Auto CIVIL Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 76/2012 de 19 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00089/2012
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de A CORUÑA
N10300
RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2010 0000975
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000076 /2012
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0009100 /2010
Apelante: Aurelia Procurador: CAROLINA MORENO VÁZQUEZAbogado: JUAN ANTONIO GOMEZ
MARCOSApelado: Virgilio Procurador: BEATRIZ CASTRO ALVAREZAbogado: CARMEN ALARCON
PRIETO
Rollo: 76/12
Proc. Origen: Ejecución de sentencia 9100/10
Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de A Coruña
Deliberación el día: 5 de junio de 2012
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente
A U T O Nº 89/12
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARIA
En A CORUÑA, a diecinueve de junio de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de Ejecución de sentencia 9100/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña,
a los que ha correspondido el Rollo 76/12 , en los que aparece como parte APELANTE : DOÑA Aurelia
representado por la Procuradora Sra. Moreno Vázquez, y como APELADO : DON Virgilio representado
por la Procuradora Sra. Castro Álvarez, sobre 'oposición a ejecución', y siendo Magistrado Ponente el Ilmo.
Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

Auto en fecha 2 de mayo de 2011 cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo estimar la oposición formulada por la Procuradora Doña Beatriz Castro en nombre y representación de Don Virgilio y en consecuencia se debe dejar sin efecto el auto despachando ejecución de fecha 1 de septiembre de 2010, sin expresa imposición de las costas procesales. '

SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por Doña Aurelia , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 5 de junio de 2012, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO I.- El Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña de fecha 2 de mayo de 2011 , acordó en su parte dispositiva la estimación de la oposición formulada por la representación procesal de D.

Virgilio , dejando sin efecto el auto despachando ejecución de fecha 1 de septiembre de 2010, sin expresa imposición de las costas procesales.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución, se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Primero.- En el presente procedimiento se insta la ejecución de Sentencia de Divorcio, relativa al pago de atrasos de la pensión de alimentos.

En primer lugar y sobre la falta de legitimación activa, se ha de señalar que la citada ejecutante ha sido parte en el proceso de Divorcio que ha dado origen a la ejecución. El hecho de que la hija haya adquirido la mayoría de edad no supone ningún supuesto de sucesión procesal que supusiera un cambio en la legitimación del mismo, por lo que siendo legitimado para el proceso de declaración también lo está para el de ejecución del mismo. ' 'Segundo.- En segundo lugar, el artículo 556 de la Ley de Enjuiciamiento Civil únicamente permite que, cuando el título ejecutivo sea una sentencia o resolución judicial, lo que acontece en este supuesto, frente al auto por el que se despache ejecución sólo pueda oponerse, por escrito, la alegación de pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, lo que, además, habrá de justificarse documentalmente, pudiendo también aducirse la caducidad de la acción ejecutiva, así como los pactos y transacciones que hubieren convenido las partes para evitar la ejecución, siempre que los mismos consten en documento público. ' 'Tercero.- Respecto a los atrasos reclamados respecto a la pensión de alimentos de su hija Paulina , en el aspecto jurídico y formal, es correcta la argumentación contenida en el escrito de oposición, cuando se advierte que para el éxito de la pretensión planteada por la parte actora es necesario acudir al procedimiento de modificación de medidas, como así efectuó, como causa para dar lugar al rechazo de la petición de la deuda por atrasos de la pensión de alimentos.

Pero, conforme a reiterada doctrina y jurisprudencia, no existe obstáculo formal alguno que impida declarar la improcedencia de la obligación de abonar la pensión de alimentos en fase de ejecución de la sentencia cuando se acredita sin ningún género de dudas la improcedencia de mantener dicha obligación, en razón de la situación personal, laboral o económica de los hijos, ya mayores de edad, como es el caso de autos, y ello por un evidente principio de economía procesal y por cuanto que, respetándose el principio de contradicción y el derecho de defensa de todas las partes, en dicha fase de ejecución, es perfectamente posible demostrar dicha situación, afectante a los hijos, como fundamento para interesar el cese en la obligación de abonar dicha pensión.

Todo lo anterior conviene conectarlo con la teoría del abuso del derecho, por quien pretende una reclamación económica improcedente, y ello en relación también con la teoría del enriquecimiento injusto, a favor de quien plantea una reclamación económica a favor y en representación de unos hijos mayores de edad y con respecto a una pensión de alimentos relativa a un periodo en el que dichos hijos no necesitaban dicha prestación alimenticia.

En el presente caso, y respecto a la hija Paulina , que tiene en la actualidad 36 años, está claro, que es independiente económicamente, y que no vive con su madre desde el año 2007. ' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Aurelia , realizando las siguientes alegaciones: 1º) Frente al auto de 2 de mayo de 2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña , mediante escrito de 13 de mayo de 2011, la parte ejecutante solicitó el complemento del mismo, al entender que dicha resolución se había pronunciado, única y exclusivamente, sobre la procedencia/improcedencia de la exigencia del cumplimiento de pago de la pensión de alimentos, acordando dejarla sin efecto, si bien no se pronunciaba acerca de la procedencia/improcedencia de la exigencia de cumplimiento de pago de la pensión compensatoria devengada a favor de Doña Aurelia , también instada en la misma demanda ejecutiva.

El Juzgador 'a quo' resolvió por medio de Auto de fecha 17 de junio de 2011 que '...En el presente caso, no ha lugar a la aclaración solicitada por cuanto no se trata de un error, sino una causa de impugnación que deberá articularlo a través del trámite establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, entendiendo que la reclamación de las pensiones atrasadas en concepto de pensión compensatoria ya fue resuelto en la ejecución instada por la ejecutante nº 9144/10'.

2º) El Juzgador de instancia ha incurrido en error, toda vez que lo solicitado y resuelto en el procedimiento ejecutivo nº 9144/10 fue la actualización y pago de 'los atrasos derivados de la falta de actualización' de la pensión compensatoria, tal y como se recoge en el razonamiento jurídico segundo, donde se manifiesta: 'En la presente ejecución se reclama la actualización y pago de atrasos de la pensión compensatoria'. Por el contrario, lo suplicado en el presente procedimiento ejecutivo ha sido requerir el cumplimiento, tanto la prestación de alimentos reconocida a favor de la hija de ambos, como el cumplimiento de pago de la pensión compensatoria reconocida a Doña Aurelia , ambas pensiones derivadas de la Sentencia de divorcio de fecha 29 de mayo de 1992 , y de las cuales no se han satisfecho las últimas 14 mensualidades.

Así, se vino exigiendo el cumplimiento de pago de la cantidad de: - TRES MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS (3.948#) correspondientes a los meses de: junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre (del año 2009), enero#10, febrero#10, marzo#10, abril#10, mayo#10, junio#10 y julio#10.

- CINCO MIL NOVECIENTOS VENTIUN EUROS CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (5.921,72 #) correspondiente a los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre (del año 2009), enero#10, febrero#10, marzo#10, abril#10, mayo# 10, junio#10 y julio#10.

- Así como el importe de las sucesivas mensualidades que fuesen venciendo.

Es por todo lo anterior que, si bien esta parte no impugna la resolución en cuanto a dejar sin efecto la obligación de abonar la pensión de alimentos, por el contrario, no podemos compartir la decisión del Juzgador de instancia que aplica el mismo criterio a la obligación de pago de la pensión compensatoria, ya que la ejecución de título judicial instada en este procedimiento originada como consecuencia del impago de las últimas catorce mensualidades nada tiene que ver con la reclamación efectuada en cuanto a la actualización de pensión compensatoria y reclamación del pago de los atrasos originados como consecuencia de esa falta de actualización, resueltas en el procedimiento ejecutivo nº 9144/10 seguido ante ese mismo Juzgado.

3º) El art. 556.1º de la LEC prevé que frente a la ejecución instada en base a un título judicial el ejecutado pueda oponerse alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado.

Hay que destacar que la parte ejecutada en ningún momento alegó la duplicidad de reclamación de abono de pensión compensatoria, al haber diferenciado perfectamente la reclamación derivada de las cantidades debidas por la falta de actualización de la pensión compensatoria relativa a los cinco últimos años, de la reclamación por impago de las últimas mensualidades instadas en el presente procedimiento así como de las que se sucedieran-. Así, frente a la acción ejercitada el ejecutado ha sostenido el pago de esas mensualidades reclamadas, alegando la compensación con diferentes abonos realizados 'en exceso', así como con diferentes pagos de suministros de luz, teléfono y agua, si bien carentes de justificación alguna.

En este sentido hay que significar que es reiterada y pacífica la Jurisprudencia que establece que la compensación no conforma legítimo motivo de oposición a las pensiones reclamadas, al no figurar dentro de los casos previstos en el artículo 556.1º de la LEC , no pudiéndose dejar al arbitrio del ejecutado el modo de cumplir la sentencia dictada. A mayor abundamiento, el supuesto cumplimiento de lo ordenado en la Sentencia, alegado por la ejecutada, habrá de acreditarse documentalmente, sin que esto se haya llevado a cabo.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de D. Virgilio se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) Con carácter previo, y para una mejor comprensión de lo que aquí se discute, es preciso señalar que la cantidad reclamada en la demanda ejecutiva, 9.869,86 euros, se puede dividir en tres bloques distintos.

a) La ejecutante reclama en primer lugar 3.948 euros en concepto de alimentos para su hija mayor de 37 años de edad. La petición fue desestimada por las razones que constan en el Auto de 2 de mayo de 2011 , y la ahora recurrente, expresamente, acepta ese pronunciamiento y los razonamientos que lo sustentan, por lo que queda fuera del presente recurso.

b) Asimismo reclama la cantidad de cinco mil novecientos veintiún euros con setenta y dos céntimos correspondiente al importe de la pensión compensatoria de 14 mensualidades, de las cuales, siete, son las de enero a julio de 2010, ambos inclusive.

Dichas mensualidades, por un importe de 2.960,086#, también son indebidas tal y como se expuso y acreditó documentalmente en el escrito de oposición a la ejecución, al haberse acordado por sentencia de 20 de septiembre de 2010 , dictada en los autos de Modificación de Medidas Definitivas 42/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3, ' la reducción de la pensión compensatoria estableciéndola en la cuantía de 100 euros...con efectos desde la interposición de la demanda' (enero de 2010). Además dichas cantidades también son objeto del procedimiento de ejecución nº 9144/2010 de este juzgado, a cuyo archivo me remito.

Se aportó como prueba documental la copia de la sentencia de 20 septiembre de 2010 (doc.nº 6) y la copia del escrito de oposición presentado por esta parte a la demanda ejecutiva del procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales 9144/2010 (doc.nº 7).

Por lo tanto, resulta temerario que la ejecutante haga caso omiso de dicha sentencia y siga manteniendo la apelación por dicha cantidad.

c) Por último queda la reclamación de las mensualidades correspondientes a junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009 por un importe de 2.960,086 # a razón de 422,86 # mensuales.

Tal y como se alegó en la oposición a la demanda ejecutiva, en el mes de junio de 2009 el Sr. Virgilio se vio obligado a dejar de abonar la cantidad fijada en concepto de pensión compensatoria por encontrarse en situación de desempleo y con tres hijos menores y una esposa a su cargo.

No obstante, tal y como reiteradamente se ha expuesto, la ejecutante ha estado percibiendo durante diez años la pensión destinada a su hija, a pesar de que ésta ya era independiente económicamente, por lo que dicha cantidad de 2.960,086 #, queda totalmente absorbida por el exceso abonado en los años anteriores, puesto que durante los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, percibió en exceso la cantidad 7.861,66 #.

2º) Se ha dicho reiteradamente que cuando la hija de los litigantes alcanzó independencia económica el Sr. Virgilio , siguió abonando la misma cantidad, pero con la idea y así se lo hizo saber a la demandante, de que el importe de los alimentos se fuera aplicando a las sucesivas actualizaciones de la pensión compensatoria, por ello no efectuó actualización alguna ya que consideró en todo momento que la cantidad abonada de más, cubría en exceso las actualizaciones.

Este hecho ha sido reconocido en numerosas ocasiones por la parte ejecutante: Cuando la Sra. Aurelia presenta la querella contra el Sr. Virgilio , manifiesta (hecho quinto) que ' desde el pasado mes de mayo el querellado ha venido incumpliendo la obligación de pago de la pensión compensatoria recogida en dicho convenio, y por la que en los últimos meses venía percibiendo SETECIENTOS CUATRO EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (704,44 #)' y acompañaba los justificantes de los dos últimos recibos y el burofax que se le envió referido exclusivamente a la pensión compensatoria.

La copia de la querella se presentó como documento 6 con el escrito de oposición a la demanda ejecutiva.

Precisamente por ello la Sra. Aurelia nunca solicitó la actualización de la pensión compensatoria, reconociendo de esta manera que el Sr. Virgilio le abonaba más cantidad de la que estaba obligado a pagar.

Igualmente lo reconoce en la propia demanda ejecutiva, al afirmar que el ejecutado siempre hizo un pago global sin distinguir la cantidad correspondiente a la pensión compensatoria y a los alimentos para la hija del matrimonio.

Cuando el apelante dejó de abonarle la cantidad debido a su mala situación económica la Sra. Aurelia le presentó la querella a la que se ha hecho referencia y después, con una evidente mala fe, presentó simultáneamente dos demandas ejecutivas, una reclamando los atrasos de alimentos para la hija de 38 años, independiente económicamente y con domicilio y vivienda propios y la pensión compensatoria (ETJ 1400/2010) y otro reclamando los atrasos por no actualización de la pensión compensatoria (ETJ 1944/2010).

Además, el Sr. Virgilio siguió haciéndose cargo de los recibos de agua, luz y teléfono de la ejecutante, lo que evidencia aún más la mala fe de la misma al reclamar unos supuestos atrasos y actualizaciones.

3º) Por último es necesario poner de relieve que la estimación de la demanda ejecutiva supondría un enriquecimiento injusto para la ejecutante ya que durante más de 20 años ha percibido más de lo acordado en convenio regulador.



SEGUNDO I.- Son datos a tener en cuenta para la resolución del presente asunto los siguientes: 1º) En el escrito de demanda, que dio origen al presente procedimiento, se reclama la cantidad de 9.869,86 euros, realizando las siguientes alegaciones: a) Con fecha 29 de mayo de 1992 el Juzgado de Familia nº 3 de A Coruña, dictó sentencia de divorcio en los autos nº 157/92 de Doña Aurelia y D. Virgilio , aprobando el convenio regulador suscrito entre ambos, en fecha 21 de enero de 1992, en el cual se acordaba un pago mensual por parte de D. Virgilio de 360,60 euros de pensión compensatoria y de 240,40 euros de pensión de alimentos a favor de su hija Paulina .

b) A pesar de que en el referido convenio regulador se acordaba la revisión anual de ambas pensiones, lo cierto es que la única revisión que se produjo fue a comienzos de 1998, cuando se actualizó la pensión de alimentos en 282 euros y la pensión compensatoria se fijó en 422,99 euros; debiendo destacarse que las cantidades fijadas en su día en el convenio, una vez actualizadas, para el año 1998 ascenderían a 304,07 euros y 456,12 euros, respectivamente. Se acompaña como documento nº dos copia del extracto de movimientos de la cuenta de abono, donde se prueba lo anteriormente manifestado.

Es por ello que desde aquella fecha -1998- el hoy ejecutado vino ingresando la cantidad mensual de 704,99 euros, esto es, sin aplicar las actualizaciones habidas en los últimos 12 años, a pesar de lo que establece el convenio regulador.

c) Desde el mes de mayo del año 2009 D. Virgilio no viene ingresando las mensualidades concernientes a la pensión de alimentos de su hija Doña Paulina , correspondientes a los meses de junio 2009 a julio 2010, ambos inclusive, por lo que adeuda 3.948 euros (importe calculado de 14 mensualidades por la única actualización realizada, esto es, 282 euros mes).

Del mismo modo, adeuda las mismas 14 mensualidades de pensión compensatoria, 5.921,72 euros (importe calculado de 14 mensualidades por la única actualización realizada, esto es 422,89 euros).

Todo ello, sin perjuicio de las diferentes actualizaciones anuales de ambas pensiones pendientes de realizarse, así como la exigibilidad de los diferentes atrasos derivados de la falta de actualización, los cuales se reservan para ser reclamados en diferente momento procesal.

2º) En escrito de oposición a la ejecución, por la representación procesal del ejecutado se realizaron las siguientes alegaciones: a) Con carácter previo, falta de legitimación activa de la demandante para reclamar los alimentos de su hija mayor de edad y que no convive con la demandante desde hace varios años. La hija del matrimonio, Paulina , de 36 años, trabaja y es independiente económicamente desde hace 10 años y vive en una vivienda de su propiedad al menos desde el año 2007.

Cuando su hija alcanzó independencia económica, el Sr. Virgilio siguió abonando la misma cantidad, pero con la idea, y así se lo hizo saber a la demandante, de que el importe de los alimentos se fuera aplicando a las sucesivas actualizaciones de la pensión compensatoria, por ello no efectuó actualización alguna, ya que consideró en todo momento que con la cantidad que abonaba de más cubría en exceso las mencionadas actualizaciones.

b) En el mes de junio de 2009 el Sr. Virgilio se vio obligado a dejar de pagar la pensión compensatoria a la demandante por carecer de trabajo y tener a su cargo a sus tres hijos menores, fruto de su segundo matrimonio, y a su esposa. En ese momento doña Aurelia no presentó demanda ejecutiva, sino una querella por impago de la pensión compensatoria exclusivamente, querella que fue archivada por no apreciar el Juez de Instrucción indicios de delito, entre otras cosas, por cuanto se demostró y la propia querellante así lo reconoció, que el Sr. Virgilio había abonado siempre más cantidad de la que estaba obligado. En dicha querella la ejecutante reconocía que venía percibiendo 'en los últimos meses' la cantidad de 704,44 euros en concepto de pensión compensatoria.

Asimismo, la Sra. Aurelia reconoce en la declaración que prestó ante el Juez del Juzgado de Instrucción nº 1, el día 21 de abril de 2010 'Preguntada si su hija Paulina comenzó a trabajar en el mes de mayo del año 2000...manifiesta que cree que efectivamente es así'.

c) Dado el incremento experimentado por el IPC desde la fecha de la sentencia de divorcio, mayo de 1992, a enero de 2009, durante el año 2009 el importe de la pensión compensatoria era de 609,99 euros mensuales, es decir 7.319,88 euros anuales. Como abonó 6 meses de dicho año, a razón de 704,44 euros, tal y como la propia ejecutante justifica mediante los extractos bancarios, percibió la cantidad de 4.226,64 euros, existiendo una diferencia de 3.093,24 euros a favor de la ejecutante.

No obstante, dicha cantidad quedó totalmente absorbida por el exceso abonado en los años anteriores, puesto que durante los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, percibió en exceso la cantidad de 7.861,66 euros.

Tampoco debe los atrasos que solicita desde enero de 2010 porque en enero de dicho año el Sr.

Virgilio presentó demanda de modificación de medidas, solicitando la extinción de la pensión compensatoria, y por sentencia de 20 de septiembre de 2010 , dictada en los autos de modificación de medidas definitivas nº 42/2010 del Juzgado de Familia nº 3, se acordó la reducción de la pensión compensatoria, estableciéndola en la cuantía de 100 euros con efectos desde la interposición de la demanda (enero de 2010).

3º) En escrito de querella, presentado por la representación procesal de Doña Aurelia contra D. Virgilio se imputó al querellado que desde el mes de mayo de 2009 dejó de cumplir la obligación de pago de la pensión compensatoria, por lo que en los últimos meses venía ingresando la cantidad de 704,44 euros.

4º) La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, de fecha 20 de septiembre de 2010, recaída en el procedimiento de modificación de medidas definitivas nº 42/2010 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Virgilio acordando la reducción de la pensión compensatoria de Doña Aurelia a 100 euros mensuales y dejando sin efecto la obligación de alimentos a favor de Doña Paulina , con efecto desde la interposición de la demanda.

5º) En procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 9144/10 de Juzgado de Familia nº 3 de A Coruña, seguido a instancia de Doña Aurelia contra D. Virgilio , en el que se reclamaban la cantidad de 11.151,10 euros en concepto de atrasos por la no actualización de la cantidad acordada en concepto de pensión compensatoria, se dictó Auto, en grado de apelación, de fecha 11 de abril de 2012, de esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña , acordando la estimación del recurso de apelación, revocar la resolución recurrida, declarar improcedente el despacho de la ejecución.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Tercero.- El recurso aduce que la alegación de haber abonado los recibos de agua, luz y teléfono no fue el motivo de oposición esgrimido por la ahora apelante. Sin embargo en el hecho tercero del escrito de oposición al despacho de ejecución las cantidades que contrapone como abonadas en los años 2005 a 2007 a las correspondientes a la pensión compensatoria actualizada incluyen los abonos de tales suministros.

De todos modos no cabe duda de que la recurrente desiste de computarlos y se limita a los 709,44 euros ingresados mensualmente.

Cuarto.- Plantea así mismo la falta de examen de dos motivos de oposición, uno relativo a la petición de atrasos por no actualización del período enero a septiembre de 2010, cuando el día veinte de este mes el Juzgado dictó sentencia que la rebajó a cien euros mensuales; el otro concerniente a la aplicación del IPC por tomar como base el de diciembre de 1991 en lugar del de mayo de 1992, en que se dictó la sentencia de divorcio. Efectivamente ambas cuestiones se suscitaron en el escrito de oposición al despacho de la ejecución, sin que el auto apelado se ocupara específicamente de ellas. Tampoco pueden entenderse resueltas implícitamente, al no estar afectadas por el rechazo de lo que dicha resolución denomina compensación efectuada unilateralmente por el ejecutado respecto de las cantidades abonadas en exceso, al no estar englobadas en ella. Por tanto, como prevé el artículo 465, 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de revocarse el auto recurrido y suplir esa omisión de tratamiento.

Quinto.- Siguiendo el orden cronológico en el estudio, el cómputo del IPC se ajusta al convenio, suscrito en enero de 1992, que prevé la revisión anual con efectos de primero de enero (estipulación 6ª, en relación con la 5ª), con lo que lógicamente ha de aplicarse la variación de diciembre a diciembre, habida cuenta también de la fijación del importe inicial en el meritado convenio; una revisión de mayo a diciembre no es anual. No parece excesivo notar, además, que la pensión compensatoria está en el ámbito de disposición de la autonomía privada de las partes, de modo que, sin necesidad de entrar ahora en otras disquisiciones sobre la valoración de conjunto del convenio, un acuerdo sobre ella vincula al deudor con independencia de la aprobación judicial.

Respecto al otro motivo es indudable que la demanda ejecutiva se interpuso después de dictarse el veinte de septiembre anterior la sentencia que redujo, con efecto desde la interposición de la demanda (veinte de enero de 2010), el importe de la pensión a cien euros mensuales y antes de la sentencia de este Tribunal decisoria de la apelación interpuesta; la eficacia que el artículo 774, 5, inciso inicial, de la Ley de Enjuiciamiento Civil atribuye a los pronunciamientos sobre medidas obstaba, al menos en el momento de su despacho, a la ejecución de la modificada en el período considerado, por más que la solución de la retroactividad de la modificación no sea la más habitual.

Sexto.- El núcleo de la oposición y del recurso consiste en que el ejecutado, durante el período de cinco años a que se refiere la demanda ejecutiva (octubre de 2005 a septiembre de 2010), pagó hasta junio de 2010 inclusive 709,44 euros mensuales, cantidad superior a la resultante de la actualización de la pensión compensatoria, y no la abonó a su hija como pensión de alimentos, sino en concepto de pensión compensatoria a la apelada. Efectivamente, como se alega, en la querella interpuesta por ella (hecho quinto) se atribuye a la meritada cantidad la condición de pensión compensatoria y la propia querellante admitió en su declaración en la causa penal (folio 142) que su hija, nacida en 1974 (folio 21), trabajaba desde el año 2000, dato que hace natural que considerase ya extinguida la obligación de alimentos; por consiguiente su cambio de postura no resulta justificado por venir contra sus propios actos, en absoluto irrelevantes en razón de la finalidad penal perseguida. En consecuencia, admitidos los abonos de la cantidad meritada y, en todo caso, justificados documentalmente, concurre el pago aducido.' 6º) En escrito de impugnación de la oposición, en el presente procedimiento, se realizaron las siguientes alegaciones: a) La única revisión que se produjo desde el año 1992 fue la de comienzos de 1998, por lo que a partir de esa fecha, y hasta la fecha de abril de 2009, pasó a ingresarse la cantidad de 709,99 euros, correspondientes a la pensión de alimentos, 282 euros y a la pensión compensatoria 422,99, la cual supuso un incremento del 17#3% en cada una de ellas en 6 años, si bien el que correspondía era un 26,48%.

En el año 2009 el ejecutado dejó de abonar la cantidad fijada en concepto de pensión compensatoria.

También dejó de abonar la cantidad fijada como pensión de alimentos.

b) Respecto de la alegada 'compensación' del reconocido impago con los pagos realizados en exceso, correspondiente al periodo 2005-2009, evidenciar que la excepción de compensación sólo cabe en el caso de oposición a la ejecución de títulos no judiciales ni arbitrales, nunca ha existido un pago en exceso para que ahora se pretenda 'compensar'; prueba de ello es que la oponente se limita a anunciar un saldo positivo, sin aportar prueba documental o de cualquier otra índole que acredite el mismo, y, ni tan siquiera, explicar la procedencia contable de la cantidad (7861,66 euros) que pretende compensar.

c) Respecto de las cantidades reclamadas correspondientes al año 2010 por impago de las citadas pensiones compensatoria y de alimentos, manifestar que a fecha de interposición de la demanda ejecutiva se desconocía el alcance de la sentencia citada de adverso. No obstante, dicho pronunciamiento y su aplicación retroactiva no es firme, toda vez que se ha presentado el preceptivo escrito de preparación del recurso, al no estar conforme con dicha resolución, no siendo, por tanto, firme en cuanto a su aplicación y a la cuantía de la pensión compensatoria.

Por ello el ejecutado viene obligado a cumplir con su obligación -sin reducción- hasta el pasado 19 de enero de 2010, y, por ello, no sólo obligado a pagar la parte proporcional de la pensión compensatoria -sin reducir- por esos 19 días, sino también las diferentes cantidades mensuales que pudieran establecerse en segundo instancia.

d) Por último, indicar que las cantidades objeto de reclamación, instadas mediante procedimiento de ejecución nº 9144/10, son diferentes de la aquí reclamadas, ya que aquellas proceden de los atrasos derivados de la ausencia de actualización durante los años inmediatamente anteriores, teniendo éstos origen en el impago de la cantidad a la que en su día vino condenado, desde el mes de junio de 2009 (incluido).

II.- Por otra parte, para resolver la cuestión litigiosa hay que realizar las siguientes consideraciones: 1º) Resulta cuando menos sorprendente que se solicite la ejecución de una sentencia alegando que el ejecutado ha dejado de pagar una pensión alimenticia desde el mes de mayo de 2009, cuando la hija para la que se solicita dicha pensión ha cumplido 36 años y esta independizada económicamente desde hace varios años; y aún más sorprendente, si cabe, resulta que dicha ejecución se solicite en el mes de julio de 2010, cuando en el mes de julio de 2009, la ahora demandante Doña Aurelia presentó querella criminal contra don Virgilio , en que se hace constar que el querellado desde el mes de mayo de 2009 ha venido incumpliendo la obligación de pago de la pensión compensatoria, y por la que en los últimos meses venía ingresando 704,44 euros, sin que se haga referencia a que en dicha cantidad se encuentra englobada no solo la pensión compensatoria sino también la pensión alimenticia -Al contrario de lo que se dice ahora en la demanda ejecutiva, en que se dice que los 704,44 euros que se ingresan por el demandado corresponden a 282 de pensión alimenticia y 422,99 euros de pensión compensatoria-.

Si en el escrito de querella se dice que la cantidad ingresada de 704,44 euros es el importe de la pensión compensatoria, y nada se alega de que se ha dejado de pagar la pensión alimenticia, tenemos que concluir que en la fecha de presentación de la querella, ya no se estaba pagando cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia, y ello debido a que como reconoció la propia querellante en su declaración la hija común llevaba varios años independizada económicamente.

2º) No existe prueba alguna de que las partes de común acuerdo hayan decidido elevar el importe de la pensión compensatoria a la cantidad de 704,44 euros. Es más, la demandante, según alega en la demanda, reconoce que la pensión compensatoria, que ascendía inicialmente a la cantidad de 60.000 pts. (360,60 euros) fue actualizada, en la única revisión que se produjo a comienzos del año 1998, a 422,99 euros -si bien añada que la actualización para dicho año debería haber sido de 456,12 euros mensuales.Por lo tanto, la diferencia entre los 704,44 euros, abonados por el demandado y la cantidad que cada año tendría que haber abonado como pensión compensatoria, después de las respectivas actualizaciones anuales, deberá considerarse como pago de otras mensualidades; todo ello con la matización de que dichas diferencias entre las cantidades pagadas y las cantidades que había que pagar podrán tenerse en cuenta a partir de la fecha en que se considera que el demandado ha dejado de tener obligación de abonar la pensión alimenticia -pues mientras tanto la diferencia entre las cantidades habría que aplicarla al abono de la pensión alimenticia-.

3º) La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, de fecha 23 de septiembre de 2010 acordó la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria a 100 euros mensuales, con efectos, desde la interposición de la demanda (enero de 2010).

Tenemos que considerar que dicha resolución es firme, por cuanto no se ha acreditado que contra la misma se haya interpuesto recurso de apelación -la representación de la Sra. Aurelia justificó la presentación del escrito de preparación del recurso de apelación, pero no la presentación del escrito de interposición del mismo-.

4º) Desde el mes de enero de 1998 el demandante vino ingresando a su mujer la cantidad mensual de 704,44 euros (aunque en algunos meses figura 704,99 euros, y en unos pocos 709,44, desde septiembre de 2005 se ingresaron 704,44 euros). Por lo tanto lo que hay que decidir, al no haber conformidad entre las partes, es desde que fecha dicha cantidad respondió únicamente al abono de la pensión compensatoria.

Para responder a ello, tenemos que hacer referencia por una parte, al Auto apelado que en su fundamento de derecho tercero in fine die que 'en el presente caso, y respecto a la hija Paulina , que tiene en la actualidad 36 años, está claro que es independiente económicamente y que no vive con su madre desde el año 2007' , lo que motivó que se acordara dejar sin efecto la ejecución por el impago de la pensión alimenticia, cuyo importe se reclamaba desde el mes de junio de 2009, siendo consentido dicho pronunciamiento por el demandante, al no ser objeto del recurso de apelación, y, por otra parte, el Auto de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 11 de abril de 2012 , cuyo testimonio fue presentado por la parte apelada y obra unido al rollo de apelación, recaída en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales núm. 9144/2010 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en el que intervenían las mismas partes de esta procedimiento y se reclamaba la cantidad de 11.151,10 euros en concepto de atrasos por la no actualización de la pensión compensatoria, en cuyo fundamento de derecho sexto se explican los motivos por lo que se revoca el auto de instancia y se declara improcedente el despacho de ejecución, es decir la no obligación del demandado a abonar la cantidad reclamada, en concreto, por entender que durante el periodo de 5 años, a que se refiere la demanda ejecutiva (octubre de 2005 a septiembre de 2010), y hasta junio de 2010, pagó la cantidad de 709,44 euros mensuales, cantidad que no abonó a su hija como pensión alimenticia, sino en concepto de pensión compensatoria a la apelada.

Por todo ello estima este tribunal que desde el año 2005 la cantidad ingresada por el demandado lo fue en concepto de pensión compensatoria, y que, por tanto, debe tenerse en cuenta para resolver si se adeuda alguna cantidad en concepto de pensión compensatoria.

5º) De los datos obrantes en autos consta: a) En el año 2005, el demandado pagó la cantidad de 8488,28 euros cuando tendría que haber pagado con la actualización correspondiente la suma de 6525,48 (543,79x12), habiendo abonado de más la cantidad de 1962,80 #.

b) En el año 2006 el demandado pagó la cantidad de 8.458,28 euros, cuando tenía que pagar con la actualización, la suma de 6.799,44 (566,12x12), habiendo abonado de más la cantidad de 1658,84 #.

c) En el año 2007, el demandado pago la cantidad de 8.453,28, cuando tendría que haber pagado con la actualización la suma de 6962,52 (580,21x12), habiendo abonado de más la cantidad de 1490,76 #.

d) En el año 2008, el demandado pagó la cantidad de 8453,28, cuando tendría que haber pagado con la actualización, la suma de 7261,28 (605,15x12), habiendo abonado de más la cantidad de 1.191,48#.

e) En el año 2009 el demandado tenía que pagar con la actualización 7319,88 euros (609,99x12) y pagó 3522,20 (5 meses x 704,44), lo que hace que ha pagado de menos la suma de 3.797,68#.

f) En el año 2010 tendría que haber pagado por los meses de enero a junio la cantidad de 700 euros (100 euros mensuales) los cuales no ha abonado.

Haciendo una simple operación aritmética llegamos al resultado de que el ejecutado ha pagado con creces la cantidad por la que se solicita la ejecución, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de DOÑA Aurelia , contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña en los autos núm. 9100/10, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma que, junto con los autos, se remitirá al Juzgado, a los debidos efectos.

Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.