Auto Civil 113/2022 del Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 2692/2021 de 23 de mayo del 2022

PRIMERO.-

Antecedentes basicos y recurso de apelación.-

(1)Demanda de ejecucion dineraria sobre bienes hipotecados formulada por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA contra MECANIZADOS Y MANIFACTURAS T.Z.O. SL ; D. Carlos José ; Dña. Claudia en reclamación de la cantidad de 95.901,82 euros.

Destacamos del escrito de demanda :

-BANCO DE VASCONIA SA (posteriormente BANCO POPULAR ESPAÑOL SA) concedió el día 24 de Abril de 2007 un préstamo por importe de 140.000 euros formalizándose el contrato en la Escritura Pública de igual fecha autorizada por el Notario de Vitoria D. Fernando Ramos Alcazar con el número de su Protocolo 395.

Como garantia de las obligaciones dimanantes los codemandados Sr. Carlos José y Sra. Claudia constituyeron hipoteca sobre la vivienda de su propiedad,vivienda NUM000 de la CALLE000 de Arrasate- Mondragon integrante del Grupo de Viviendas denominado "Viviendas ALKARTU".

En relación al período de amorización se pactaron 120 cuotas mensuales desde el 24 de mayo de 2007 hasta el 24 de abril de 2017.

El la CLAUSULA PRIMERA 7.1 se pactó como uno de los supuestos de vencimiento anticipado :

"7.1.1 Por falta de pago a sus vencimientos de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses a que se refiere esta CLAUSULA PRIMERA ".

-Conforme consta en el Acta de Fijacion de saldo acompañadacomo documento número 3 de la demanda la prestataria ha incurrido en mora al no cumplir con su obligación de abono de las amortizaciones y liquidaciones pactadas existiendo a fecha 23 de septiembre de 2011 un saldo a favor del Banco de 95.901,82 euros.

Se acompañaron como documentos 6 a 11 los burofaxes con acuse de recibo y justificantes de envío remitidos a la Mercantil así como a los titulares de la finca.

-Como base jurídica de la demanda se citaron los articulos 681 y ss de la LEC.

(2)El Juzgado de Primera Instancia e Instruccion número 1 de Bergara ha dictado Auto de fecha 2 de diciembre de 2011 acordando la admisión a trámite de la demanda y dictando Orden General de ejecución a favor de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA contra MECANIZADOS Y MANUFACTURAS T.Z.O. SL, D. Carlos José y Dña. Claudia.

(3)Mediante escrito de fecha 11 de mayo de 2012 la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA solicitó se señalara día y hora para proceder a la subasta de los bienes embargados lo que se acordó mediante Diligencia de Ordenacion de 30 de Julio de 2012

(4)Celebrada subasta el día 18 de octubre de 2012 sin concurrir ningun licitador la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA mediante escrito de 23 de Octubre de 2012 solicitó la adjudicación del inmueble por la cantidad adeudada en el presente proecdimiento.

Con carácter previo y a instancia del Organo judicial la Entidad ejecutante solicitó que se prcaticara la liquidación de intereses y tasación de costas a cuyo efecto presentó la liquidacion calculada , así como la Minuta del letrado y los derechos y Suplidos del procurador actuante.

La Tasacion de Costas se verificó el día 21 de Noviembre de 2012 acordando se mediante Diligencia de Ordenacion de 21 de Noviembre de 2012 dar traslado de la misma por diez días a la parte ejecutada al objeto de alegar lo conveniente a su derecho.

(5) Mediante comparecencia de fecha 27 de noviembre de 2012 efectuada por D. Carlos José y Dña. Claudia se solicitó la suspensión del procedimiento al haber solicitado en el Colegio de Abogados de Gipuzkoa la Asistencia Juridica Gratuita dictándose Auto de 29 de Noviembre de 2012 acordando la suspension del procedimiento hasta que se reconozca o deniegue el derecho a la asistencia juridica gratuita.

(6)Mediante escrito de 27 de febreo de 2013 la parte ejecutada formuló impugnación parcial por indebidos de los Honorarios del Letrado de la parte ejecutante.

Previos los trámites de rigor se ha dictado Decreto 69/2013 de fecha 24 de Abril de 2013 desestimando la impugnacion por indebido formulada contra la tasacion de costas de 21 de Noviembre de 2012 la cual se mantiene en su integridad.

(7)Mediante escrito de fecha 29 de abril de 2013 la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA solicitó la continuación del procedimiento y el dictado de Decreto de Adjudicación.

(8)Se ha dictado Diligencia de Ordenacion de 20 de Mayo acordando, antes del dictado del Decreto de Adjudicacion, y de conformidad a la Disposicion Transitoria 2ª de la ley 1/2013 de Medidas de Proteccion de Deudores Hipotecarios , que la entidad ejecutante y en el plazo de diez días procediera al recálculo de la cantidad que por razon de intereses de demora le pudiera corresponder confome al articulo 3.2.

La representacion procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA mediante escrito de 28 de mayo de 2013 interpuso recurso de reposición solicitando se dejara sin efecto la Diligencia de Ordenacion y se acordara seguir adelante con la ejecucion hipotecaria.

La representacion procesalde la parte ejecutada mediante escrito de 7 de Junio de 2013 impugnó el recurso interpuesto de contrario.

(9)La representacion procesal de D. Carlos José y de Dña. Claudia han presentado incidente extraordinario de oposición contra el Auto de 2 de diciembre de 2011 por el que se acordó el despacho de la presente ejecucion.

Se ha dictado Auto de 17 de Julio de 2017 relatando en el FJ PRIMERO el incidente extraordinario de oposición formulado por los ejecutados invocaron la concurrencia de clausulas abusivas citando al respecto los articulos 556.1; 557.1.7º y 595.1.4º todos de la LEC y concretamente "el apartado tercero referido a los intereses,el apartado cuarto dedicado a las comisiones y el apartado quinto destinado a los gastos contemplan una serie de condiciones que resultan abusivas, segun el criterio de esta parte ".No obstante en al acto de la vista la consideracion como abusiva se ciñó a la clausula referente a los intereses alegando que los intereses de demora pactados superan los topes que estableció la DISPOSICION TRANSITORIA SEGUNDA de la Ley 1/2013 cuando se trata de préstamo hipotecario que recae sobre vivienda habitual ".

En la PARTE DISPOSITIVA se acordó en esencia :

-Desestimar la oposicion a través del incidente extraordinario de oposición contemplado en la Disposicion Transitoria Cuarta apartado 2 de la Ley 1/2013 formulado por la representacion procesal de D. Carlos José y Dña. Claudia.

-Acordar que la ejecucion continue con el Dictado del Decreto de adjudicacion de la finca previa resolucion del recurso de reposicion interpuesto por la ejecutante frente a la Diligencia de Ordenacion de 20 de mayo de 2013.

-Con condena en costas a la promotora del presente incidente.

(10)Se ha dictado Decreto de 11 de Enero de 2018 estimando el recurso de reposición contra la Diligencia de Ordenacion de 20 de Mayo de 2013 " acordándose en su lugar dejar sin efecto la misma , sin expresa condena en costas a ninguna de las partes ".

(11) Se ha dictado Decreto de 12 de Enero de 2018 por el que se acordó en su PARTE DISPOSITIVA :

-Aprobar la liquidacion de intereses por importe de 9.220,90 euros practicadas a instancia del actor.

-Acordando notificar la presente a las partes a través de su representacion procesal y a MEVCANIZADOS Y MONOFACTURAS TZO SL a través de Edictos en el Tablon de Anuncios de esta Oficina Judicial.

(12) Se ha dictado Decreto de 30 de Enero de 2018 en cuya PARTE DISPOSITIVA se acordó :

-Adjudicar a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA la finca subastada por la cantidad debida por todos los conceptos en la cantidad final de 112.599,25 euros.

-Firme la resolución se acordó que se entregara a la Entidad ejecutante testimonio del Decreto para que sirviera de título para la inscripción registral y para la liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Juridicos Documentados.

(13)Mediante escrito de fecha 19 de febrero de 2019 de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA se solicitó librar mandamiento al Registro de la Propiedad de Bergara al objeto de cancelar el embargo sobre la finca hipotecada y el señlamiento de día y hora para la toma de posesión de la finca

Mediante Decreto de 21 de febrero de 2018 se acordó la cancelacion de la inscripcion 4ª de la Hipoteca objeto de este procedimiento sobre la finca número NUM001 de Mondragón y asímismo la cancelación de todas las anotaciones e inscripciones que hubieran podido causarse con posterioridad de la cetificacion a la que se refieren los artículos 656 y 688 de la LEC.

(14) Mediante escrito de 23 de Febrero de 2018 los coejecutados pasaron a informar al Juzgado de la identidad de los profesionales encargados a partir de este momento en la defensa y representacion de aquéllos.

(15) Mediante escrito de fecha 26 de febrero de 2018 la representacion procesal de D. Carlos José y de Dña. Claudia se promovió incidente excepcional de nulidad de actuaciones contra el Auto de 17 de Julio de 2017 porque el magistrado no ha realizado el obligado control de oficio respecto del posible carácter abusivo de la clausula de vencimiento anticipado que fundamenta la ejecucion.Los ejecutados consideraron que la situación era irreversible al constar en el Auto que frente a la citada resolucion no cabía recurso alguno. Se postuló en el SUPLICO el dictado de una resolucion por la que se declarara la nulidad de las actuaciones practicadas y se retrotrayeran al momento de despacho de la ejecucion.

(16)Se ha dictado Diligencia de Ordenacion de fecha 19 de marzo de 2018 en la que, entre otros extremos, se acordó no haber lugar a la admisión a trámite del incidente extraodinario de nulidad de actuaciones.

Mediante escrito de 26 de marzo de 2018 se ha interpuesto recurso de reposición contra la citada diligencia de ordenación solicitando se tuviera por presentado el recurso y tenga por denunciadas las infracciones invocadas acordando,al amparo del articulo 562 de la LEC, la suspension del lanzamiento previsto para el día 30 de mayo de 2018 y entiende que hay causa para la declaración de nulidad de las actuaciones.

La representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA ha impugnado en tiempo y legal forma el recurso interpuesto solicitando la desestimacion del recurso con imposición de costas.

Se ha dictado Decreto de 18 de Abril de 2018 desestimando el recurso de reposición interpuesto contra la diligencia de Ordeanacion de 19 de mazro de 2018.

Se ha dictado providencia de fecha 8 de Mayo de 2018 inadmitiendo a trámite la petición de incidente extraordinario de nulidad de actuaciones planteada ya que la cuestion es distinta de las admitidas en el articulo 241.1 de la LOPJ .

(17)Mediante escrito presentado el día 10 de Mayo de 2018 la reprsentacion procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA ha solicitado la suspensión del lanzamiento señalado para el día 30 de mayo de 2018 a las 9:30 horas lo que se acordó mediante Diligencia de ordenacion de 10 de mayo de 2018.

(18)Mediante escrito de 24 de Enero de 2019 la representacion procesal de BANCO SANTANDER SA solicitó la sucesión procesal teniendo a BANCO SANTANDER SA como legítima parte actora en el proecdimiento. lo que se acordó mediante Diligencia de Ordenacion de 28 de enero de 2019.

Mediante escrito presentado el 26 de Febrero de 2019 se solicitó se señalara día y hora para practicar el lanzamiento y toma de posesión de BANCO SANTANDER SA siendo rechazada tal solicitud mediante Diligencia de Ordenacion de 26 de febrero de 2019 por existir terceros ocupantes.

BANCO SANTANDER SA ha interpuesto recurso de reposición contra la Diligencia de Ordenacion de 26 de febrreo de 2019 acordando en su lugar la continuacion de la ejecucion hipotecaria con señalmiento de día y hora para el lanzamiento.

Se ha dictado Decreto de 26 de marzo de 2019 estimando el recurso de reposición acordando dejar sin efecto la diligencia de Ordenacion de 26 de febrero de 2019 y en su lugar librra exhorto al Juzgado de Paz de Arrasate para señalar día y hora .

La representación procesal de la parte ejecutada mediante escrito de 3 de abril de 2019 ha interpuesto recurso de revisión contra el Decreto de 26 de marzo de 2019 a fin de que peoceda de oficio a la realizacion de un control de abusividad de la clausula de vencimiento anticipado que fundamenta la presente ejecución clausula a la que no alude el Auto número 89/17 de 17 de Julio de 2017.

La representacion procesal de BANCO SANTANDER SA ha impugnado el recurso de revisión interpuesto de adverso mediante escrito de 15 de abril de 2018.

Mediante Auto de 2 de septiembre de 2019 se ha estimado en su integridad el recurso interpuesto por la parte ejecutada dejando sin efecto el decreto de 26 de marzo de 2019 y acordando dar traslado a las partes por término de 15 días para que alegaran lo pertinente a su derecho en cuanto a la condición de abusividad de la clausula de vencimiento anticipado.

(19)Previamente al dictado del Auto d 2 de septiembre se dictó Auto de 22 de Julio de 2019 cuya PARTE DISPOSITIVA fue la siguiente :

"1.- Se estima la nulidad de actuaciones promovida por Carlos José y Claudia en este proceso.

2.- Se reponen las actuaciones al estado inmediatamente anterior al Auto 89/17

declarándose nulos los actos posteriores, continuándose el procedimiento legalmente establecido.

3.- No se hace especial declaración de las costas causadas.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno".

En el FJ SEGUNDO se razonó al sentido de la resolucion :

" SEGUNDO.- Cierto es que se ha producido una vulneración de la tutela judicial efctiva

al no haberse hecho constar en el Auto 89/17 que frente al mimos, al tratarse de un auto

desestimando la oposición formulada, cabia recurso de apelación.

Por ello conforme a los artículos referenciados en el fundamento de derecho primero,

procede declarar la nulidad de las actuaciones, desde dicho Auto 89/17".

(20)Mediante escrito de 20 de septiembre de 2019 la representacion procesal de la parte ejecutada evacuando al traslado conferido por 15 días solicitó la declaración de abusividad de la clausula de vencimiento anticipado; la imposibilidad de la subsistencia del contrato y el sobreseimiento del contrato con imposición de costas.

BANCO SANTANDER SA mediante escrito de fecha 25 de septiembre de 2019 formuló las alegaciones que estimó pertinentes en relacion con la condición de abusividad de la clausula de vencimiento anticipado continuando el procedimiento.

(21)Se ha dictado Auto de fecha 18 de marzo de 2021 acordando en este momento no declarar la condición de abusividad de las clausulas contenidas en la Escritura de 20 de Junio de 2012 y acordando la continuación del procedimiento.

(22)Mediante escrito de fecha 14 de Abril de 2021 la representacion procesal de la parte ejecutada solicitó la rectificacion del Auto de 18 de marzo de 2021 en cuanto a no considerar consumidores a los ejecutados y ello porque el Auto de 17 de Julio de 2017 consideró a los mismos como consumidores.

La representacion procesal de BANCO SANTANDER SA mediante escrito de 22 de Abril de 2021 se opuso a la rectificación solicitada de averso.

Mediante Auto de 6 de mayo de 2021 se desestima la petición de rectificacion formulada por la parte ejecutada.

(23)Interposicion de recurso de apelacion de la parte ejecutada contra el Auto de 18 de marzo de 2021 en cuya PARTE DISPOSITIVA se acordó :

"No declarar en este momento procesal la nulidad de ninguna de las clausulas contenidas en la Escritura de 20 de Junio de 2012 firmada entre las partes.

Continuese con la tramitación del procedimiento ".

Postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución procediendo a la revocación del Auto de 18 de marzo de 2021 y posterior Auto de 6 de mayo de 2021 resolviendo la rectificacion e insistiendo en el carácter de consumidor de los ejecutados.

BANCO SANTANDER SA se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.

Previo.-

El procedimiento se inició hace casi once años con fecha de entrada de la demanda el 7 de Noviembre de 2011 acumulándose más de 500 folios de actuaciones.

A lo largo de los años de tramitación podemos destacar entre otros pormenores:la celebracion de la subasta sin concurrencia de licitador alguno solicitando la Entidad ejecutante la adjudicación del inmueble subastado; un incidente extraordinario de oposición al amparo de la Disposicion Transitoria Cuarta apartado 2 de la Ley 1/2013; dictado del Decreto de adjudicacion de la finca subastada; incidente extraordinario de nulidad de actuaciones propomovido por la parte ejecutada con resolución favorable a sus intereses; traslado a las partes para alegar lo procedente a su derecho en relación a la posible abusividad de la clausula de vencimiento anticipado dictándose Auto que es objeto del presente recurso.

Fondo.-Argumentacion del Tribunal.

1ºEl control de transparencia y de abusividad solo es de aplicación a los consumidores.

Mientras que el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación ya sean adherentes profesionales o adherentes consumidores no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad,reservados a los contratos celebrados con consumidores.El Tribunal Supremo ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; y 8/2018, de 10 de enero; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores . Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos.

2ºNo nos encontramos en la fase de control previo de oficio judicial de la condición de abusividad de alguna clausula del contrato que prevee el artículo 552.1 párrafo segundo de la LEC.

El Auto de 22 de Julio de 2019 cuya PARTE DISPOSITIVA contuvo el siguiente pronunciamiento :

"1.- Se estima la nulidad de actuaciones promovida por Carlos José y Claudia en este proceso.

2.- Se reponen las actuaciones al estado inmediatamente anterior al Auto 89/17 declarándose nulos los actos posteriores, continuándose el procedimiento legalmente establecido".

Nos interesa destacar que el Auto firme de 22 de Julio acuerda la nulidad de actuaciones pero , conviene incidir en el completop texto del mismo , retrotrayendo tal efecto al momento inmediatamente anterior el dictado del Auto 89/17 de 17 de Julio de 2017.

El Auto 89/17 de fecha 17 de julio de 2017 es la respuesta al incidente extraordinario de oposición promovido por la parte ejecutada al amparo de la Disposicion Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la proteccion a los deudores hipotecarios, reestructuracion de la deuda y alquiler social.En su PARTE DISPOSTIVA se rechazó la oposición articulada a través del incidente extraordinario de oposición disponiendo que la ejecución continue con el dictado del decreto de adjudicacion de la finca hipotecada.

Por su parte el Auto de 2 de septiembre de 2019,de fecha posterior al Auto de 22 de julio de 2019, concedió a las partes el plazo de quince días para alegar lo procedente a su derecho en relación con la clausula de vencimiento anticipado.

Sin embargo el Tribunal considera que no se está en la fase de control previo de oficio judicial que prevée el articulo 552.1 párrafo segundo de la LEC como sostiene la parte apelante.

La razón es que el Auto de 2 de septiembre de 2019, que concede el plazo de quince días para alegar lo pertinente en relacion a la posible abusividad de la clausula de vencimiento anticipado, ha de integrarse con el Auto de 22 de Julio de 2019 quien si bien acordó nulidad de actuaciones y la retroacción de las mismas lo fue al momento inmediatamente anterior al Auto 89/17 de 17 de Julio de 2017, esto es, a un momento procesal en el que hacía años, en concreto desde el 2 de diciembre de 2011, ya se había dictado al auto mandando despachar ejecución con orden general de ejecución.

En consecuencia el efecto de la nulidad de actuaciones se retrotrae a una fecha muy posterior al dictado del Auto mandando despachar la ejecucion no afectando a éste que ha de quedar incólume al igual que el resto de actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior el dictado del Auto número 89/17 de 17 de Julio de 2017.

Hasta el momento inmediatamente anterior el dictado del auto de 17 de de Julio de 2017 se habían generado los siguientes actos y resoluciones judiciales :

- Auto de 2 de diciembre de 2011admitiendo a trámite la demanda ejecutiva y acordando mandar despachar la ejecucion con orden general de ejecucion.

-Transcurso del plazo de oposición tras la notificación del Auto y requerimiento de pago a los ejecutados sin formular oposicion alguna por parte del Sr. Carlos José y de la Sra. Claudia.

-Señalamiento de subasta mediante diligencia de ordenacion de 30 de julio de 2012 y celebración de la misma el día 18 de Octubre de 2012 no concuriendo ningun licitador.

-Solicitud de la ejecutante de ser adjudicado el inmueble a su favor mediante escrito de 23 de octubre de 2012.

Por lo razonado no estamos en la fase de control previo judicial contemplada en el articulo 552.1 párrafo segundo de la LEC y pendientes de la fase de oposicion posterior tal y como erroneamente es lo que parece proponer el Auto de 18 de marzo de 2021 en el que se contempla en el FJ TERCERO y PARTE DISPOSITIVA la posibilidad de debatir la cuestión del carácter de consumidor/usuario de los prestatarios pero en fase de oposición.

Así se lee en el FJ TERCERO ." (....) De conformidad con el articulo 695.4 de la LEC, la parte ejecutada tiene la posibilidad de alegar lo que a su derecho conduzca sobre su condición o no de consumidor y sobre la posible nulidad de las clausulas en fase de oposición a la ejecucion, donde en su caso podrá proponer prueba al respecto ".E igualmente en el PARTE DISPOSITIVA cuando declara "No declarar en este momento procesal la nulidad de ninguna de las clausulas.... Continuese con la tramitación del procedimiento ".

Y es que de aceptar la tesis del auto de 18 de marzo de 2021 ello implicaría una contradicción evidente con el Auto de 22 de Julio de 2019 ,firme,quien acotó de una manera clara el alcance de la nulidad de actuaciones y de la retroactividad.

2ºCondición de consumidor y carga de la prueba.

Procede determinar con carácter previo si concurre en los ejecutados la condición deconsumidores /usuarios para,caso de respuesta afirmativa, proceder al control de abusividad de la clausula de vencimiento anticipado del préstamo con garantía hipotecaria que acordó el auto de 2 de septiembre de 2019 en su PARTE DISPOSITIVA.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2.021 expresa, con relación a los criterios que han de emplearse para calificar a una persona, física o jurídica, como consumidora , que " El concepto de "consumidor " [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018 , Schrems, C-498/16 , apartado 29 y jurisprudencia citada). "Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , apartado 30 y jurisprudencia citada). "Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997 , Benincasa, C- 269/95 , apartado 17)".

Por su parte la sentencia de la AP de Ourense de 28 de septiembre de 2021 señala que la condición de consumidor debe concurrir en el prestatario en el momento de formalizarse la relación contractual, siendo irrelevante los avatares posteriores al nacimiento del vínculo. Así lo ha declarado la SSTS de 23 de noviembre de 2017 y 10 de enero de 2018 .

No establece el legislador a quién corresponde la carga de la prueba de la condición de consumidor.

El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios impone la carga de la prueba al consumidor en determinados supuestos y respecto de hechos concretos, como por ejemplo, el artículo 139 , referido a la prueba del defecto en el caso de daños causados por productos, y al empresario en la mayoría de los casos, como por ejemplo en los arts. 69.2, 75, 82.2, 100.3 y 140. En todos los casos se trata de prueba de hechos positivos. Sin embargo no regula de forma expresa quien debe acreditar que el demandante tiene o no el carácter de consumidor . Por tanto, a falta de una norma especial habrá de estarse al principio procesal de que quien alega tiene la carga de probar, y también a las normas sobre la carga de la prueba y, en concreto, a los principios de proximidad a la fuente de la prueba y facilidad probatoria, recogidos en el artículo 217.1 , 2 , 3 Y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por ello, corresponde a la parte actora acreditar que intervino como consumidora en los contratos objeto de litis; aunque la convicción del juzgador pueda lograrse por vía indiciaria, conforme al artículo 386 de la ley procesal , no siendo precisa una prueba directa y terminante.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, de 9 de enero de 2.018, con cita de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, de 30 de septiembre de 2.016 al respecto tiene declarado que "(... )en supuestos de insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor , la duda sobre tal hecho relevante solo puede perjudicar a la parte gravada con la carga de su prueba . Y la carga de la prueba corresponde al demandante que sostiene su pretensión de nulidad sobre su condición de consumidor que se convierte en un hecho relevante y se concreta en la finalidad y destino del préstamo, lo que está además en consonancia con el principio de facilidad probatoria que recoge el art. 217.7 LEC (EDL 2000/77463), pues es el propio prestatario el que se encuentra en mejor situación para probar el destino del dinero objeto del préstamo...".

El AAP de Tarragona de 17 de septiembre de 2020 (ROJ: AAP T 1297/2020 - ECLI:ES:APT:2020:1297 A) recuerda que la doctrina mayoritaria ha considerado que corresponde a quien alega la condición de consumidor la carga de acreditar dicha condición :

"(....)En el mismo sentido la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (sección 2ª), sentencia 5 de mayo de 2015 : "Pero tal principio no es extrapolable a la carga de la prueba sobre la condición de consumidor , que corresponde a quien la alega. Así, conforme al artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos (en este caso la condición de consumidor ) de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables (en este caso la normativa protectora de consumidores y usuarios) el efecto jurídico correspondiente a la demanda (en este caso la declaración de nulidad de la cláusula suelo)".

La sentencia de la AP de La Coruña de 20 de enero de 2017 dice: "...las reglas sobre distribución de la carga probatoria ( Artículo 217 de la LEC ) deben operar plenamente, de modo que si no queda finalmente demostrado que el demandante intervino en el contrato con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, el tribunal no podrá examinar la validez de la cláusula desde la perspectiva de las normas represoras de la abusividad de contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas, ni del más específico control de transparencia de tales cláusulas en cuanto referidas a elementos esenciales del contrato" .

La AP Málaga (sección 5ª), en auto de 18 de septiembre de 2017 : "En cualquier caso es que la cualidad de consumidor en el ejecutado, es una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria ( art 217 LEC )".

También se defiende esta postura en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, de 9 de enero de 2018 , con cita de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, de 30 de septiembre de 2016 así como en la SAP de Asturias de 23 de septiembre de 2020 (ROJ: SAP O 3726/2020 - ECLI:ES:APO:2020:3726 ) o el AAP de Lleida de 15 de octubre de 2018 (ROJ: AAP L 535/2018 - ECLI:ES:APL:2018:535 A), que explica: " desde la perspectiva de la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la insuficiencia probatoria (...) son los prestatarios los que alegan la condición de consumidores , que constituye la premisa básica para la aplicación de la normativa protectora que invocan y en la que fundan su oposición, lo cual exige justificar previamente no sólo el marco subjetivo sino también el objetivo, siendo los prestatarios los que se encuentran en mejor posición para demostrar el concreto destino de las cantidades recibidas, por aplicación de las normas generales sobre carga de la prueba y del principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217-1 , 2 , 3 y 7 de la LEC ). Compartimos en este sentido el criterio mantenido por la SAP de Pontevedra, sec. 1º de 30-9- 2016 cuando argumenta que:"... ha existido una especie de presunción, a falta de prueba sobre la cuestión, de la condición de consumidor de prestatarios personas físicas. Sin embargo, es lo cierto que los hechos constitutivos dela pretensión deben ser acreditados por quien la ejercita, de forma que si se ejercita una acción de nulidad de condiciones generales por abusivas fundada en la condición de consumidor , esta también debe acreditarse especialmente en supuestos en que ha quedado acreditado el aparente destino empresarial y mercantil del crédito objeto de la póliza , (en este sentido AAP Pontevedra, sección 1ª, de 3 diciembre 2015 o 21 enero 2016 , o SAP Pontevedra, sección 1ª, de 19 enero 2016 )"

Esta Seccion abordó el tema en su sentencia de 22 de febrero de 2022 Rollo de apelacion 21057/20 y en el FJ TERCERO se señala la sentencia del TJUE que concluyó afirmando que la carga de la prueba de la condición de consumidor corresponde a quien alega tal estatus :

"(....)El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia de 3.09.2015 (C-110/14) dice al respecto:

«A mayor abundamiento, a la parte que alega la abusividad de la cláusula y la aplicación de la normativa de consumidores le incumbe la carga de la prueba de acreditar su condición de consumidor , lo que no concurre en el presente caso, por los fundamentos expuestos...»

Conclusión :la carga de la prueba de la condición de usuario/consumidor corresponde estrictament a quien lo alega como base para gozar de la normativa tuitiva de protección de consumidores y usuarios y,en concreto,para posibilitar el control de abusividad de una determinada clausula.

3º Concurrencia de la condición de consumidor en la parte apelante.

Es la tesis que esgrime la parte apelante para solicitar el dictado de una resolución por la que,revocando el Auto de 18 de Marzo de 2021 y posterior de 12 de mayo de 2021 desestimando la rectificación interesada,se acordara el sobreseimiento archivo de la presente ejecucion hipotecaria.

En nuestro caso el Prestamo se formalizó en Vitoria mediante Escritura Publica de fecha 24 de Abril de 2007 siendo la prestataria MECANIZADOS Y MANUFACTURAS T.Z.O S.L .

Intervino en la formalización de la Escritura de Prestamo Hipotecario D. Hernan en nombre y representacion de la prestataria MECANIZADOS Y MANUFACTURAS T.Z.O S.L por ser Administrador Unico de la mercantil nombrado en Junta General de Socios de la Entidad el 7 de Febrero de 2002 siendo la citada Mercantil la prestataria.

Igualmente intervinieron en la formalizacion de la Escritura los esposos D. Carlos José y Dña. Claudia quienes constituyeron hipoteca voluntaria a favor de la Entidad ejecutante sobre su vivienda como hipotecantes no deudores figura contemplada en el CC articulo 1857 párrafo segundo.

D. Carlos José fue Administrador Unico de la mercantil hasta el año 2002 anualidad en la que fue designado como tal el Sr. Hernan.

Este extremo se reconoce en el recurso de apelación y asímismo aparece reflejado en la Escritura de Prestamo en la cual se indica "(....) El Señor Hernan fue nombrado Administrador Unico de la Sociedad, en Junta General de Socios de la Sociedad ,celebrada el siete de febrero de dos mil dos, elevado a público mediante escritura autorizada por el Notario (....)".

El destinatario del Prestamo es una Mercantil interviniendo en nombre y representación de la misma D. Hernan como Administrador Unico de la misma por lo que parece obvio la naturaleza mercantil del prestamo así como que su destino tenía que ser el propio la actividad propia de la mercantil .En consecuencia consideramos que en la prestataria no concurre la condicion de consumidora / usuaria.

El Sr. Carlos José que figura en la escritura como hipotecante no deudor no ha acreditado su condición de consumidor.Esto es tratarse de un tercero ajeno la mercantil no vinculado funcional ni societariamente con la misma.Por lo razonado en el apartado 2º de este FJ correspondía al Sr. Carlos José la prueba de su desconexión con la Mercantil para ser calificado con el estatutus de consumidor.El vacío probatorio por su inactividad porduce un efecto negativo en su posición por lo que ha entenderse que aún tras su periodo como Administrador Unico hasta febrero de 2002 continuaba vinculado a la Mercantil como socio en el momento de la suscripcion del Prestamo en el año 2007.El Sr. Carlos José disponía de un amplia elenco probatorio para acreditar tal extremo como documental propia de la mercantil , en concreto, sus actas, o las certificaciones del Registro Mercantil.Claro reflejo de su vinculacion societaria es que ,incluso, hipotecó junto a su mujer su vivienda ganancial constituyéndose ambos como hipotecantes no deudores en el contrato de préstamo.

La Sra. Claudia posee una vinculacion con la Mercantil prestataria de la operacion por estar casada con el Sr. Carlos José en régimen de gananciales,siendo la finca hipotecada de la operacion de préstamo propiedad ganancial.

Tampoco es razonable que el Sr. Carlos José y la Sra. Claudia desconocieran la finalidad empresarial del Prestamo,el Sr. Carlos José por su vinculacion societaria y la Sra. Claudia por su condicion de cónyuge del Sr. Carlos José.

La argumentacion precedente es aplicable , igualmente, al recurso de apelación frente al Auto de 6 de mayo de 2021 rechazando la rectificación del Auto de 18 de marzo de 2021.

Por lo que no habiéndose acreditado la condición de usuario / consumidor del Sr. Carlos José y de la Sra. Claudia en el Pretsamo que ha dado origen a la presente ejecución hipotecaria no ha lugar a entar a la valorar la eventual condición de abusividad de la clausula de vencimiento anticipado del prestamo

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación.

TERCERO.-

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada en aplicación del articulo 398.1 de la LEC.