Auto CIVIL Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 507/2011 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00064/2012
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de A CORUÑA
N10300
RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 37 1 2011 0001415
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000507 /2011
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de BETANZOS
Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS 0000175 /2008
Apelante: Carlota
Procurador: MARTA DIAZ AMOR
Abogado:
Apelado: Eloy
Procurador: MARIA MONTSERRAT SOUTO FERNANDEZ
Abogado:
Rollo: 507/11
Proc. Origen: Medidas Cautelares 175/08
Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia num.3 de Betanzos
Deliberación el día: 13 de marzo de 2012
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente
A U T O Nº 64/12
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARIA
En A CORUÑA, a diez de mayo de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de Medidas Cautelares 175/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Betanzos, a los que ha
correspondido el Rollo 507/11, en los que aparece como parte APELANTE : DOÑA Carlota representado
por la Procuradora Sra. Díaz Amor, y como APELADOS : DON Eloy , DOÑA Rosana , DOÑA Mariola ,
DON Marino , DON Secundino , DOÑA Coral , DON Juan María y DOÑA Lidia , representados por la
Procuradora Sra. Souto Fernández, como APELADO (no personado): DON Benedicto , sobre 'medidas
cautelares, reclamación de legado', y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

Auto en fecha 13 de octubre de 2010 cuya parte dispositiva dice como sigue: SE DESESTIMA la oposición a las medidas cautelares sostenida por la Procuradora Sra. Sánchez, en nombre y representación de Doña Carlota , manteniendo en todos sus extremos el Auto de fecha 2 de junio de 2008.'

SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por Doña Carlota , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 13 de marzo de 2012, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO I.- El Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Betanzos, de fecha 13 de octubre de 2010 , acordó en su parte dispositiva la desestimación a la oposición a las medidas cautelares sostenida por la representación procesal de Doña Carlota , manteniendo en todos sus extremos el Auto de fecha 2 de junio de 2008.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: '
PRIMERO.- En el acto de la vista a la oposición, la representación de la Sra. Carlota ha mantenido la concurrencia de una litispendencia internacional -por la posible existencia de un pleito en Argentina con el mimo objeto-; y las excepciones de falta de jurisdicción y competencia de este Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Tres de Betanzos; la no concurrencia de los requisitos que habilitan la adopción de la medida cautelar; la ganancialidad de los bienes; y la insuficiencia de la caución prestada.



SEGUNDO.- El planteamiento de la demandada ha consistido en repetir uno por uno los argumentos y excepciones que mantiene en el pleito principal, del que éste -cautelar- es un subordinado. Por ello, en cuanto a la litispendencia -y sin perjuicio de lo que se afirmará en el fundamento jurídico siguiente sobre las otras excepciones-, sólo cabe reiterar lo que ya se ha dicho en el Auto de fecha 7 de octubre de 2010- que resolvía las excepciones en la Audiencia Previa- y recordar que esta excepción debe rechazarse no sólo porque no aporta dato alguno que permita identificar qué pleito se sigue en Argentina o cuál es su objeto procesal, sino fundamentalmente porque nuestro ordenamiento jurídico interno, a excepción de las previsiones generales acerca de las cuestiones de competencia ( artículo 63 LEC ), y la litispendencia (artículos 416 a 421), no permite, al contrario de lo que acaece cuando el conflicto surge entre órganos jurisdiccionales españoles, una aplicación extensiva de la excepción a los supuestos en que tal colisión se plantea con los tribunales de países extranjeros, en cuyos supuestos habrá de estarse a lo prevenido en los Convenios, de carácter bilateral o multilateral, que puedan existir entre los respectivos Estados ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de 10 de octubre de 2006 ); no constando la existencia de un tratado o norma que permita articular dicha excepción entre pleitos argentinos y españoles; como tampoco consta petición alguna de reconocimiento en España de las resoluciones argentinas. Se desestima la excepción.



TERCERO.- Las excepciones de falta de jurisdicción y competencia de este Juzgado son inadmisibles, bajo el argumento de que el proceso cautelar está subordinado a la existencia de un pleito principal, competente un Juzgado para éste lo será también para aquél. Esta idea es la que expresa el artículo 723.1 LEC , que regula -precisamente- la competencia en los procesos cautelares y dice "será tribunal competente para conocer de las solicitudes sobre medidas cautelares el que esté conociendo del asunto en primera instancia o, si el proceso no se hubiese iniciado, el que sea competente para conocer de la demanda principal". Por lo tanto, si este Juzgado es competente para conocer de la pretensión principal (entrega de legado), también lo es para dilucidar todo lo relativo a las medidas cautelares que se puedan plantear.

Este mismo argumento sería extensible a la excepción de litispendencia internacional, porque ésta es una excepción alegable con respecto al proceso principal, pero no en relación al subordinado, dado que ni hay ni se ha sostenido- la existencia de un pleito cautelar. Es más, todo ello se deduce del escrito de oposición a las medidas cautelares -ratificado en la vista-, cuando la demandada repite "como ya expusimos en nuestra contestación a la demanda del procedimiento ordinario principal", al tratar las tres excepciones. Al margen de que el artículo 721 LEC dispone que "sin perjuicio de las reglas especiales previstas en los Tratados y Convenios o en las normas comunitarias que sean de aplicación, también se podrá solicitar de un Tribunal español por quien acredite ser parte de un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en un país extranjero la adopción de medidas cautelares si se dan los presupuestos legalmente previstos salvo en los casos en que para conocer del asunto principal fuesen exclusivamente competentes los Tribunales españoles"; lo que aún estimando alguna de las excepciones, permitiría la adopción de la medida cautelar por este Juzgado. Se desestiman todas las excepciones.



CUARTO.- 1.- En cuanto a la concurrencia de los requisitos que habilitan la adopción de la medida cautelar, a la vista de las circunstancias concurrentes considero apropiado su mantenimiento. La adopción de una medida cautelar requiere con el artículo 726. 1.1ª LEC que la misma sea exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o perjudicada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente. Y en el presente supuesto, la medida cautelar solicitada -embargo preventivo y prohibición de entrega del activo de las cuentas bancarias- tiene la finalidad antes referida de pretender que, si se dictase una sentencia estimatoria la pretensión de la parte actora (esto es, ser puesta en posesión de los legados instituidos a favor de la misma), no se vea frustrada por haber dispuesto la parte demandada de tales bienes.

Además, el artículo 726.1.2ª LEC exige que la medida solicitada no sea susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado. Sobre el particular, se puede sostener que no existe otra medida que pueda garantizar las finalidades cautelares antes referidas y sea menos gravosa para la parte demandada.

2.- Como presupuestos para la adopción de una medida cautelar, el artículo 728.1 LEC exige, en primer lugar, que quien la solicite justifique, que en el caso de que se trate podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Tal requisito, conocido como periculum in mora o peligro por la mora procesal, está presente. Así, la eventual sentencia estimatoria podría perder parte de su efectividad si por la demandada se hubiese dispuesto de los bienes objeto del legado, en concreto "un tercio del dinero efectivo, títulos, valores y demás créditos" a que se refiere la copia del testamento en autos. Tal situación de peligro por la mora procesal se deriva también del hecho de que la demandada no haya puesto, hasta la fecha, a los actores en posesión de sus legados a pesar del tiempo transcurrido desde el fallecimiento del causante.

Como segundo presupuesto, el artículo 728.2 LEC exige que el solicitante aporte elementos probatorios que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En el presente caso, tal presupuesto - fumus boni iuris o apariencia de buen derecho- se deriva de la prueba documental aportada con la demanda de la que se colige la viabilidad de la pretensión. Ello, dado que la prueba documental referida acredita indiciariamente el derecho de la parte actora al aportar copia del testamento del causante y documentación bancaria relativa a la titularidad por parte del causante de las cuentas respecto de las que se interesan las medidas cautelares.



QUINTO.- En cuanto a la ganancialidad de los bienes embargados, la naturaleza de los mismos guardará -en su caso- relación con el pleito principal, pero no con respecto a éste -cautelar-, puesto que la parte demandada es la heredera única y también única obligada a la entrega -si así se decide- de los legados que se instituyeron. Piénsese que el objeto de este proceso cautelar no es la entrega de los bienes sobre los que se acuerda la medida, sino el aseguramiento de la entrega que procederá - en su caso- tras el pleito principal, al que no cabe confundir con el cautelar. También se rechaza, entonces, esta alegación.



SEXTO.- Por último, y en cuanto a la caución exigida, el artículo 728.3 LEC impone para la adopción de la medida cautelar la prestación de caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. Se indica, igualmente, que el tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, sobre el fundamento de la solicitud de la medida. Pues bien, en el presente caso, la caución, que se adoptó y se prestó, fue por valor de 6.000 euros; que se sigue estimando ajustado, dada la pretensión que se ejercita y visto el potencial perjuicio que al patrimonio de la parte demandada se le puede ocasionar al ver dificultada la eventual disposición de los bienes embargados.' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Carlota , realizando las siguientes alegaciones: 1º) En el Auto apelado se recoge que debe rechazarse la excepción de litispendencia internacional porque no se aporta dato alguno que permita identificar qué pleito se sigue en Argentina o cuál es su objeto procesal.

Se equivoca el auto puesto que se ha aportado testimonio del procedimiento y en dicho testimonio se puede comprobar cómo los actores se han personado en el mismo y se han sometido a dicha jurisdicción, siendo claramente anterior al presente y donde las sentencias pueden ser claramente contradictorias dado que se discuten las mismas pretensiones.

A mayor abundamiento, consta en dicho procedimiento que el último domicilio del fallecido era en Argentina donde residía de forma habitual el fallecido, y el hecho de que el finado falleciese en España en uno de sus periodos de vacaciones no puede ser utilizado de forma torticera por la parte actora para señalar que su último domicilio estaba en España.

Es más, con posterioridad al Auto de 13 de octubre de 2010 del Juzgado nº 3 de Betanzos, se ha dictado resolución de 25 de octubre de 2010 de un Juzgado de Buenos Aires acordando 'Declarar en cuanto ha lugar por derecho que por fallecimiento de Carlos Miguel le sucede con carácter de heredera su cónyuge Carlota , en cuanto a los bienes propios si los hubiere y sin perjuicio de los derechos que la ley le acuerda respecto a los gananciales. Y declarar válido en cuanto a sus formas el testamento otorgado por Carlos Miguel , con fecha 14-06-88....'. Dicha resolución fue notificada a los actores a través de su abogado en Argentina.

2º) Excepción procesal de litispendencia, falta de jurisdicción y falta de competencia.

a) Conforme se desprende de las copias certificadas acompañadas, a los pocos meses de acaecido el fallecimiento del causante, Doña Carlota promovió proceso sucesorio ante los tribunales de la República Argentina, toda vez que resultaba ser allí donde Carlos Miguel tuvo su último domicilio (criterio recogido por el Código Civil argentino, art. 3284, a los fines de reconocer jurisdicción internacional).

En España, la jurisdicción en materia sucesoria se encuentra reglada en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Al respecto, cabe señalar que los litigios sobre sucesión mortis causa no pueden encuadrarse en ninguna de las materias que son objeto de la competencia exclusiva ex art. 22.1 LOPJ .

De ahí que la competencia de los tribunales españoles no sea exclusiva ni por la nacionalidad española del causante ni por la ubicación en el territorio nacional de los bienes integrantes de la herencia. La consecuencia más importante de la no exclusividad de la competencia de los tribunales españoles en materia sucesoria resulta ser el reconocimiento de las decisiones jurisdiccionales extranjeras en dicha materia y su consiguiente eficacia en nuestro ordenamiento jurídico. En consecuencia, según el art. 22.2 de la LOPJ caben los acuerdos atributivos de jurisdicción, en materia sucesoria, incluso mediante la sumisión tácita.

Luego, podemos concluir que el procedimiento sucesorio incoado en forma necesaria en la República Argentina, goza de plena validez, toda vez que se aviene a la norma de jurisdicción directa que emana del foro, y a la vez se aviene a la norma de jurisdicción indirecta que estructura nuestro sistema jurídico. Pues, conforme surge de la prueba documental presentada en autos, todos los actores que han incoado la presente, se ha presentado en el proceso sucesorio en trámite en la República Argentina, le han dado impulso procesal, e incluso han ventilado sus pretensiones, aceptando recientemente los correspondientes legados, lo que nos aparta del eventual peligro de configurarse un supuesto de denegación de justicia o afectación a la tutela judicial efectiva.

En definitiva, la parte actora, mediante la sumisión al proceso que se ventila en la República Argentina a fin de reclamar oportunamente los respectivos legados- ha reconocido la competencia de aquellos tribunales y asimismo la ineludibilidad del mentado trámite.

b) Corresponde señalar, que en todo el proceso -cuyas copias íntegras obran ahora en manos de este Juzgado en el procedimiento principal del Juicio Ordinario nº: 140/08- la parte actora no ha hecho siquiera una simple petición, solicitud, reclamo, o siquiera declaración, acerca de la entrega de los bienes que integran el legado.

La parte actora jamás ha intimado fehacientemente a mi mandante a fin que diera entrega de los bienes que por derecho correspondieren a los legatarios, y cuatro de los legatarios han aceptado los legados sólo después de interpuesta y notificada la demanda del presente procedimiento.

Los legados, podrán ser pagos una vez aprobado el testamento por la autoridad judicial en cuanto a su validez, liquidadas las cuentas de la sociedad conyugal, abonadas deudas del causante -cuya existencia incluso se desprende de la documentación acompañada-, e inventariados y evaluados los bienes, a fin de constatar la no violación de legítima alguna.

No escapa esto a los actores, y por ello han adecuado su conducta de aquél modo, impulsando la causa a fin que se cumplan estos pasos previos, por imperativo de sus propios intereses.

Esta parte no desconoce el derecho de los actores a ver satisfechos los legados, toda vez que ello además de resultar conforme a derecho, implica realizar la voluntad del testador, cónyuge de mi poderdante.

Sin embargo, ello deberá ser realizado dentro de la lógica del proceso, al cual se han sumido y que está destinado a garantizar los derechos de todos los terceros involucrados. Conjuntamente a la sumisión al foro, los actores se han asumido a su derecho procesal, conforme reza la regla ' Lex Fori Regit Processum' ( art.

3 LEC ), y no pueden ahora pretender actuar contra sus actos propios.

c) Se alega litispendencia internacional, en los términos del inciso 2 del art. 416 LEC , toda vez que existe un proceso sucesorio universal en la República Argentina, en el seno del cual los actores se han personado y han sido admitidos con el carácter de partes, a fin que los legados peticionados en la presente demanda resulten satisfechos.

La sucesión ha sido iniciada con fecha 8 de Agosto de 2005, y se encuentra pendiente de resolución, tanto la aprobación del testamento como la validez de los legados y su cumplimiento.

Resulta evidente que el objeto procesal de aquel proceso comprende y abarca el objeto del presente proceso, e involucra a las mismas partes. El principio general que se aplica a estas situaciones es el de que un proceso no debe desarrollarse, y, en cualquier caso, no debe terminar con un pronunciamiento de fondo, si existe otro proceso pendiente sobre el mismo objeto. Las consideraciones de economía procesal, que emanan de esta excepción, no cierran el camino a la obtención de la tutela jurisdiccional ya que, precisamente, la litispendencia opera porque tal camino ya se encuentra abierto en un proceso y lo único que la eficacia excluyente de la litispendencia determina es que, estando ese camino ya abierto, no pueda abrirse simultáneamente otro.

El hecho de que la presente litispendencia se presente en el marco de procesos en trámite en jurisdicciones internacionales diversas, en modo alguno enerva su procedencia, teniendo en cuenta que su declaración no conllevará una denegación de justicia. En efecto, las partes del presente continuaremos perfeccionando las pretensiones procesales ante el juez que entiende en el sucesorio, con vocación universal, donde a los actores domiciliados en España no se les ha denegado el acceso a la jurisdicción y donde gozan de legitimación análoga a la de mi mandante en su carácter de heredera, conforme ya lo ha resuelto el magistrado mediante resolución de fecha 17 de Julio de 2006.

Por ello ante tal litispendencia debe de acordarse la revocación de las medidas cautelares adoptadas, dado que en todo caso sería competencia del Tribunal Argentino que está conociendo del tema.

d) De conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los supuestos de falta de jurisdicción y de competencia internacional, la abstención a que se refieren los artículos 36 y 37 LEC , se acordará de oficio, con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, tan pronto como sea advertida la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción.

Al no existir convenio internacional aplicable, debemos acudir al artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , precepto que precisa las reglas de competencia judicial internacional para el orden jurisdiccional civil.

Según la LOPJ, dicha competencia puede provenir de varios foros: A)Foros exclusivos. Los litigios sobre sucesión mortis causa no pueden encuadrarse en ninguna de las materias que son objeto de competencia exclusiva ex art. 22.1 LOPJ . De ahí que la competencia de los tribunales españoles no sea exclusiva ni por la nacionalidad española del causante, ni por la ubicación en el territorio nacional de algunos de los bienes integrantes de la herencia. Como ya hemos apuntado, la consecuencia más importante de la no exclusividad de la competencia de los tribunales españoles en materia sucesoria es el reconocimiento de las decisiones judiciales extranjeras en dicha materia y su consiguiente eficacia en nuestro ordenamiento jurídico.

B)Foros generales: El domicilio de mi mandante radicaba en la República Argentina.

No ha existido sumisión expresa ni tácita de las partes del presente procedimiento a los Juzgados españoles. Antes al contrario, la parte actora se ha sometido tácitamente a la jurisdicción de la República Argentina, personándose y aceptando los legados del testamento que se reclama, incluso con posterioridad a la presentación de la presente demanda, como acreditamos con la documental que se adjuntó al presente procedimiento y que también consta en el procedimiento principal.

C)Foros subsidiarios: En aplicación de lo establecido en el artículo 22.3 LOPJ , el último domicilio del causante, se halló en la República Argentina y es el actual de su mujer, teniendo ambos su domicilio en el inmueble en el que hoy habita mi mandante e integra el primero de los legados del testamento.

En cuanto a la posesión de los inmuebles de Don Carlos Miguel , el patrimonio inmobiliario en la República Argentina se halla plenamente identificado, como resulta de la documental aportada. Con la documentación que se adjunta con la demanda, no está acreditada la identidad de los bienes inmuebles del causante en España.

Unidad judicial de la sucesión. La unidad judicial de la sucesión responde a la idea de que sea un único juez el que conozca de toda la sucesión internacional. De este modo, dicho juez será competente para conocer de la totalidad de la sucesión del causante con independencia del lugar de situación de los bienes y de su naturaleza. Este es el principio en el que están inspirados los foros en materia sucesoria recogidos en nuestro sistema del DIPr ex art. 22.3 LOPJ . Por consiguiente, ni siquiera el foro derivado del lugar de situación de los bienes inmuebles en territorio español provocaría el fraccionamiento judicial de la sucesión.

Ausencia de competencia derivada de la litispendencia. En materia de competencia judicial internacional también tiene eficacia la regla de que el primero en el tiempo es mejor en el derecho, existiendo un nexo evidente de prejudicialidad entre la sentencia que debe dictarse en el juicio sucesorio en Argentina y el que recaerá en el presente procedimiento, por consiguiente, se hace necesario evitar que puedan dictarse dos sentencias con fundamentos o pronunciamientos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes.

Por todo ello que ya se expuso también en el procedimiento principal es claro que existe una falta de jurisdicción, una falta de competencia del Juzgado para conocer de las medidas cautelares adoptadas, que deben de ser revocadas de inmediato.

3º) Infracción de lo dispuesto en el artículo 416.3º de la LEC , en relación a la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario.

En el auto de 13 de octubre de 2.010 no se ha resuelto nada en relación a la excepción procesal de Litisconsorcio Pasivo Necesario que se había planteado.

Como se puede comprobar con la lectura del testamento, el causante tenía un inmueble en Argentina en el que había construidas dos viviendas, y en el testamento le lega la nuda propiedad de la mitad indivisa situada en el interior de la finca a Doña Rosana y le lega la nuda propiedad de la mitad situada al frente de la parcela a Doña Sonia , dejando el usufructo de toda la finca a su esposa Doña Carlota .

Al ser una finca en proindiviso y existir dos legatarios de la nuda propiedad, debe de llamarse también al procedimiento a la otra legataria Doña Sonia , de acuerdo a lo previsto en el artículo 416.3ª de la L.E.C .

Invocamos la aplicación de los Art. 392 y concordantes Código Civil .

Asimismo, al no ostentar la representación de Don Benedicto que es legatario también del tercio de la totalidad del dinero en efectivo, títulos, valores y demás créditos que existiesen a la fecha del fallecimiento, debe ser emplazado y citado al presente procedimiento, para no causarle indefensión, lo cual no se ha hecho y existe una resolución judicial firme del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Betanzos, que frente a la pretensión de que la actora representaba al citado Don Benedicto , el Juzgado le ha negado dicha representación y por lo tanto dicha persona no consta que haya sido citada en el presente procedimiento de Medidas Cautelares, cuando claramente debiera ser citado dado que es uno de los legatarios.

4º) En cuanto a la ganancialidad de los bienes y la necesidad de una previa liquidación de gananciales, El Auto de 13 de octubre de 2010 señala que en todo caso será un tema de discusión en el procedimiento principal, y que en el proceso de medidas cautelares no se discute la entrega de los bienes sino el aseguramiento de su entrega. No se puede mantener como acertado dicho pronunciamiento toda vez que el legado está perfectamente definido en el testamento y respecto al tercio de la totalidad del dinero en efectivo, títulos, valores, y demás créditos, y la medida es excesiva dado que se han intervenido la totalidad de las cuentas bancarias del fallecido, y por ello es importante también, en cuanto a la medida cautelar, la alegación de la ganancialidad, dado que se está alegando que existe un exceso en dicha medida cautelar y una de las peticiones de la demandada es que dicha medida cautelar debía de reducirse a la sexta parte de la misma, atendiendo a la ganancialidad de los bienes muebles existentes.

En este sentido merece especial análisis el derecho aplicable a la liquidación de la sociedad conyugal, extremo que resulta constituir toda una cuestión previa a la cuantificación y pago de los legados.

El art. 9.2 C.C . español dispone que a falta de pacto interpartes, los efectos patrimoniales del matrimonio se rigen por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.

Así no habiendo mi poderdante celebrado pacto alguno con el causante, estos son los puntos de conexión subsidiarios que importarán el derecho de fondo que rija la cuestión, y ambos conducen al mismo derecho: el vigente en la República Argentina.

Al respecto, el derecho argentino, como resulta materia de prueba pericial, y conforme se acreditará oportunamente, impone el régimen de ganancialidad. Consecuentemente, disolviéndose la sociedad conyugal con el fallecimiento del causante, debe procederse en primer lugar a la liquidación de la sociedad conyugal y en consecuencia, mi mandante deberá retirar el cincuenta por ciento de esta masa de bienes, que ya han sido identificados ut supra . Sólo a partir de allí podrán estimarse los legados de cosas genéricas. Y dicha actividad procesal será llevada a cabo por el juez del sucesorio, una vez decretada la validez del testamento.

5º) Existencia de otras medidas de aseguramiento menos gravosas, habiéndose vulnerado lo previsto en los art. 726 y 727 LEC .

Por esta parte se alegaba en su oposición que existían otras medidas cautelares posibles menos gravosas que permitirían asegurar los presuntos bienes objeto de los legados que solicita la parte actora, y esta alegación es resuelta en el Auto de 13 de octubre de 2.010 en el fundamento jurídico cuarto párrafo segundo señalando dicho Auto que no existe otra medida que pueda garantizar las finalidades cautelares antes referidas y sea menos gravosa para la parte demandada, sin dar mayor justificación, ni contestar a lo que se alegaba en nuestra oposición.

En primer lugar cabe insistir en que en relación a los bienes inmuebles que integran la herencia, es claro que mi representada no podrá disponer de ellos toda vez que no puede realizar una compraventa y otro tipo de transmisión intervivos mientras no se liquide la Sociedad de Gananciales y mientras no se realice la liquidación de gananciales y la partición hereditaria de la herencia del difunto esposo de mi representada, dado que las propias normas del Notariado, del Registro de la Propiedad y las normas fiscales prohibirán cualquier tipo de transmisión sin haberse realizado dichas operaciones previas de liquidación de gananciales y de aceptación y partición de herencia. Por lo que no existe ningún peligro en que desaparezcan los bienes inmuebles como pretende hacernos creer la parte actora y en idéntico sentido se puede mantener lo mismo respecto de los vehículos y acciones.

Pero en cualquier caso existen otras medidas cautelares menos gravosas que permitirían asegurar la entrega de legados sin adoptar la retención de todas las cuentas bancarias abiertas en el Banco Pastor, S.A.

En este sentido merece la pena recordar cuales eran los legados, que se pasan a recoger expresamente de nuevo: '

QUINTO: Que sus bienes están constituidos por: a) Un inmueble ubicado en el pueblo de Florida, Partido de Vicente López, Provincia de Buenos Aires, cuyo terreno se señala como lote número seis de la manzana letra 'L', con frente a la CALLE000 número NUM000 con superficie de 434,90 metros cuadrados.

Su título se encuentra inscrito en el Registro de las Propiedades el año NUM001 bajo el número NUM002 del Registro del Partido de Vicente López. En el mencionado inmueble se encuentran edificadas dos viviendas que funcionan independientemente; la primera construida sobre el frente del terreno está compuesta de dos dormitorios, cocina, baño, galería y garaje y la segunda está constituida por living comedor, baño, dormitorio, cocina y antecocina. Tanto el terreno como las edificaciones tienen el carácter de bien propio por haberlo adquirido y construido siendo de estado civil soltero. b) Dinero en efectivo, acreencias bancarias, títulos públicos y privados, depósitos en moneda nacional y extranjera, créditos y valores, los que surgirán de los documentos que aparezcan en sus cajas de seguridad a la época de su deceso.

SEXTO: Que no tiene pasivo de ningún tipo. SÉPTIMO: Que lega a su sobrina Rosana hija de Obdulio y de Noemi , la nuda propiedad de la mitad indivisa del inmueble individualizado en el apartado quinto punto a) de este Testamento y el edificio que constituye la vivienda existente al fondo del mismo, reservando el usufructo vitalicio a favor de su cónyuge Carlota . OCTAVO: Que lega a su ahijada Sonia hija de Carlos Ramón y de Africa , la nuda propiedad sobre la mitad indivisa del terreno individualizado en el punto a) apartado sexto de este testamento y la casa habitación construida al frente de dicho terreno, reservando el usufructo vitalicio a su señora esposa Carlota . NO VENO: Que lega a su hermano Eloy el ó los automotores que posea a la época de su deceso. DÉCIMO: Que lega a sus sobrinos Mariola , hija de Obdulio y de Noemi ; Secundino , Coral , ambos hijos de Eloy y de Trinidad ; Juan María y Benedicto ; y a Lidia y Marino , ambos hijos de José y de Covadonga , en parties iguales el sexto de la totalidad del dinero en efectivo, títulos, valores y demás créditos que existieran a la fecha de su deceso. Si para tal oportunidad le hubiese pre-fallecido su señora madre Marta , el porcentaje que lega a sus sobrinos por este mismo apartado, se elevará al tercio de sus bienes. DECIMO
PRIMERO: Que instituye como sus únicas y universales herederas, a su cónyuge doña Carlota y a su madre Doña Marta . DECIMOSEGUNDA: Si su cónyuge falleciera con anterioridad a su propio deceso, su madre Doña Marta , recibirá la legítima que le corresponde por ley; el resto de sus bienes se distribuirá entre los legatarios mencionados en la cláusula décima de este testamento, como incremento de los legados efectuados en dicha cláusula. DECIMO

TERCERO: Que lega a su sobrina Rosana hija de Obdulio y de Noemi los bienes inmuebles que posea en España como herencia de su padre Jose Luis .' A la vista de los legados es claro que en cuanto al inmueble sobre el que existe un legado de la nuda propiedad de la mitad indivisa del inmueble para la actora Doña Rosana , existiría una medida cautelar mucho menos gravosa para la demandada que sería la inscripción y anotación de la demanda interpuesta en el Registro de la Propiedad del Partido de Vicente López, sobre lo cual nada se dice en el Auto de 13 de Octubre de 2.010 y que claramente debe implicar al menos una estimación parcial de la oposición a las medidas cautelares, implicando la reducción de la medida cautelar acordada de retención de todas las cuentas bancarias. Lo mismo ocurre respecto de los bienes inmuebles situados en España y que el fallecido haya adquirido por herencia de su padre Don Jose Luis sobre los que también pueden solicitarse la anotación de la demanda en el Registro de la Propiedad.

Asimismo respecto a los automotores que le lega a su hermano existiría una medida cautelar menos gravosa para la demanda que sería la posibilidad de inscribir la demanda en el Registro de la Jefatura de Tráfico tanto en Argentina como en España que aseguraría dichos posibles bienes y que tampoco nada se dice en el Auto de 13 de octubre de 2.010 y que asimismo implicaría al menos la reducción de la medida cautelar de retención de todas las cuentas bancarias existentes en España.

Por ello deberá de estimarse al menos que existían otras medidas cautelares menos gravosas para la demandada, como sería la anotación en el Registro de la Propiedad Argentino y en el Registro de la Propiedad de Betanzos y la anotación en el Registro de bienes muebles o Registro de la Jefatura de Tráfico de Argentina y de España y por lo tanto pueden acordarse las mismas y reducir la retención respecto de algunas de las cuentas bancarias retenidas con la medida cautelar acordada, dado que la existencias de varias cuentas bancarias en el Banco Pastor, S.A. con distintas cantidades y que constan en los autos permitiría trabar retención solo sobre alguna o algunas de ellas y dejar liberadas otras, hasta retener tan solo la sexta parte que esta parte entiende que es lo que le puede corresponder a los actores, aunque como ya hemos dichos existen otros legatarios que no han sido llamados al procedimiento ( Benedicto ).

6º) Vulneración de lo dispuesto en el artículo 728.1 de la L.E.C .: Se alegaba por esta parte que no se ha justificado por la parte actora el requisito exigido en el artículo 728.1 de la L.E.C . consistente en exigir justificación de que durante el proceso de no adoptarse las medidas se producirían situaciones que impidiesen o dificultasen la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

En este caso estamos hablando de bienes inmuebles inscritos en el Registro de la Propiedad argentino y español a nombre del fallecido, de automotores inscritos en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor Argentino y en la Jefatura Provincial de Tráfico española, y de cuentas bancarias abiertas a nombre del fallecido en una entidad bancaria española, por lo que mi representada no podría disponer de ellos sin antes realizar la liquidación de gananciales y la aceptación y partición de herencia, por lo que ningún riesgo supondría no adoptar la medida cautelar adoptada, dado que mi representada no podría disponer de dichos bienes, sin antes realizar las citadas operaciones de liquidación de gananciales y de aceptación y partición hereditaria, para lo que necesita del consentimiento de los actores y ni ningún notario, ni ningún registrador ni ningún banco admitiría disponer de dichos bienes sin aportarles la documentación legal necesaria de la liquidación de gananciales y aceptación y partición de herencia que son necesarias.

A mayor abundamiento debe de tenerse en cuenta que la parte actora desde el fallecimiento del causante ocurrido el 9 de octubre de 2.004, no solicita la medida cautelar hasta el año 2.008, por lo que se ha aquietado a la situación que había antes de la adopción de la medida cautelar.

Por lo que ante la falta de justificación del requisito exigido en el artículo 728.1 de la L.E.C . debe de estimarse la oposición planteada por esta parte y debe de revocarse la medida cautelar acordada.

7º) Vulneración de lo dispuesto en el artículo 728.3 de la L.E.C . respecto de la insuficiencia de la caución establecida de 6.000,00 #: Dicho motivo de oposición se resolvió en el Auto de 13 de octubre de 2.010 en el fundamento jurídico sexto sin que se alegue o conteste a los motivos de oposición alegados, sin razonarlos en ningún sentido, limitándose a decir que le parece ajustada.

Nuestra petición subsidiaria mantiene que la caución de 6.000,00 # nos parece muy reducida dado que si estamos hablando que según se desprende del documento siete de la demanda las cuentas bancarias arrojaban un saldo de en torno a 578.040,48 #, podemos extraer que calculando al interés legal del dinero que está en un 4%, nos darían unos intereses anuales de 23.121,62 #, y si tenemos en cuenta que el procedimiento se puede dilatar durante años (está señalada la vista del procedimiento principal para el mes de septiembre de 2.011), establecer como caución la suma de 6.000,00 # es muy reducida, por ello de no estimar el resto de alegaciones y de mantener las medidas cautelares al menos debe de incrementarse la caución estableciéndola en al menos 60.000,00 #, a la vista de los perjuicios que se podrían acarrear a mi representada, el tener bloqueados activos por esas cantidades, dado que mi representada sería titular del 50% por su carácter ganancial y del 33,33 # por ser la heredera del difunto, correspondiéndole tan solo a los actores junto con otras personas -dado que la actora no representa a la totalidad de los legatarios- el porcentaje del 16,67%, de ahí que sea procedente en todo caso el incremento de la caución acordada. Lo cierto es que si los actores detentan tan solo una sexta parte de dichos activos y mi representada las 5/6 partes restantes, de una cantidad de en torno a 578.040,48 # es claro que mantener paralizados dichos activos durante tanto tiempo va a suponer unos daños y perjuicios muy superiores a los 6.000,00 # acordados como caución, sobre todo teniendo en cuenta como ya se ha expuesto que existen deudas a las que se tiene que hacer frente y existen productos que exigirían movimientos de dichos activos que no se podrán realizar mientras se mantenga la medida cautelar sobre la totalidad de los mismos.



SEGUNDO.- Procede la desestimación del recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1º) En cuanto a la excepción de litispendencia internacional, y falta de jurisdicción y competencia, el recurso de apelación se limita a reproducir lo mismo que había alegado en el escrito de oposición a las medidas cautelares adoptadas, sin realizar razonamiento alguno en relación con los motivos por los que la resolución apelada acordó la medida cautelar.

Procede desestimar la referida excepción por cuanto, en primer lugar, no existe ninguna norma, como tampoco convenio bilateral entre España y Argentina, que recoja entre ambos países la excepción de litispendencia internacional, por lo que la jurisdicción española es competente para conocer del presente asunto, prescindiendo de que se haya presentado o no un juicio sobre la misma cuestión en la República Argentina. En segundo lugar, ni siquiera sería transcendental el hecho de que se hubiera dictado sentencia por un tribunal argentino sobre la misma materia que se está discutiendo en este procedimiento, puesto que para que dicha resolución tuviera autoridad de cosa juzgada en España tendría que someterse, previamente, ante un procedimiento para su reconocimiento en este país (procedimiento 'exequatur'). Por último, y no por ello menos importante, establece el art. 723.1 de la LEC que será tribunal competente para conocer de las solicitudes sobre medidas cautelares el que esté conociendo del asunto en primera instancia; por lo que mientras no se declare en el procedimiento principal, en su caso, la incompetencia del Juzgado de Betanzos para conocer del procedimiento principal en el que están solicitadas las medidas cautelares, dicho Juzgado es competente para el conocimiento de dichas medidas.

2º) En cuanto a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, fundamentada en que no se ha llamado al proceso a otro legatario, procede, igualmente, desestimarla, por cuanto no hay ningún precepto legal que exija que los demandantes llamen al proceso al otro legatario. En todo caso, no podemos olvidar que el presente procedimiento versa sobre medidas cautelares dirigidas contra Doña Carlota , quien, por tanto, es la única persona que ostenta legitimación pasiva en el presente procedimiento.

3º) La decisión sobre la ganancialidad o no ganancialidad de los bienes, tal y como muy bien expone el auto apelado, guarda, en su caso, relación con el pleito principal, pero no con el presente sobre medidas cautelares, cuyo objeto no es la entrega de los bienes sobre los que se acuerda la medida, sino el aseguramiento de la entrega que procederá si se estima la demanda instada en el procedimiento principal.

4º) La demandada Doña Carlota ha reconocido en sus diferentes escritos la existencia de los legados, por lo que el requisito de apariencia de buen derecho para descartar la medida cautelar solicitada resulta indiscutible.

Lo mismo sucede con el requisito de periculum in mora, o peligro por la mora procesal, por cuanto de no adoptarse la medida cautelar solicitada -embargo preventivo y prohibición de entrega del activo de las cuentas bancarias que hay en España- la sentencia que recaiga en el procedimiento principal podría perder su efectividad, caso de ser estimatoria la demanda, si por la demandada se hubiera dispuesto del dinero ingresado en las cuentas bancarias.

Además, la referida medida cautelar es la que mejor garantiza los derechos de la parte actora, dada la facilidad para hacerlos efectivos de ser necesario, y, la que menos perjuicios causa a la demandada, puesto que, por una parte, puede disponer del resto de los bienes de la herencia, y, por otra parte, las cuentas bancarias embargadas siguen produciendo los correspondientes intereses. En todo caso es de resaltar que resulta inexplicable la petición de que se deje sin efecto la medida cautelar adoptada puesto que no existe ningún riesgo de que se produzcan situaciones que impidieran o dificultasen la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, con fundamento en que la demandada no podría disponer de dichos bienes -dinero de las cuentas bancarias- sin antes realizar las operaciones de liquidación de gananciales y de aceptación y partición hereditaria, puesto que dicha afirmación, precisamente, viene a corroborar que dicha medida cautelar es la más adecuada, pues si no puede disponer de dicho dinero ingresado en las cuentas bancarias, ningún perjuicio le causa el embargo de las mismas.

5º) Las razones alegadas con anterioridad, es decir, la inexistencia de perjuicio, reconocida, aún cuando sea implícitamente, por la demandada, conlleva que tenga que estimarse adecuada y suficiente la caución de 1000 euros fijada por la resolución apelada.



TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimando el recurso de apelación, interpuesto por Doña Carlota contra el Auto de 13 de octubre de 2010 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Betanzos en el procedimiento de Medidas Cautelares 175/08 , debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma que, junto con los autos, se remitirá al Juzgado, a los debidos efectos.

Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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