Auto CIVIL Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 604/2011 de 23 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00101/2012
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de A CORUÑA
N10300
RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2011 0007341
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000604 /2011
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS 0000490 /2011
Apelante: COM. PROP. C/ DIRECCION000 NUM000 , A CORUÑA
Procurador: JAVIER CARLOS SÁNCHEZ GARCÍA
Abogado:
Apelado:
Procurador:
Abogado:
Rollo: 604/11
Proc. Origen: Juicio Medidas Cautelares 490/11
Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de A Coruña
Deliberación el día: 5 de junio de 2012
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente
A U T O Nº 101/12
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARIA
En A CORUÑA, a veintitrés de julio de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de juicio Medidas Cautelares 490/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña,
a los que ha correspondido el Rollo 604/11, en los que aparece como parte APELANTE : COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS DE LA c/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE A CORUÑA representado por el Procurador
Sr. Sánchez García, y como APELADOS : DOÑA Yolanda y DOÑA Celestina representados por el
Procurador Sr. Bejerano Fernández, sobre 'medidas cautelares sobre Ley de Propiedad Horizontal', y siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

Auto en fecha 19 de mayo de 2011 cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Estimar la solicitud de adopción de medidas cautelares que ha venido deducida por el procurador D.

Javier Bejerano Fernández en la representación procesal que ostenta de Doña Yolanda y de Doña Celestina y acuerdo: la suspensión cautelar del Acuerdo objeto de litigio referido a la instalación de ascensor en la comunidad demandada, así como la elaboración del proyecto de dicha instalación y remisión de cuotas a abonar recogido, adoptado en la Junta General ordinaria de la Comunidad de propietarios del edificio nº NUM000 de enero de 2011, todo ello previa la prestación de una caución de 500 #, que podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el artículo 529.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el plazo de diez días, sin imposición de costas. '

SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 , nº NUM000 de A Coruña, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 5 de junio de 2012, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO I.- El Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, de fecha 19 de mayo de 2011 , acordó en su parte dispositiva la estimación de la solicitud de adopción de medidas cautelares deducida por la representación procesal de Doña Yolanda y Doña Celestina , con la suspensión del Acuerdo objeto de litigio, referido a la instalación de ascensor en la comunidad demandada, así como la elaboración del proyecto de dicha instalación, y remisión de cuotas a abonar, adoptado en la Junta General ordinaria de la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de esta ciudad, celebrada el 17 de enero de 2011, todo ello previa la prestación de una caución de 500 euros, que podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el artículo 529.3 de la LEC , y en el plazo de diez días, sin imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución, se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Primero.- El art. 721.1 de la LEC establece que el actor podrá solicitar la adopción de medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictase; el art. 728.2 de la LEC dispone que el solicitante de medidas cautelares habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión.

Segundo.- Las demandantes, en el presente caso, han solicitado la adopción de la suspensión del acuerdo adoptado por la comunidad, por considerar que no sólo está en cuestión la colocación del ascensor ocupando parte de un bajo propiedad de las mismas, bajo que quedaría inutilizado de llevarse a cabo la obra tal como acordó la comunidad, sino que se ha aprobado un proyecto y la colocación por una determinada entidad, de no suspenderse dicho acuerdo los preliminares del mismo se consolidarían dejando sólo para resolver la colocación material de ascensor.

En todo caso, las medidas cautelares, sean conservativas o anticipatorias, sean nominadas o innominadas, han de responder a los presupuestos que, en cada caso, las justifican. La pretensión de tutela cautelar es accesoria siempre de la principal, por lo que carece de sentido sin ella. De ahí que la primera causa de justificación la deba ofrecer la pretensión de tutela definitiva, es decir, el derecho subjetivo afirmado en la demanda debe aparecer, en el momento de decidir el Juez sobre la medida, como bueno o atendible.

Entendido el proceso como medio o instrumento procesal necesario para la realización del Derecho que se actúa por los Tribunales mediante sus resoluciones, las medidas cautelares aparecen caracterizadas por constituir un instrumento del instrumento, al cumplir la función de garantizar no la resolución sino la eficacia de la misma que, en su día, dando respuesta a la controversia sometida a los mismos. Precisamente, esta instrumentalidad exige la existencia de una relación medio a fin, pues tan sólo serán procedentes aquellas medidas dirigidas a garantizar no ya sólo la ejecución de lo decidido, sino también que pueda ser ejecutado eficazmente, a fin de no vaciar de contenido el derecho sustantivo que en la decisión se actúa. Ello no obstante, debe admitirse como pacífico que la medida cautelar tiene una entidad propia y se dirige, por sí, a impedir que cambie la realidad o, en su caso, a cambiarla. De ahí que la segunda causa de justificación la ofrezca su propia utilidad: la medida se justifica, en sí misma, por el mal que trata de evitar o, en su caso, eliminar.

Tercero.- La Juzgadora debe realizar un análisis de los requisitos que han de reunir para adoptar cualquier tipo de medida cautelar, cuales son la apariencia de que el solicitante es titular de un derecho y la prueba "prima facie" del mismo, esto es, el "fumus boni iuris", así como el posible (mejor dicho, probable, por cuanto la posibilidad puede o no concurrir pero no se puede medir su intensidad) perjuicio que los actos del demandado pueden ocasionar en la esfera jurídica de aquél ("peículum in mora"), bien entendido en todo caso el esencial carácter instrumental de las medidas cautelares cuya adopción se interesa por parte legítima en el marco del proceso en relación con la pretensión que con carácter principal y con vocación de causar estado mediante la obtención de sentencia estimatoria de las mismas, articula en su demanda. Pues bien, de todo ello no puede en este caso obtenerse otra conclusión sino la de que concurren efectivamente los requisitos necesarios para la adopción de las medidas solicitadas, y ello por cuanto con la demanda no se trata únicamente de impedir la colocación del ascensor ocupando la propiedad de la actora, sino su colocación de conformidad con el proyecto aprobado y la elaboración del mismo y la ejecución del iter necesario para llevarlo a buen fin.

De la documental aportada por la demandada no resulta acreditado la minusvalía de vecinos del inmueble y por ello la apariencia de buen derecho del acuerdo impugnado, en primer lugar no se acredita que los informes médicos aportados correspondan con vecinos de la comunidad y a mayor abundamiento la edad no es sinónimo de minusvalía, se desconoce también en que planta habitan los vecinos con posibles minusvalías que requieran la supresión de barreras arquitectónicas...

Cuarto.- En cuanto a la caución ofrecida por las actoras, la misma ha de fijarse atendiendo a la trascendencia de la solicitud realizada y los perjuicios que pueda causar por lo que fijo la misma en la suma de 500 #.

Quinto.- Conforme al artículo 736.1 en relación con el 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen las costas a la comunidad que se ha opuesto a la adopción de las Medidas Cautelares.' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandada, realizando las siguientes alegaciones: 1º) Apreciación de la apariencia de buen derecho en el solicitante de las medidas.

a) La adopción de una medida cautelar es una situación excepcional y provisional que sólo ha de ser acordada cuando circunstancias de urgencia hagan pensar que de no adoptarse tal medida puedan causarse daños irreparables cuando la Sentencia sobre el fondo se pronuncie. Y en cualquier caso, su carácter provisional implica que deba sólo adoptarse cuando la situación lo aconseje, porque durante la tramitación del proceso principal, pudieran adoptarse medidas que hicieran ineficaz la tutela judicial solicitada.

Pues bien, ninguno de estos supuestos se dan en el presente caso, para acoger la pretensión de la medida adoptada de adverso. Y así, si comenzamos por el primer requisito que es la apariencia de buen derecho, en modo alguno fue acreditada de adverso tal circunstancia. Es así que en la Junta General Ordinaria de Propietarios celebrada el 17 de enero de 2011 lo que se acordó literalmente es 'aprobar la instalación del ascensor, para lo cual se encargará la elaboración del proyecto técnico a THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L. y se enviará una carta a todos los propietarios en la que se determinará el importe a abonar por cada uno y el plazo para ello. Asimismo se aprueba por mayoría de los asistentes la vía judicial, en el caso de que los propietarios del Local Comercial no vendan el espacio necesario para la instalación del ascensor, quedando facultada la Junta Directiva, Presidente y Vicepresidente indistintamente, para el nombramiento de Abogados y Procuradores.' Es decir, el acuerdo tiene apariencia de buen derecho y es válido mientras de adverso no se pruebe lo contrario. Y de adverso, para oponerse al acuerdo esencialmente se basa en que el acuerdo no fue adoptado con las mayorías necesarias (tres quintos en lugar de la mayoría simple) y que les causa indefensión porque no se elaboró un proyecto, sino un simple croquis de por dónde va a ir el ascensor, en lugar de un proyecto técnico definitivo lo que aducen, les causa indefensión.

b) Ninguno de los motivos alegados dotan de la apariencia de buen derecho a la pretensión de las solicitantes de las medidas. Así en cuanto a la mayoría necesaria para adoptar tal acuerdo la Ley exige la mayoría de tres quintos, salvo en el caso previsto en el art. 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal que establece: 'Sin perjuicio de lo establecido en los arts. 10 y 11 de esta Ley , la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de las personas con minusvalía, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez representen la mayoría de las cuotas de participación'.

En la comparecencia de las medidas se han aportado informes médicos de residentes a la vez que comuneros, que presentaban cuadros clínicos susceptibles de representar minusvalías. Así en el caso de Dña.

Alicia (82 años) refleja un Informe del Sergas que esta paciente ' presenta una patología con poca movilidad de extremidades inferiores '. Igual problema presenta D. Benito (83 años) ' una patología por la cual le es muy difícil subir y bajar escaleras '. D. Benito es propietario del NUM001 - NUM002 del edificio; pese a que el Auto impugnado niega que se haya acreditado que estas personas sean residentes en el edificio litigioso; no hay más que echar un vistazo a los asistentes a la Junta donde se adoptó el acuerdo impugnado y aparece su nombre como propietario del NUM001 - NUM002 y asistente a la Junta; acta que cabe recordar fue aportada por la propia solicitante de las medidas. Dña. Alicia es la esposa de D. Benito según reconoció la propia solicitante de la medida en el interrogatorio de parte que se practicó en la comparecencia.

Dña. Noemi es propietaria y residente del piso NUM003 - NUM002 ; esta persona padece asma persistente grave que le provoca disnea de pequeños esfuerzos, hipertrofia ventricular izquierda con insuficiencia mitral secundaria e hipertensión pulmonar moderada, flebitis permanente en ambas piernas, con múltiples episodios de tromboflebitis; gonartrosis izquierda, hipertensión arterial, glaucoma, accidente isquémico transitorio en el año 2010.

Es evidente que son personas ancianas, con graves patologías que les impiden o dificultan de forma severa el subir y bajar pisos y así quedó reflejado en los informes médicos. Y estos son sólo tres de los cinco propietarios afectados de minusvalías que hay en el inmueble, como se acreditó de forma más contundente con la contestación a la demanda del juicio principal. Y son los que se pudieron reunir en el escaso margen de tiempo que hubo hasta la convocatoria de la comparecencia de las medidas.

En cualquier caso, son pruebas indiciarias suficientes para acreditar que el interés más necesitado de protección en este caso no es precisamente el que representan las solicitantes de las medidas, contrariamente a lo que afirma el Auto impugnado, ni mucho menos acreditan su apariencia de buen derecho.

c) Pero es que aunque así fuera, y hubiera un defecto en la adopción de la mayoría necesaria para adoptar el acuerdo, la impugnación de los acuerdos no suspenderá su ejecución, salvo que el Juez así lo disponga con carácter cautelar. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de junio de 1998 establece que '...y es que en general, sobre la controversia existente, de qué acuerdos se consideran nulos o anulables, habida cuenta la normativa existente al respecto en nuestra L.P.H.; en cuanto a los correspondientes requisitos a que se contrae su art. 16 , procede reiterar lo que, entre otras, se expuso en Sentencia de esta Sala 7-6-97 , el hecho de que para determinados acuerdos la Ley de Propiedad Horizontal exija el consentimiento unánime de todos los copropietarios, sin que baste el de la mayoría, no entraña que el acuerdo adoptado sin dicho requisito de la unanimidad esté viciado de nulidad radical o absoluta, puesta esta Sala tiene declarado, por un lado, que los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los estatutos de la respectiva comunidad, al no ser radicalmente nulos, sino meramente anulables, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad (treinta días) que establece la regla cuarta del art. 16 de la citada Ley , sin haber sido impugnados dentro de dicho plazo, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos acuerdos que, por infringir cualquiera otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de Ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3 del art. 6 C.C . y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo ( Sentencias 6 de febrero de 1989 , 2 de abril de 1990 , 2 de marzo y 25 de mayo de 192 , 19 de julio de 1994 , 19 de noviembre de 1996 ); y por otro lado y en plena concordancia con la doctrina que acaba de ser expuesta, esta Sala tiene asimismo, declarado expresamente que la regla de la unanimidad, si no es observada, dará lugar a la anulabilidad del acuerdo, pero no produce su nulidad de pleno derecho ( Sentencia de 24 de septiembre de 1991 ).' Si el acuerdo ha sido adoptado o no con la mayoría necesaria es una cuestión de fondo que tiene que ser objeto de una prueba más exhaustiva que la que se pudo practicar en la comparecencia de las medidas cautelares.

Con esto tratamos de poner de manifiesto que si el acuerdo ha sido adoptado o no con la mayoría necesaria es una cuestión de fondo que tiene que ser objeto de una prueba más exhaustiva que la que se pudo practicar en la comparecencia de las medidas cautelares que, en cualquier caso para su adopción, requieren una inversión de la carga de la prueba, de forma que los indicios de buen derecho los tiene la apelante y la solicitante no ha demostrado que no sea así, como para acoger su solicitud de medida cautelar. Y que esa cuestión de fondo debe ser resuelta en el juicio principal y no en una comparecencia de medidas provisionales.

d) En cuanto a la supuesta indefensión que le causa a la contraparte el hecho de que se presente un croquis indicativo y como indica la propia acta del acuerdo, de carácter provisional de por dónde va a ir el ascensor, a la espera de elaborar el proyecto técnico definitivo, no implica indefensión alguna a las solicitantes, sino todo lo contrario, se le está dando suficiente información antes de elaborar el proyecto definitivo para que pueda hacer sus estudios y averiguaciones a la espera del proyecto definitivo y de la Junta que apruebe la oferta que se le vaya a efectuar de forma ya definitiva; la cual huelga decir que podrá ser impugnada por las solicitantes de no estar de acuerdo con todas o algunas de sus decisiones.

2º) Apreciación de la existencia de periculum in mora.

a) Este es de todos los requisitos necesarios para la adopción de la medida cautelar, el que demuestra lo absurdo, innecesario, improcedente e inútil de la medida solicitada.

Si como dice el acuerdo impugnado, lo que se acordó fue instalar el ascensor, elaborar el proyecto definitivo y a la vista del mismo hacer las cuentas de distribución de los gastos de esa instalación y acudir a la vía judicial para el caso de que las dueñas de los Bajos no vendan el espacio necesario. Es decir que huelga la adopción de una medida que suspenda la ejecución de este acuerdo. Por cuanto es obvio que el ascensor no puede instalarse mientras no se llegue a un acuerdo con las propias solicitantes de la medida para que vendan el espacio necesario para instalarlo y si no dan tal consentimiento la única vía que le queda a la Comunidad es solicitarlo del Juzgado y si así lo hiciera mientras se sustancia el pleito principal de que trae causa estas medidas, quedaría suspendido inmediatamente por prejudicialidad civil del art. 43 de la LEC , no litispendencia como se afirma en el Auto impugnado; al depender aquel pleito de este otro. Por lo que es innecesaria e inútil la adopción de la medida cautelar solicitada.

b)Y el hecho de que en ese acuerdo se establezca el espacio por el que va a instalarse el ascensor, como dice el Auto impugnado, no empecé la inutilidad e innecesariedad de la medida por cuanto tal circunstancia ya ha sido impugnada como cuestión de fondo en la demanda principal y mientras no exista Sentencia en este juicio en modo alguno puede llevarse a cabo la ejecución del acuerdo, por depender la misma de la propia voluntad de las solicitantes de la medida o, en su defecto, de una decisión judicial subordinada siempre al resultado del pleito principal del que traen causa estas medidas.

En consecuencia, no se puede compartir el criterio del Auto de que en la demanda no se trata sólo de impedir la instalación del ascensor ocupando la propiedad de la actora, sino su colocación de conformidad con el proyecto aprobado y la elaboración del mismo, y la ejecución del iter necesario para llevarlo a buen fin.

Y no se puede compartir porque no existe tal proyecto elaborado, sino, simplemente, un croquis provisional a la espera de la redacción del proyecto definitivo, y su coste, que, obviamente, tiene que ser aprobado en Junta, así como su coste y distribución de gasto; por lo que es ahí donde los solicitantes de la medida pueden discutir e impugnar el proyecto definitivo, su coste, y distribución de cargas, pero no antes de hacerlo y mucho menos dar el carácter de proyecto definitivo a un simple croquis.

c) En consecuencia, y enlazando con lo anterior, se impugna la decisión de suspender la ejecución de un acuerdo que es inejecutable sin la voluntad de las demandantes o sin una decisión judicial definitiva y firme que lo autorice y previa elaboración y aprobación en Junta de Propietarios del proyecto definitivo y distribución del gasto correspondiente entre los comuneros.

Es evidente que como ya manifestamos en la comparecencia, las actoras han colocado 'el carro antes que los bueyes' y tal proceder ha tenido acogida por el Juzgado al suspender la ejecución de un acuerdo que hasta que exista Sentencia sobre el fondo en el pleito del que traen causa estas medidas, es material y jurídicamente, inejecutable.

3ª) A la vista de lo expuesto en los párrafos anteriores, es evidente que no cabe la imposición de costas de este incidente a mi representada en estas medidas, por ello es objeto de expresa impugnación tal pronunciamiento. En cambio las costas del presente recurso deben ser impuestas al apelado; en virtud del art. 397 de la LEC en relación con el art. 394 del mismo Texto Legal .

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Doña Celestina y Doña Yolanda , se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) Apariencia de buen derecho en la solicitud de la parte actora.

a) El 17 de enero de 2011 se celebró Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios del inmueble núm. NUM000 de la c/ DIRECCION000 , adoptándose los siguientes acuerdos: '4º....Por lo tanto se aprueba por mayoría de los asistentes la instalación del ascensor para lo cual se encargará la elaboración del proyecto técnico a THYSSENKRUPP ELEVADORES S.L. y se enviará una carta a todos los propietarios en que se determinará el importe a abonar por cada uno y el plazo para ello. Asimismo se aprueba por mayoría de los asistentes la vía judicial en el caso de que los propietarios del local comercial no vendan el espacio necesario para la instalación del ascensor.....' Dicho acuerdo no es adoptado por las mayorías requeridas por la Ley de Propiedad Horizontal (mayoría de 3/5), y en momento alguno se hace constar en la junta que la motivación de la instalación del ascensor pueda ser la de la presencia de minusválidos en el inmueble para poder acudir a la mayoría simple. Véase que el acta de la Junta no menciona dicho extremo.

b) La adopción del acuerdo de instalación del ascensor en la medida en que pretende llevarse a cabo ocupando los locales propiedad de las actoras (de conformidad con los croquis que se presentan en la Junta) privándoles de gran parte de los mismos, debe conllevar, necesariamente, el consentimiento de las demandantes , ya que lo que pretende la Comunidad de propietarios es una auténtica expropiación (que no constitución de servidumbre) que vulnera el derecho a la propiedad privada ( art 11.4 de la LPH ).

Consentimiento del que por supuesto la comunidad de propietarios carece.

c) La Comunidad de Propietarios demandada pretende aprobar la instalación del ascensor sobre la base de unos croquis confeccionados por la empresa ThyssenKrupp que carecen de todo rigor y detalles.

Nos remitimos al Informe aportado con el escrito de demanda emitido por el Aparejador Sr. Nazario como DOC.11 en el que se refiere: '...Es importante resaltar que los croquis presentados, defectuosos y erróneos, sin escala y con omisiones de bulto, es la única alternativa que la Comunidad Vecinal ha estudiado lo que da lugar plena y directamente a una enorme colisión con los intereses de las peticionarias de este informe por la ubicación arbitraria de la instalación que va a deparar enormes perjuicios a sus intereses: la inutilización de ambos locales comerciales'.

'A partir de la referencia que suponen los soportes indicados en los croquis publicitarios -aún sabiendo que la fiabilidad del dibujo es nula-, que los pone en conexión con la traza del hueco del ascensor, se deja ver que los bajos comerciales, ambos situados a la derecha del portal, quedarán afectados por el paso de la instalación y en un caso inutilizado.

En especial el situado a la derecha inmediato al portal, que por sus reducidas dimensiones y porqué sería paso obligado de acceso al ascensor, aún no estar recogido este extremo en los croquis.

Esta verificación se efectúa in situ por ser perceptibles, estos soportes, desde el bajo situado más a la derecha del portal, donde también se comprueba el estrechamiento que provocaría en el acceso al fondo del local la ubicación del prisma del hueco...' Es más que evidente que el referido acuerdo de instalación del ascensor afectando a la propiedad de las actoras 'engullirían' el Bajo B (para dotar de salida al ascensor), y afectarían en gran medida al Bajo C.

d) Por otro lado merece destacarse el hecho de que el acuerdo comunitario impugnado se limita a aprobar la instalación de un ascensor, pero sin referencia a un concreto proyecto o estudio (simplemente sobre la base de un croquis que obvia, no sabemos si intencionadamente, precisar por dónde tendrá su salida el ascensor) que delimite las características, circunstancias y manera de la instalación.

Tal indefinición de permitirse, supondría una "patente de corso" que conllevaría "a posteriori" una libre y discrecional concreción del acuerdo (esto es la Comunidad de Propietarios tendría las "manos libres" para realizar la instalación en la forma y manera que más convenga, sin posibilidad de oposición del afectado en sus elementos privativos).

e) Porque el tema relativo a determinación de cuotas a abonar por cada propietario y plazo para su abono ello debe ser adoptado en Junta de Propietarios, y tal y como consta redactada el acta parece que dicho tema va a ser decidido de forma unilateral sin contar con la Junta.

2º) Periculum in mora a) La razón por la que se pide la suspensión no es otra que evitar que la Comunidad, a pesar de que el acuerdo adoptado sea nulo, pretenda seguir dando pasos que complicarán y perjudicarán a las actoras siendo difícil su reparación.

Tal es así que si esta parte no llega a solicitar la suspensión, la Comunidad encargaría la redacción del proyecto a la empresa instaladora, con el coste que ello conlleva (aparejador, arquitecto, licencias municipales, etc.), por supuesto sin tener en cuenta en modo alguno el perjuicio que se causa a los locales, y se empezarían a distribuir cuotas para sufragar el mismo, incluso se aprueba acudir a la vía judicial si las actoras no venden el espacio que sea necesario para la instalación.

b)No se puede alegremente decidir instalar un ascensor en una Comunidad sin especificar al propietario afectado por dicha instalación dónde va a colocarse el mismo, sin explicarle someramente cuántos metros cuadrados se van a ocupar, y es más que evidente que la Comunidad de Propietarios demandada actúa de mala fe cuando en los croquis que presenta en Junta, y en los planos que presenta en la vista de medidas cautelares, solo refleja la existencia de un único local, constándole que son dos los afectados y concretamente uno de ellos, el más pequeño, se inutiliza por completo, es decir se expropia.

La demandada siempre habla de un único local, pero existen dos locales propiedad de las actoras perfectamente individualizados y con cuota de participación asignada a cada uno de ellos.



SEGUNDO I.- Con carácter previo, hay que recordar que la tutela cautelar constituye un derecho incluido genéricamente en el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24 de la Constitución Española , que sirve de protección al interés del litigante, incurso en un procedimiento judicial, ante ciertas situaciones de peligro que pueden impedir la posterior eficacia de la Sentencia. En su virtud, la Ley procesal regula las medidas cautelares que tienen por finalidad el aseguramiento de la ejecución de la eventual sentencia estimatoria que pudiera recaer en el proceso, o bien la obtención de una tutela interina del derecho afirmado por el actor.

Pero, junto al derecho del actor de la garantía de ejecución futura, y en tanto no recaiga Sentencia condenatoria, existe la presunción del derecho del demandado a ser absuelto de la demanda, que también debe ser protegido. Por ello sólo debe procederse a la adopción de medidas cautelares cuando se reconocen los requisitos legales, y, en caso de acordarse aquellas, debe hacerse con el mínimo gravamen o intervención sobre los bienes y derechos del demandado, ya que la tutela cautelar supone, en cierta manera, un juicio provisional.

II.- Como requisitos necesarios para la adopción de medidas cautelares, se recoge en el art. 728 de la LEC , los siguientes: peligro por la mora procesal, apariencia de buen derecho y ofrecimiento de caución.

a) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), caracterizada, siguiendo el tenor literal de la SAP de Madrid Sec. 12ª de 26 de junio de 2001 , por la existencia de una pretensión formulada por el actor que presente rasgos de verosimilitud y fundamento, y que no puede equipararse a una prueba plena del derecho del actor, ya que para ello se abrirá en su caso y momento el periodo probatorio correspondiente y tras la conclusión del proceso será cuando, con plenitud, se determine si el derecho del actor es o no apto para sustentar su pretensión, de tal manera que tal apariencia de buen derecho ha de ser entendida como equivalente a dotar al juzgador de la convicción de que la medida cautelar proviene de quien ostenta un derecho fundado, verosímil y ajeno a toda idea de utilización como medida de presión o en manera infundada.

b) Peligro en la demora (periculum in mora), requisito que supone valorar la necesidad de adoptar las medidas que se solicitan al objeto de determinar si, de no tomarse las medidas solicitadas, la eventual sentencia estimatoria que se dictase carecería de efecto práctico por ser ineficaz, ilusoria o carente de contenido material sobre el que hacerla efectiva.

Al tiempo se precisa generalmente la prestación de fianza por el que pretenda la adopción de la medida cautelar para responder de los posibles daños y perjuicios que pudieran ocasionarse al demandado si con posterioridad se pone de manifiesto que la medida cautelar carecía de fundamento y es por ello revocada.



TERCERO.- En el caso que nos ocupa, nos encontramos con una demanda sobre nulidad de acuerdos de la Comunidad de Propietarios, consistentes en '...se aprueba por mayoría de los asistentes, la instalación del ascensor, para lo cual se encargará la elaboración del proyecto técnico a THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L., y se enviará una carta a todos los propietarios en que se determinará el importe a abonar por cada uno y el plazo para ello. Asimismo se aprueba por mayoría de los asistentes la vía judicial en el caso de que los propietarios del local comercial no vendan el espacio necesario para la instalación del ascensor, quedando facultada la Junta Directiva Presidente y Vicepresidente, indistintamente, para el nombramiento de abogados y procuradores...'; habiéndose solicitado como medida cautelar la suspensión del acuerdo de instalación del ascensor y, consecuentemente, las medidas que se derivan de dicho acuerdo, consistentes en la elaboración de proyecto y remisión de cartas con las cuotas a abonar. Por lo tanto, debe ser objeto de estudio la concurrencia o no en el caso de los requisitos necesarios para la adopción de la medida cautelar: 1.- Respecto a la apariencia de buen derecho, o fumus boni iuris, tenemos que decir que el razonamiento del Auto apelado es conforme a derecho. Baste ver el contenido del acta de la Junta de la Comunidad de Propietarios, aludiendo a obras a iniciar afectantes a elementos comunes y privativos, para entender prima facie y sin ánimo de exhaustividad, que tales obras parecen precisadas de la mayoría del párrafo segundo del art. 17 de la LPH -'el establecimiento o supresión de los servicios de ascensores ....u otros servicios de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación...'-; sin que, en principio, pueda ser obstáculo a ello, las razones alegadas en el escrito de recurso de apelación, y en concreto el contenido del párrafo tercero del nº 1 del art. 17 de la LPH -'sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de esta Ley , la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el visto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación'-, por cuanto, según establece el auto apelado, de la documental aportada por la demandada no resulta acreditada la minusvalía de vecinos del inmueble. Y, según lo establecido en el artículo 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre , de igualdad de oportunidades, no discriminación, y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, en relación con el concepto de minusvalía '.... A los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de minusvalía igual o superior al 33 %. En todo caso se considerarán afectadas por una minusvalía en grado igual o superior al 33% los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o de gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad ...', circunstancia, que, en principio, no está acreditada en estos autos en las personas que viven en el edificio en el que se pretende la instalación del ascensor.

2.- Peligro en la demora (Periculum in mora). En el caso que se examina nos encontramos con una demanda sobre nulidad de acuerdos de la Comunidad de Propietarios relativos a la instalación de un ascensor y a todas las medidas que sean necesarias para dicha instalación como elaboración de proyecto, disposición de cuotas, e incluso demandar a los propietarios del bajo si no estuvieran de acuerdo con la venta del espacio necesario para la instalación del aparato.

Ante tales datos, es evidente que, de prosperar la demanda, la sentencia que pudiera recaer produciría una nulidad de tales acuerdos, y la suspensión de las obras acordadas garantizando la efectividad del pronunciamiento judicial que pueda recaer, evitando la inutilidad de parte del mismo para el caso de que, durante la tramitación del procedimiento, se hubiesen realizado diferentes actuaciones -incluso demandar a las ahora demandantes para que vendiesen una parte del local- para la instalación del ascensor. Por ello, en este caso, la suspensión de las obras es medida idónea para que las mismas no se lleven a cabo hasta tanto en cuanto se determine sobre la nulidad del acuerdo que acordó su realización. Por lo tanto, frente a lo que se dice en el recurso, concluimos que sí concurre este requisito.

En todo caso, de ser cierto lo que se dice en el recurso de apelación, para justificar la no concurrencia del requisito establecido, que el acuerdo es material y jurídicamente inejecutable, carecería de explicación -o cuando menos la desconoce este Tribunal y la parte apelante nada dice sobre este particular- la oposición de la Comunidad de Propietarios demandada a la medida cautelar solicitada.



CUARTO.- La no imposición de las costas de primera instancia se fundamenta, única y exclusivamente, en lo alegado en el escrito de recurso de apelación, es decir, en la no procedencia de la medida cautelar solicitada, por lo que al mantenerse la misma, también hay que mantener el pronunciamiento sobre costas. En cuanto a las costas de apelación tienen que imponerse a la demandada, de conformidad con lo preceptuado en los art. 394 y 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de A Coruña contra el Auto de fecha 19 de mayo de 2011 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña en el procedimiento Medidas Cautelares 490/11 , debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma que, junto con los autos, se remitirá al Juzgado, a los debidos efectos.

Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.