día 26-03-2009, y en que son de fechas posteriores tanto la formalización del documento fehaciente a que se refiere el art. 573.1.2º (documento notarial de fecha 28-04-2009) como los burofaxes remitidas a los demandados (04-05-2009), y la fecha de presentación de la demanda (05-06-2009.

Conforme a la cláusula 5ª de la póliza existía obligación de devolver el saldo pendiente el día del vencimiento del crédito, es decir el día 26 de marzo de 2009. Por lo tanto los demandados estaban obligados -prescindiendo de la fecha en la que se resolvió anticipadamente el contrato, en todo caso, unos pocos días antes del vencimiento del contrato- con anterioridad a ser requeridos de pago, a la devolución de toda la cantidad ahora reclamada, y que es adeudada, conforme resulta acreditado por la prueba documental aportada.

Por ello procede la confirmación de la sentencia apelada, sin que sea obstáculo a ello las alegaciones del recurso de apelación que se limitan a disentir de la existencia de causa para resolver anticipadamente el contrato, sin que en ningún momento expliquen que razones existen para que no tenga que pagar la cantidad adeudada a pesar del vencimiento del crédito, cuando, precisamente, en dicho hecho se fundamenta la resolución apelada para desestimar la oposición planteada.



TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante, dada la desestimación del recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MONTAJES ELECTRICOS FERDI y DON Bernardino contra el Auto dictado en fecha 9 de diciembre de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia num. 2 de Ferrol en los autos num. 995/09, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma que, junto con los autos, se remitirá al Juzgado, a los debidos efectos.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.