Auto CIVIL Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 483/2010 de 09 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00037/2011
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de A CORUÑA
N10300
RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 37 1 2010 0001486
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000483 /2010 R
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES COETANEAS 0001904 /2009
Apelante: ASOCIACION DE EMPRESAS DE A CORUÑA
Procurador: Mª FARA AGUIAR BOUDÍN
Abogado: JULIO MARTINEZ MANTEIGA
Apelado: Hortensia
Procurador: VÍCTOR LÓPEZ-RIOBOÓ Y BATANERO
Abogado: JOSE MANUEL LIAÑO FLORES
A U T O nº 37/2011
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARIA
En A CORUÑA, a nueve de marzo de dos mil once.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos 1904/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, a los que ha correspondido
el Rollo 483/2010, en los que aparece como parte APELANTE: ASOCIACIÓN DE EMPRESARIAS DE A
CORUÑA, representada por el procurador Sra. AGUIAR BOUDIN, y como APELADO: DOÑA Hortensia
representada por el procurador Sr. LOPEZ RIOBOO, sobre 'suspensión acuerdo de expulsión', y siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

Auto en fecha 16 de diciembre de 2009, cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Estimo la solicitud de medidas cautelares formulada por el procurador D. Victor López-Rioboo Batanero, en representación de Dª Hortensia , frente a la Asociación de Empresarias de A Coruña (en adelante AECO), y acuerdo lo siguiente: 1.- Dejar sin efecto la suspensión del acuerdo de expulsión de Dª Hortensia , notificado a la misma el día 5.10.09, con la consiguiente restitución provisional de todos los derechos que legal o estatutariamente le corresponden a la misma como asociada de base, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el proceso principal de que dimana esta petición de medida cautelar, con lo demás procedente en derecho.

Debe depositarse en cualquiera de las formas establecidas en la ley, la caución de 1000 euros establecida y ello deberá hacerse en el plazo de 5 días desde la notificación de la presente resolución.

No se hace expresa imposición de costras, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la ASOCIACIÓN DE EMPRESARIAS DE A CORUÑA, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 15 de febrero de 2011, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, de fecha 16 de diciembre de 2009, acordó, en su parte dispositiva la estimación de la solicitud de medidas cautelares, formulada por la representación procesal de Doña Hortensia , frente a la Asociación de Empresarias de A Coruña (AECO), dejando sin efecto la suspensión del acuerdo de expulsión de la Sra. Hortensia , notificado a la misma el 5-10-09, con la consiguiente restitución provisional de todos los derechos que legal o estatutariamente le corresponden a la misma como asociada de base, hasta tanto se dicta la sentencia definitiva en el proceso principal del que dimana esta petición de medida cautelar.

En el fundamento de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Segundo.- Los hechos que se relatan en la petición de medidas cautelares, al igual que la documentación que se aporta con la misma y la unida a la presente pieza en periodo probatorio ponen de manifiesto la concurrencia del requisito de apariencia de buen derecho de la demandante, particularmente teniendo en cuenta, por un lado, que va a promover la nulidad del acuerdo o decisión de cese, expulsión o baja en la AECO que le fue notificada a una de las actoras Hortensia (aquí solicitante de la medida cautelar) y la conservación de su condición de asociada, en base a ser contrario dicho acuerdo impugnado al ordenamiento jurídico y a los Estatutos de la Asociación, y, por otro, los términos en que está redactada la 'Notificación acuerdo de baja de Dª Hortensia ', que inicialmente y sin prejuzgar en ningún caso el fondo del asunto, generan ciertas dudas de fondo para esta juzgadora sobre la regularidad y corrección de la misma que habrán de ser analizados en el proceso principal que la parte solicitante de las medidas ha instado, unido al hecho manifestado por la actora en la sede de medidas cautelares, de que se han interpuesto varias demandas en los Juzgados de A Coruña por asociados contra dicha asociación.

El requisito de periculum in mora también concurre por lo anteriormente razonado y, además, por el hecho de que de no adoptarse la medida cautelar solicitada y en el caso de estimarse la demanda, durante todo el tiempo de tramitación del presente proceso y hasta que la sentencia sea firme, la solicitante no ha podido intervenir ni ejercitar las facultades que le corresponderían como asociada, y el daño que en su caso se le podría causar sería de difícil reparación a través de una probable impugnación de las decisiones adoptadas sin que la asociada solicitante tomara parte en su adopción. Sin embargo a sensu contrario estima esta Juzgadora que los daños para la demandada serían en su caso menores, ya que si la sentencia fuera desestimatoria habría que impugnar y declarar la ineficacia de los acuerdos puntuales que se hubieran adoptado con la autorización o voto a favor de la actora solicitante, es decir, los acuerdos en que su voto fuera relevante para su adopción.

Tercero.- La parte actora valora la caución en 100 euros importe anual de la cuota de cada asociada, y le parece insuficiente a esta Juzgadora al ser una demanda de cuantía indeterminada, y que la demandada se opone a la misma alegando su insuficiencia, manifestando que es ridícula y que teniendo en cuenta que la cuantía del pleito es indeterminada y aplicando por analogía la materia de impugnación de acuerdos sociales debe ser el importe de la caución de 18000 euros, pero no propone un criterio razonable para su estimación, y, en el presente supuesto de autos se considera que la cuantía ofrecida por la actora no garantiza suficientemente el cumplimiento de la eventual sentencia estimatoria que se pudiese dictar en el procedimiento principal que la parte actora ha instado y por ello se considera adecuada una caución por importe de 1000 euros, teniendo en cuenta el objeto de la medida cautelar adoptada, la cual podrá prestarse por la solicitante en cualquiera de las formas establecidas en la ley y en el plazo de cinco días.' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la Asociación de Empresarias de A Coruña, realizando, en síntesis, las siguientes alegaciones: 1º) Se invoca la infracción por parte del Auto recurrido del art. 735.2 de la LEC, en cuanto a los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares, al estimarse que no concurren en el supuesto de autos.

En primer lugar, en cuanto a la apariencia de buen derecho, de la prueba documental no concurre dicha apariencia, que se ha de concretar, según numerosa jurisprudencia, en permitir al tribunal extraer un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de las pretensiones del demandante.

Los argumentos que utiliza el auto recurrido para entender la apariencia de buen derecho son dos: a) la existencia de más demandas ante los juzgados de A Coruña por asociadas contra dicha Asociación y b) las dudas sobre la regularidad y corrección en la notificación del acuerdo de baja de Doña Hortensia . Contra el primer argumento, cabe manifestar que la única demanda de la que se tiene constancia que verse sobre la nulidad de expulsión de un socio, es la interpuesta por la Sra. Hortensia ; y en relación con el segundo motivo, la argumentación de la resolución no resulta del todo precisa, pues la labor del juzgador debe consistir en analizar si a priori concurren los presupuestos que habilitan un acuerdo de expulsión, esto es, verificar si la prueba practicada permite dilucidar si aparecen los requisitos en cuanto al motivo de la expulsión, o base razonable de la misma, y formales o de procedimiento en cuanto a las garantías y competencias que deben ser respetarse en los procedimientos de expulsión de socios.

2º) En cuanto a la evolución en el control jurisdiccional de las decisiones asociativas de expulsión de socios, la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional han ido evolucionando hacia una restricción de ese control judicial, hasta el punto de señalar que debe atenderse a si se han cumplido las reglas de competencia y forma en el expediente sancionador, y a la existencia de una 'base razonable' para el acuerdo de expulsión, sin que la determinación si existió o no falta grave corresponda a los tribunales.

AECO amparó la causa de expulsión de Doña Hortensia en la comisión por parte de ésta de la que se entiende eran unos hechos perfectamente incardinables en el concepto de 'comisión de faltas u omisiones graves' que establece el art. 8 letra d) de los Estatutos de AECO. Durante la vista oral que sustentó el trámite de oposición a las medidas cautelares, se relató y probó, a través de distinta documental admitida por SSª, los hechos presuntamente delictivos cometidos por la actora prevaliéndose de su cargo de asociada y por los que la propia AECO presentó denuncia y se personó como acusación particular.

Estos hechos que motivan la denuncia y sirven de base a la expulsión, se resumen en que la actora en connivencia con la Federación Provincial de Asociaciones Comarcales de Empresarias, Profesionales y Emprendedoras de A Coruña (FEADACEPE) emitió a través de una mercantil (Espacios Mobiliario de Cocina S.L), de la que es socia y administradora, una factura por una obra realizada en la sede que compartían ambas asociaciones, factura que reconoció inflar de forma notoria para que FEADACEPE pudiera cobrar una subvención.

En cuanto a la innecesidad de una tipificación exacta y concreta se invocan sentencias del TS y TC. El hecho de que los estatutos prevean como causa de expulsión la comisión de una falta u omisión grave contra la asociación, no es obstáculo para poder subsumir una conducta en ese precepto, siempre que a juicio del órgano asociativo decisor tal conducta puede ser catalogada de falta u omisión grave. El acuerdo de expulsión que se impugnó en el procedimiento de referencia motivaba la expulsión en la infracción del art. 8 letra d) de los Estatutos, indicando que constituía una falta contra la Asociación, e identificando perfectamente cuales eran esos hechos que constituían la base de la expulsión, por lo que se consignó y se le notificó oportunamente el motivo de la expulsión.

3º) Sobre el trámite de audiencia y defensa y la competencia del órgano encargado de la expulsión.

Para vencer la apariencia de buen derecho de la demanda interpuesta, se presentó prueba que desvirtuaba los hechos formulados en la misma, viniendo a refrendar la legalidad del procedimiento de expulsión, de acuerdo a la Ley 1/2002 de 22 de marzo y los Estatutos de AECO, y la competencia del órgano que ratificó la decisión de expulsión. Así: -Documento carta certificada 22-5-2009. A través de la misma se le informa a la actora de los hechos que ha cometido y se le da el trámite de audiencia, posibilitándose que efectúe las alegaciones que tenga por conviniente y requiriéndole para que aporte determinada documental, siendo en este momento donde la actora puede ser oída y ejercitar su derecho de defensa por los medios que estime, cumpliéndose rigurosamente con lo que se preceptúa en el art. 21 c) Ley 1/2002 de 22 de marzo.

-Documento notificación expulsión 5-10-2009. El documento donde se resuelve la expulsión de la actora resulta doblemente motivado. En primer lugar se alude a los hechos que motivan su expulsión y que se concretan en las diligencias penales que se siguen contra la actora por hechos que ya se le habían anunciado en la carta certificada de 22-5-2009. En segundo lugar, como razón estatutaria, se amparan en la vulneración del precepto 8 d) de los Estatutos como causa de expulsión.

-Documento Acuerdo Junta Directiva AECO, ratificando expulsión de la actora, de fecha 21-10-2009.

En definitiva, hay que señalar que el esfuerzo probatorio se ha centrado en verificar si existía base razonable de expulsión, respecto al procedimiento legal y estatutario establecido, y competencia del órgano, hechos sobre los que existe una apariencia de veracidad, y que, por esta razón, contradice la apariencia de buen derecho de la demanda. La comprobación de la existencia de fumus bonis iuris exige, no un análisis de fondo minucioso, lo que se hará en la sentencia sobre el pleito principal, pero tampoco en elucubraciones alejadas de la prueba admitida en la vista de medidas cautelares. La prueba documental presentada por la demandada y admitida en el acto de la vista de medidas cautelares ha de ser sobre la que verse la decisión de conceder una medida cautelar, máxime si ha sido admitida en su integridad; y, sin embargo, ni la más mínima referencia se hace a la misma por la juzgadora a quo.

4º) Sobre la existencia de periculum in mora: Otro de los requisitos esenciales para la adopción de una medida cautelar ha de ser la concurrencia del peligro para la demora procesal, esto es, que durante el trámite del proceso judicial pueden darse situaciones que impidieran o dificultaran la tutela judicial efectiva. En definitiva, debe tratarse de medidas que permitan asegurar el cumplimiento del fallo de una eventual sentencia estimatoria sobre el pleito principal, lo que, sensu contrario, se debe interpretar como que si dichas medidas son innecesarias para posibilitar un eventual fallo estimatorio, no ha lugar a las mismas.

Al respeto, hay que manifestar que, en caso de no adoptarse las medidas cautelares, los derechos de la actora en su condición de asociada de AECO, si bien se ven temporalmente suspendidos, se restituirán íntegramente, sin menoscabo alguno de los mismos, en el momento en que devenga un eventual fallo estimatorio de la pretensión principal. En ese momento, puede ser plenamente restituida de sus derechos como asociada, de tal modo que a lo largo del proceso judicial que se ventila no es posible imaginar como la parte demandada puede hacer que peligre el restituirla de sus derechos, o, dicho de otro modo, con que actuaciones a lo largo del proceso puede ponerse en peligro la tutela judicial efectiva que puede otorgar, esto es, que se le restituya a la actora de sus derechos como asociada de AECO. La pretensión formulada por la actora, de nulidad del acuerdo de expulsión, llevaría aparejada la retroactividad en su aplicación y esto siempre sería factible, puesto que el vicio de nulidad de que adolecerían las juntas o decisiones tomadas es que la actora no hubiera estado presente siempre los haría impugnables ante los Tribunales. Luego, si existen mecanismos factibles para restablecer los derechos de la asociada, llegado el caso de una sentencia estimatoria de sus intereses, las medidas cautelares no resultan procedentes.

5º) Sobre la insuficiencia de la caución: a) En primer lugar, si finalmente se desestima la demanda, esto tendría consecuencias dañosas para la demandada toda vez, durante el ínterin que trascurre desde la restitución provisional de sus derechos y la eventual desestimación de la demanda principal, los acuerdos sociales que hubiesen contado con el voto favorable de la expulsada, siendo además relevante ese voto, serian impugnables. Conoce sobradamente el tribunal que los gastos habituales de honorarios que pueden suponer un pleito de impugnación de acuerdos sociales son en todo caso muy superiores a los 1000 euros, por lo que la cuantía fijada no cubre los gastos de impugnación de acuerdos que es probable tuvieran lugar para el caso de la desestimación del pleito principal.

b) En segundo lugar, la parte apelante sostuvo como motivo de oposición a la insuficiente caución que la medida cautelar interesada implica la suspensión de un acuerdo social adoptado. Los procedimientos de impugnación de acuerdos sociales fijan siempre su cuantía como indeterminada, fijando la propia norma a efectos prácticos en la cifra establecida ex lege, en 18.000 euros. De hecho es la cuantía que toma la parte promovente de las medidas cautelares para el pleito principal, por lo que se entiende que, por aplicación analógica, ha de ser fijada como caución, porque la medida cautelar, en definitiva, tiene como fin la suspensión de un acuerdo de AECO.

c) En tercer lugar, la caución ha de cubrir los perjuicios, más o menos cuantificables, como son la impugnación de acuerdos sociales, pero también aquellos otros de muy difícil reparación y cuantificación, como son las actividades que realice durante ese tiempo, de acceso a información, voz en las decisiones y expresión de opinión, etc.



SEGUNDO.- I.- Son presupuestos necesarios, según se deduce del art. 728 de la LEC, para la adopción de medidas cautelares, los siguientes: A. 'Periculum in mora'. Más que de un verdadeiro presupuesto, la causa y fundamento últimos que amparan la adopción de cualesquiera medidas cautelares, radica, precisamente, en el peligro de 'retardo'; esto es, la existencia de potenciales riesgos que amenacen y hagan actualmente incierta la efectividad de un futuro pronunciamiento contrario a quien ocupa la posición del sujeto pasivo en el proceso principal. Aunque siempre está implícito -y debe ser sobreentendido-, el art. 728 apartado 1 impone al peticionario la justificación precisa de que '... en el caso de que se trate, podría producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medida solicitadas, situaciones que impidieran o dificultasen la efectividad de la tutela pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria (art. 728 apartado 1 in fine).

Aunque hemos examinado el 'Periculum in mora' en su formulación tradicional, es cuanto se admiten las medidas de protección actual de los derechos litigiosos, también cabe identificar éste con el mero estado de insatisfacción subjetiva que genera en el demandante la imposibilidad de obtener hic et nunc el reconocimiento del derecho. Así, acaso bastará con que pueda 'constatarse un hecho inicial de infracción' - En este sentido AA.AP de Barcelona de 27 de septiembre de 1989, 20 diciembre de 1989 y 24 de julio de 1990- o una situación de ilicitud que pueda perdurar, para, sin riesgo alguno que amenace realmente la efectividad futura del pronunciamiento definitivo, reconocer interinamente el derecho enjuiciado, anticipando los efectos de la ejecución. En este sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de mayo de 1990 señaló que '... en el presente caso nos hallamos ante un supuesto en que el transcurso del tiempo no dificultará la ejecución de la sentencia que haya de dictarse pero, en cambio, se sufriría grave daño del retraso en su ejecución, puesto que, de no adoptarse ahora medida alguna que impida la continuación de la comunicación pública no autorizada se permitiría que a medio de una actuación, que a 'prima facie' aparece como antijurídica, se seguiría vulnerando el derecho moral del autor hasta tanto recaiga sentencia firme, lesión no susceptible de reparación por mas que llegara a abonarse la contraprestación patrimonial correspondiente....' B. Apariencia de buen derecho. En cuanto preordenadas a asegurar en el futuro la efectividad del fallo interesado a través de la demanda rectora del proceso principal, que se quiere favorable para el solicitante de las medidas, presupuesto de estos es que aparezca indiciado, siquiera sea de forma semiplena, que el derecho afirmado en el juicio por el peticionario de la tutela cautelar goza de alguna probabilidad de ser finalmente acogido. En este sentido diferentes resoluciones judiciales se refieren a 'la probabilidad cualificada del triunfo de la pretensión de fondo' y a la 'razonable perspectiva de éxito'; si bien, como se cuida de precisar el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 13ª de 7 de octubre de 1992, esta apariencia de buen derecho 'no puede confundirse con la razón última que permite sancionarlo, ya que la medida cautelar no ha de requerir un estudio minucioso y detallado de todos y cada uno de los elementos exigibles para decidir en último término acerca de la pretensión de la demanda, a menos de correr el riesgo de prejuzgar o anticipar el fallo...'.

El solicitante debe proporcionar al órgano jurisdiccional elementos bastantes de los que resulte, al menos 'prima facie' la 'verosímil existencia del derecho alegado', sin perjuicio de relegar al proceso principal la demostración cumplida de su realidad. Para cohonestar la exigencia de celeridad -y consecuente eficaciacon evitación de potenciales abusos, se requiere algo más que la mera alegación del derecho, suficiente, en cambio, para iniciar el proceso de declaración; y algo menos que la certeza rigurosa, necesario emparo para la sentencia definitiva. En este sentido la SAP de Bizcaia de 12 de mayo de 1994, requiere la necesidad de 'una justificación de que se ostenta una apariencia de derecho, un fumus bonis iuris, que permite dar crédito inicialmente a la pretensión de aseguramiento...'.

El art. 728, apartado 2, obliga al solicitante a 'presentar datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios.

Por último, tenemos que añadir, que la intensidad del acreditamiento ha de ser proporcionado a la índole, características, y, en especial al alcance de las medidas solicitas.

C. Caución. En la LEC 2000 la caución reviste una doble caracterización. El ofrecimiento de esta garantía constituye requisito sine qua non de la regularidad de la solicitud, como evidencia el art. 732, apartado 3: 'en el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de que tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone'. Y es también, y sobre todo, presupuesto de su concesión, como se desprende de la concluyente dicción del art. 728, apartado 3: 'Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar el patrimonio del demandado.' A su vez, se configura como condición de la efectividad de las medidas acordadas al disponer el art. 737, párrafo primero que 'La prestación de la caución será siempre previa a cualquier acto de cumplimiento de la medida cautelar acordada'.

No se trata, sin embargo, de un presupuesto independiente, sino complementario de los otros dos. Su solo ofrecimiento no excusa la acreditación de la apariencia de buen derecho, ni la justificación de la necesidad de las medidas para posibilitar la efectividad de la resolución concretamente postulada en el proceso principal, pues la caución no suple por si misma la absoluta falta de robustez de las justificaciones ofrecidas para acreditar la concurrencia del peligro de retardo y de la apariencia de buen derecho. No obstante, la delimitación de su índole y el cauce cuantitativo se ven imperativamente condicionados por el juicio que merecen el vigor o firmeza de aquéllos. En este sentido, el art. 728, apartado 3, párrafo segundo, previene que 'El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice...

sobre el fundamento de la solicitud de la medida'.

II.- Teniendo en cuenta lo expuesto con anterioridad y las pruebas obrantes en autos, estimamos que concurren todos los presupuestos necesarios para adoptar la medida cautelar solicitada, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1) Una de las manifestaciones del derecho fundamental de asociación, reconocido en el art. 21.1 de la Constitución, es el de la potestad sancionadora de la misma, pues el derecho de asociación comprende no sólo el derecho de asociarse, sino también a establecer la propia organización de la asociación, comprendiéndose la posibilidad de que los estatutos puedan regular el procedimiento y el régimen sancionador ( SSTS 17 de diciembre de 1990, 16 de diciembre 1991, y 8 de julio de 1992), señalando la STC 218/1998 la posibilidad de control judicial de la potestad sancionadora de las asociaciones, por lo que cabe exigir en todo caso el respeto de unas mínimas garantías de procedimiento que eviten la indefensión del socio sancionado, respetando los principios constitucionales de contradicción y defensa. El control, además de recaer sobre el propio procedimiento, puede igualmente referirse a la legalidad del acuerdo sancionador en cuanto al grado, comprobando si los hechos que se imputan ocurrieron verdaderamente, si estaban tipificados y si la sanción se corresponde con la gravedad de la sanción.

El principio de tipicidad en el procedimiento sancionador significa por tanto que la asociación tiene la potestad en virtud del derecho de autoorganización basado en el principio de la autonomía de la voluntad del art. 1255 del Código Civil, de regular expresamente en sus estatutos las infracciones, las sanciones correspondientes a las mismas y el procedimiento sancionador. Solo si existe esa previsión basada en el principio de tipicidad, recogida expresamente en los estatutos sociales, será posible la imposición de una sanción disciplinaria, tal y como lo vienen exigiendo unánimemente las diferentes Audiencias Provinciales (así SAP de Murcia de 21 de julio de 2003, de Madrid de 17 de noviembre de 2004, 5 de marzo de 2004 y 26 de febrero de 2003, de Asturias de 16 de julio de 2004, de Baleares de 19 de junio de 2003, de Córdoba de 12 de julio de 2002 y de Barcelona de 3 de febrero de 2000). Todas las anteriores sentencias hacen mención a la exigencia, basada en el principio de tipicidad, de un desarrollo normativo o regulación estatutaria del régimen disciplinario de la asociación, relativo no solamente a las cuestiones de procedimiento (con exigencia en todo caso del derecho a ser informado de los hechos imputados, ser oído y tener posibilidad de defenderse y de proponer pruebas de descargo), sino también a la exigencia de que exista un elenco o catálogo de conductas que constituyan infracción y de las sanciones correspondientes a las mismas, como también la regulación de qué órgano de la asociación es el competente para la adopción del acuerdo sancionador.

En este aspecto la sentencia del Tribunal Supremo de 7-11-2008, establece que ' esta Sala en sentencia de fecha 19 de julio de 2004 ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre un supuesto idéntico, en el que, como ahora acontece, también estaba en cuestión la validez de las sanciones impuestas a asociados -en concreto la mas grave como es su expulsión- cuando la conducta o comportamiento que lleva aparejado dicho reproche- o incluso el reproche mismo, no consta con precisión específica en las normas estatutarias.

Según la referida sentencia, partiendo de que el derecho de asociación que reconoce la Constitución en los artículos 22 y 53 tiene un contenido complejo, en la dimensión que incumbe al propio ente, dicho derecho comprende su capacidad de autoorganizarse libremente, esto es, "... la facultad de los asociados de organizar estatutariamente las causas y procedimiento para la expulsión de los absoluta, sino sujeta a límites, pues sólo puede operar en el marco de la propia Constitución y de las Leyes que, respetando el contenido esencial del derecho, la desarrollen o regulen. Por ello, su ejercicio no queda fuera del control judicial ( Sentencia del Tribunal Constitucional 96/1994, de 21 de marzo ". Al no ser ilimitada la facultad de autoorganizarse que tiene el ente -por estar obligado a hacerlo respetando el contenido que el ordenamiento jurídico vigente atribuye al derecho de asociación-, siempre que se adopten decisiones que afecten a los derechos de un socio como acontece con la sanción de expulsión, el socio afectado "puede reclamar la tutela judicial en caso de extralimitación, que deberá ser jurídicamente eliminada con la cuidadosa labor de ponderación que el Tribunal Constitucional destaca, como necesaria, en la interpretación del art.

22 y para proteger la esencia del derecho ( Sentencia del Tribunal Constitucional 56/1995, de 6 de marzo " amparo judicial que, según sigue diciendo la sentencia, se muestra "especialmente justificado cuando la sanción es aplicada a un comportamiento que no estaba previamente tipificado en los estatutos como merecedor de ella: no en vano la tipicidad de las normas sancionadoras (lex preaevia et certa) constituye presupuesto de la seguridad jurídica, imprescindible en las relaciones asociativas, y, consecuentemente, del libre ejercicio de sus derechos por el sancionado. Como declaró esta Sala en Sentencia de 16 de junio de 2003, todo derecho sancionador participa de la naturaleza y caracteres del punitivo, por lo que debe ajustarse a los principios de legalidad y tipicidad, ya que no es posible entender que una sanción puede ser consecuencia de una actuación que no se encuentra tipificada o de la infracción de un deber desconocido.' En el presente caso, en relación con la expulsión como asociada de Doña Hortensia , lo único que se actuó por la Asociación demandada fue la remisión de un burofax de fecha 29 de septiembre de 2009, presentado en correos el 30 siguiente, y recibido el día 5 de octubre de dicho año, dirigido a la Sra. Hortensia en el que se dice: '...El motivo de la presente misiva es ponerme en contacto con vd para comunicarle que está incursa en una situación que lleva aparejada la baja inmediata de la Asociación de Empresarias de A Coruña en la que vd ostenta condición de asociada, por seguirse diligencias penales contra su persona con motivo de actuaciones realizadas en perjuicio de la propia Asociación de Empresarios de Coruña en el momento en que ésta formaba parte de FEDACEPE y por los hechos relatados en la denuncia que fue oportunamente notificada por el juzgado, todo ello de conformidad con el art. 8.d. de los Estatutos de la Asociación de Empresarias de Coruña. Por estas razones, y dando cumplimiento a lo preceptuado en los Estatutos de AECO, se procede a comunicarle que deja de ser a todos los efectos asociada de base de la Asociación de Empresarios de Coruña, causando baja de la misma. Sin otro particular, atentamente, Fdo. Camino . Presidente AECO'. Por lo que, en este caso, al adoptarse el acuerdo de expulsión sin la incoación de un expediente disciplinario, y por la presidente de la Asociación, cuando según los Estatutos el órgano competente es la Asamblea General, hay que atender en principio, que se han vulnerado los derechos constitucionales de contradicción y defensa de la socia expulsada, que determinan que haya que concluir la concurrencia del requisito de apariencia de buen derecho, es decir de las posibilidades de éxito de la acción principal interpuesta.

No es obstáculo a la apreciación de la concurrencia de dicho requisito, las alegaciones del recurso de apelación. En primer lugar, es incierto que en la carta certificada de 22-5-2009 se le dé el trámite de audiencia a la interesada y se le de la posibilidad de defenderse, por cuanto en dicha carta ni siquiera se hace referencia a la incoación de un expediente disciplinario. En segundo lugar el acuerdo de expulsión fue suscrito por la presidente de la Asociación y no por la Junta Directiva. Por último, aún cuando entendiéramos que el acuerdo de expulsión fue adoptado por la Junta Directiva de la Asociación, al ratificar el acuerdo de la presidente en la reunión de dicha junta el 21-10-2009, no existe ninguna razón legal ni estatutaria para que dicha decisión no fuera adoptada, en su caso, por el órgano competente que es la Asamblea General.

2) Doña Hortensia era socia de la Asociación de Empresarios de la provincia de A Coruña y -cuando menos, en principio, y sin perjuicio de las pruebas que se produzcan en el pleito principal- fue expulsada de dicha Asociación, según hemos expuesto con anterioridad, por acuerdo de órgano incompetente y sin seguir un procedimiento que respetase todas las garantías constitucionales, en concreto, de contradicción y defensa.

por ello, estima este Tribunal, al analizar el 'periculum in mora' es decir, al comparar los perjuicios que puede causar bien a la socia expulsada la no adopción de la medida cautelar, o bien a la Asociación demandada, la adopción de la misma, que podrían resultar similares, tenemos que valorar principalmente el hecho de que 'prima facie' la actuación de la Asociación demandada, a través de su presidenta aparece como antijurídica y que, por tanto, no podemos permitir que la situación derivada de dicha actuación, consistente en la expulsión de una socia, continúese produciéndose, en su caso, hasta que recaiga sentencia firme.

3) Por último, en cuanto al importe de la caución, la razonable valoración de la resolución apelada para fijar la cantidad de 1000 euros, no aparece desvirtuada por las alegaciones subjetivas e inmotivadas de la parte apelante, que trata de suplir el criterio objetivo del juzgador por meras posibilidades futuras de impugnación de acuerdos en los que el voto de Doña Hortensia fue decisivo -siempre y cuando claro está la resolución definitiva fuera desestimatoria de la demanda-.



TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC) VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE EMPRESARIAS DE A CORUÑA contra el Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia num. 9 de A Coruña en los autos num. 1904/09 debemos mantener y mantenemos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma que, junto con los autos, se remitirá al Juzgado, a los debidos efectos.

Así por este nuestro auto, lo mandamos y firmamos.