Auto Civil 4/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 1088/2022 de 11 de enero del 2023

Tema litigiós.

PRIMER. La sentència de 7 de juliol de 2.020, dictada en el Jutjat de Primera Instància i Instrucció número 1 de Figueres, va dissoldre per divorci el matrimoni format per la Sra. Africa i el Sr. Jaime.

Igualment va aprovar el conveni regulador que van presentar, que preveia, en el que ara ens interessa per a la resolució del recurs, un règim de guarda compartida sobre la filla menor d'edat dels litigants, que es faria efectiva amb un sistema de dos dies a la setmana amb cada progenitor (dilluns i dimarts i dimecres i dijous) i tres dies més (de divendres a diumenge inclosos) de manera alterna per setmanes amb cadascun.

SEGON. Davant dels problemes sorgits per implementar aquestes mesures a partir del mes de gener de 2.022, el dia 3 de juny del mateix any, el Sr. Jaime va presentar una demanda d'execució de l'esmentada resolució, en què reclamava el compliment d'allò que disposava pel que fa als períodes en què la filla menor havia d'estar amb cada progenitor.

TERCER. La Sra. Africa s'hi va oposar, al·legant que era la filla la que no volia anar amb el seu pare, sense que ella en tingués cap responsabilitat.

QUART. La interlocutòria de primera instància ha desestimat íntegrament l'oposició i ha mantingut el requeriment a la demandada, en el sentit de donar compliment al règim de guarda previst a la sentència de divorci, apercebent-la de la possible comissió d'un delicte de desobediència greu i de l'eventual imposició de multes coercitives.

Aquesta decisió es fonamenta en què el motiu d'oposició al·legat per la demandada, no tindria encaix entre els que permet oposar l' article 556 de la LEC.

Igualment argumenta que l'execució s'ha de fer ajustant-se al que preveu el títol executiu.

Per altra banda, la mare no es pot excusar en la voluntat de la filla de no estar amb el seu pare, perquè està obligada a prendre les mesures necessàries per fer veure a la menor la conveniència i l'obligatorietat de mantenir la relació amb el seu pare prevista per la sentència de divorci.

CINQUÈ. La Sra. Africa no està d'acord amb aquesta decisió.

El seu recurs es basa en què l'aplicació que fa el jutge d'instància de l' article 556 de la LEC i de la restricció dels motius d'oposició a l'execució, passa per alt que ens trobem en un procediment que afecta a una persona menor d'edat, el que determina que qualsevol mesura que es prengui ha de respectar el seu interès i benefici, el que faria que no hagués interpretat adequadament aquella norma.

Segons el que argumenta, aquest criteri és el que resultaria de la interlocutòria de 21 de juliol de 2.020 de la Secció Segona d'aquesta Audiència.

Per altra banda, no s'hauria escoltat la menor abans de prendre aquesta decisió, amb infracció de la normativa i la jurisprudència aplicables.

Finalment, tampoc s'hauria valorat correctament la prova presentada, que vindria a demostrar que la menor no vol estar amb el seu pare per causes justificades, sense que la mare la mediatitzi o condicioni.

Àmbit del procediment d'execució.

SISÈ. No és infreqüent que en els procediments d'execució de sentències dictades en processos matrimonials que estableixen mesures respecte dels fills menors dels litigants, i específicament pel que fa als pronunciaments relatius a la guarda o a les visites, el progenitor demandat intenti justificar l'incompliment del que es va decidir en el procediment declaratiu en la negativa del menor a estar amb l'altre progenitor.

És exactament el que ha succeït en aquest cas, el que fa que escaigui establir unes premisses jurídiques sobre l'àmbit d'aquesta classe de procediments.

SETÈ. Un procediment d'execució, per definició, té la finalitat implementar a la pràctica de forma coactiva una mesura prevista en un títol processal o extra processal, quan alguna de les parts a qui vincula no l'ha complert de manera voluntària ( article 18.2 de la LOPJ ).

Per aquesta raó els motius d'oposició estan limitats i taxats legalment.

Aquesta situació és especialment rigorosa quan es tracta de l'oposició a títols processals, entre els quals es troben les sentències, el que fa que només es permeti al·legar com a motius d'oposició el seu compliment total o parcial, la caducitat de l'acció executiva o els pactes o transaccions entre les parts sempre que constin en un document públic.

VUITÈ. Sobre la base del que acabem de dir, no es pot confondre l'àmbit d'un procediment declaratiu amb la de l'executiu.

Quan es tracta de títols judicials, i més concretament de sentències de divorci, la discussió de les mesures més adequades queda reservada al primer, en el qual les que es decideixin seran las que resultin de la valoració de les proves presentades.

El procediment d'execució es limita a implementar-les, quan no s'estiguin complint de manera voluntària, sense que es pugui erigir en una mena de revisió del procediment declaratiu anterior o en una modificació de mesures encoberta o implícita.

En definitiva, el procediment d'execució, com a regla general, no pot servir per deixar sense efecte les mesures que precisament es tracta de d'executar.

Una interpretació diferent implicaria obviar la finalitat pròpia dels procediments executius i posar en entredit l'obligat compliment del que s'ha resolt en els declaratius.

El canvi del que es va decidir en el procediment declaratiu, s'ha de reclamar en el de modificació de mesures, i no mirar de deixar-ho sense efecte en un procediment d'execució.

NOVÈ. El que acabem d'argumentar no amaga que la concreta determinació que fa l' article 556.1 de LEC dels motius d'oposició a l'execució de títols processals, no és massa adequada quan es tracta d'executar mesures personals i no patrimonials derivades de processos de família.

Segurament per aquesta raó, l'article 776 estableix unes particularitats en matèria d'execució de les resolucions dictades en els coneguts com a processos matrimonials i de menors.

Aquestes dificultats obliguen a fer una interpretació flexible de la literalitat de l'article 556-1, de manera que s'admetin al·legacions d'oposició a l'execució que no es limitin estrictament al compliment del títol que s'executa.

En aquest sentit ens hem pronunciat en les interlocutòries de 21 i 29 de juliol de 2.020.

Audiència al menor.

DESÈ. La necessitat d'escoltar al menor abans d'adoptar una mesura que l'afecti, en funció de la seva edat i la seva capacitat, és un principi sòlidament consolidat tant en la legislació com en la jurisprudència.

ONZÈ. De manera general, l' article 211-6. 2 del Codi civil de Catalunya , disposa.

" El menor d'edat, d'acord amb la seva edat i capacitat natural i, en tot cas, si ha complert dotze anys, té dret a ésser informat i escoltat abans que es prengui una decisió que afecti directament la seva esfera personal o patrimonial".

DOTZÈ. Més específicament, l'article 233-11.1. e, entre el diferents elements que s'han de ponderar a l'hora de fixar el règim de guarda, fa esment a:

" L'opinió expressada pels fills i filles".

TRETZÈ. Al seu torn, la llei 14/2.010, de 27 de maig, dels drets i les oportunitats en la infància i l'adolescència, en el seu article 7 , preveu:

"1. Els infants i els adolescents, d'acord amb llurs capacitats evolutives i amb les competències assolides, i en qualsevol cas a partir dels dotze anys, han d'ésser escoltats tant en l'àmbit familiar, escolar i social com en els procediments administratius o judicials en què es trobin directament implicats i que aboquin a una decisió que n'afecti l'entorn personal, familiar, social o patrimonial.

2. Els infants i els adolescents poden manifestar llur opinió ells mateixos o mitjançant la persona que designin.

3. En l'exercici del dret d'ésser escoltat s'han de respectar les condicions de discreció, intimitat, seguretat, recepció de suport, llibertat i adequació de la situació".

CATORZÈ. L' article 770.4 de la LEC imposa:

"Si el procedimiento fuere contencioso y se estimare necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o de los propios hijos, podrán ser oídos cuando tengan menos de doce años, debiendo ser oídos en todo caso si hubieran alcanzado dicha edad. También habrán de ser oídos cuando precisen apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y este sea prestado por los progenitores, así como los hijos con discapacidad, cuando se discuta el uso de la vivienda familiar y la estén usando.

En las audiencias con los hijos menores o con los mayores con discapacidad que precisen apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica se garantizará por la autoridad judicial que sean realizadas en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas, y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario".

QUINZÈ. La sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 4 de maig de 2.015 argumenta:

"En la STSJC de 9 de enero de 2014 ya tuvimos ocasión de exponer el valor y la importancia del trámite de audiencia a los menores cuando deben ser dictadas resoluciones que les afecten.

En concreto dijimos entonces que :"La imprescindible audiència dels menors en el cas que tinguin suficient judici, i en tot cas si són majors de 12 anys, ve imposada per la Convenció de les Nacions Unides sobre els drets del nen de 20 de novembre de 1989, ratificada per Espanya per Instrument de 30 de novembre de 1990, esmentada abans ( art. 12); per l ' article 24 de la Carta dels drets fonamentals de la UE de l'any 2000; per l ' article 9 de la LO 1/1996 , de 15 de gener, de protecció jurídica del menor; per l' article 770.4 de la LEC 1/2000 ; per la doctrina del TC que, en relació amb l' article 24.1 de la CE , ha establert que el nen que estigui en condicions de formar-se un judici propi té dret a ser escoltat en el procediment (judicial o administratiu) que l'afecti, especialment quan es tracti de l'adopció o modificació de les mesures relatives a la seva guarda i custòdia...

L' article 233.11.1.e del CCCat diu, en relació amb els procediments de nul litat, separació o divorci, que, per establir el règim de guarda i custòdia, cal tenir en compte, entre d'altres criteris, "l'opinió expressada pels fills", sense precisar-ne l'edat, tot i que l'article 211-6.2 ja havia establert que "el menor d'edat, d'acord amb la seva edat i capacitat natural i, en tot cas, si ha complert dotze anys, té dret a ésser informat i escoltat abans que es prengui una decisió que afecti directament la seva esfera personal o patrimonial."

El dret del menor a ser escoltat abans de prendre una decisió que el pugui afectar no significa, no obstant això, que la seva opinió o la seva voluntat hagin de ser determinants en la resolució que s'adopti. El seu criteri s'ha de tenir en compte però no pot erigir-se en element decisori. En un altre cas s'incorreria en el risc de convertir els menors en subjectes i en objectes de la disputa dels seus pares.

Així ho determina amb claredat l'article 233-11.1 que obliga a una ponderació conjunta dels criteris tinguts en compte, i l'únic que preval és el de l'interès superior del menor (211-6.1)".

Entonces consideramos, también, que no cabe desconocer los deseos de los menores, siempre que: a) su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres; b) que sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y c) que no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores.

En tal sentido debe mencionarse, también, la reciente ratificación por parte del Estado del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996 (BOE de 21 de febrero de 2015), aún no aplicable en el caso, donde se reitera la necesidad de consultar a los menores, y a tener debidamente en cuenta su opinión (art. 6 ) dotándoles de los instrumentos procesales necesarios para ello".

SETZÈ. El mateix criteri trobem a la sentència del Tribunal Suprem de 27 de juliol de 2.021 , que fa cita de la jurisprudència del Tribunal Constitucional:

" Dice la STC 64/2019, de 9 de mayo :

"[el] derecho del menor de edad a ser "oído y escuchado", entre otros ámbitos, en todos los procedimientos judiciales en los que esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social [fue...] introducido por primera vez en el art. 12.2 de la Convención sobre los derechos del niño, figura asimismo en el art. 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños, ratificado por España mediante instrumento de 11 de noviembre de 2014; en el apartado 15 de la Carta Europea de derechos del niño, aprobada por resolución del Parlamento Europeo de 21 de septiembre de1992 y, con una fórmula más genérica, en el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea . Goza pues de un amplio reconocimiento en los acuerdos internacionales que velan por la protección de los menores de edad, referencia obligada para los poderes públicos internos de conformidad con lo establecido por los arts. 10.2 y 39.4 CE . Este derecho se desarrolla en el art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que indica en su exposición de motivos que se han tenido en cuenta los criterios recogidos en la observación núm. 12, de 12 de junio de 2009, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a ser escuchado. Entre otros aspectos, la citada reforma legal de 2015 refuerza la efectividad del derecho al disponer que, en las resoluciones sobre el fondo de aquellos procedimientos en los que esté afectado el interés de un menor, debe hacerse constar el resultado de la audiencia a este y su valoración ( art. 9.3 in fine de la Ley Orgánica 1/1996 ).

"El derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2022, de 25 de noviembre , FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7 ; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4 , y 17/2006, de 30 de enero , FJ 5)".

Nosotros nos hemos ocupado de la "audiencia", "exploración" o "derecho a ser oído" del menor, entre otras, en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre , 157/2017, de 7 de marzo , 578/2017, de 25 de octubre , 18/2018, de 15 de enero , 648/2020, de 30 de noviembre y 548/2021, de 19 de julio ). De ellas cabe extraer a modo de líneas directrices, y por lo que ahora interesa, las dos siguientes premisas: (i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada".

DISSETÈ. De la inclusió sistemàtica d'aquest dret del menor a ser escoltat a l' article 233-11 del CCCat i en el 770 de la LEC , queda clar que les normes estan pensant en el seu exercici en els procediments declaratius, en l'àmbit dels quals és on es prenen les decisions sobre qüestions que els afecten sobre la base de les proves presentades.

En el procediment d'execució, com ja hem dit, no es prenen aquestes decisions, sinó que es tracta d'executar-les.

Si no es vol convertir el procediment d'execució en un nou procés declaratiu o en una revisió del que s'hi va decidir, completament aliena al seu objecte, la pràctica de proves ha de quedar restringida i, per tant, també l'audiència al menor.

Aquesta audiència s'ha de produir en el procediment declaratiu, en el cas que es compleixin els requisits d'edat o de capacitat que la condicionen, però com a regla general, no és necessària en els procediments d'execució de títols judicials.

L'apel·lant no ha tingut en compte que les resolucions de la Secció Primera d'aquesta Audiència que cita en el seu recurs, i que fan al·lusió a aquest dret del menor a ser escoltat, són sentències, no interlocutòries.

És a dir, han estat dictades en procediments matrimonials o de divorci (declaratius), no d'execució.

DIVUITÈ. La interlocutòria d'aquest tribunal de 29 de juliol de 2.020, a la qual ens hem referit més amunt, no va declarar la nul·litat del procediment d'execució tramitat a la primera instància perquè no s'hagués escoltat al menor sobre una mesura que l'afectava.

La nul·litat es va declarar perquè la part demandada havia sol·licitat un seguit de proves, sense que es dictés cap resolució expressa admetent-les o denegant-les, passant directament a resoldre sobre l'oposició a l'execució que va presentar.

Interès del menor.

DINOVÈ. Els articles 211-6.1 i 233-8.3 del CCCat disposen, el primer de manera general i el segon específicament en matèria de règim de guarda i responsabilitat parental, que qualsevol decisió que afecti a un menor ha de venir guiada pel principi del seu interès i benefici.

El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ha reiterat moltes vegades la prevalença d'aquest principi.

Per exemple, a les sentències de 25 de maig de 2.015, 16 de març de 2.015 o 30 d'octubre de 2.014.

La primera diu:

"L' article 233-8.3 del Codi civil de Catalunya disposa que " L'autoritat judicial, en el moment de decidir sobre les responsabilitats parentals dels progenitors, ha d'atendre de manera prioritària l'interès del menor". I aquest precepte, en seu específica de responsabilitat parental, no és més que una manifestació del principi general que es conté a l'article 211-6.1, ubicat en la regulació de la personalitat i la capacitat civil, en el que clarament s'afirma que " L'interès superior del menor és el principi inspirador de qualsevol decisió que l'afecti " Aquesta Sala, en sentència de 30 de maig de 2013 , ja va indicar que " En efecte, la supremacia de l'interès del menor com a paràmetre essencial per a la determinació dels règims de guarda i per així possibilitar el desenvolupament essencial del menor, resulta del que disposa l' article 39 de la Constitució , els articles 12 i 15 del Reglament de la Unió europea 2201/2003 de 27 de novembre, dels Tractats Internacionals ( art. 3 Convenció sobre els drets del nen de 1989) i d'allò que es preveu a l ' article 82.2 del Codi de Família en relació amb l' article 76.1.a del mateix text legal ". Extrem aquest darrer, el de la referència a l'anterior Codi de Família , que s'ha de substituir avui per l'expressa menció que l' article 233-8.3 CCCat...".

VINTÈ. Aquest principi inspirador del benefici del menor i de la determinació del seu interès, és el que motiva que l' article 236 del CCCat , digui:

" 1. L'autoritat judicial, en qualsevol procediment, pot adoptar les mesures que estimi necessàries per a evitar qualsevol perjudici personal o patrimonial als fills en potestat. A aquest efecte, pot limitar les facultats dels progenitors, exigir-los la prestació de garanties i, fins i tot, nomenar un administrador judicial.

2. L'autoritat judicial pot adoptar les mesures a què fa referència l'apartat 1 d'ofici o a instància dels mateixos fills, dels progenitors, encara que no tinguin l'exercici de la potestat, dels altres parents dels fills fins al quart grau per consanguinitat o segon per afinitat i del ministeri fiscal".

Harmonització dels principis esmentats.

VINT-I-UNÈ. La necessària harmonització i conjunció dels principis que acabem d'exposar, a parer d'aquest tribunal, porta a les següents conclusions.

A/. Com a regla general, el procediment d'execució s'ha de limitar a implementar les mesures acordades en el títol que fonamenta l'execució, sense que pugui ser la via per deixar sense efecte el que es va acordar en el procediment declaratiu matrimonial o de menors.

B/.La seva possible variació, s'haurà de reclamar en el procediment de modificació de mesures.

C/. Els motius d'oposició a l'execució legalment previstos, s'hauran d'interpretar amb la flexibilitat necessària, ajustada a les peculiaritats d'aquesta classe d'execucions.

D/. L'audiència al menor sobre les mesures que l'afectin, no és necessària ni indispensable en el procediment d'execució.

E/. Quan de les proves presentades es pugui derivar amb una claredat i contundència suficient que l'estricta execució del que preveu el títol en matèria de relació del menor amb qualsevol dels seus progenitors pugui resultar contrari al seu interès o benefici, és possible escoltar-lo, en funció de la seva edat o capacitat, i fins i tot es podrà no executar la concreta mesura de què es tracti.

Aquesta darrera possibilitat ha de tenir un caire totalment excepcional.

Valoració del cas.

VINT-I-UNÈ. El magistrat d'instància no s'ha limitat a desestimar l'oposició a l'execució, basada en l'interès contrari de la menor a l'efectivitat del que disposa el títol, pel fet que no consideri que no tingui encaix dins l' article 556.1 de la LEC.

A més d'aquest argument, també valora la poca consistència de la negativa de la menor a estar amb el seu pare.

Tanmateix, aquella flexibilitzat que preconitzem en l'aplicació d'aquella norma, ens porta a estudiar si l'interès de la menor aconsella d'una manera clara i evident no fer efectiva la mesura prevista per la sentència de divorci.

VINT-I-DOSÈ. La sentència que s'executa va ser dictada 7 de juliol de 2.020, i va aprovar el conveni regulador presentat pels ara litigants.

Si aquest conveni preveia un règim de guarda compartida, amb distribució equitativa del temps en que cadascun estava setmanalment amb la seva filla, necessàriament hem d'entendre que ho feia perquè els progenitors consideraven que aquesta relació idèntica amb cadascun era el més beneficiós per a ella.

Si partim d'aquest base i tenim en compte els arguments precedents, la mare haurà de justificar d'una manera clara i contundent aquest suposat perjudici per a la menor. És a dir, que el seu interès i benefici aconsellen d'una manera inqüestionable no executar un títol judicial ferm.

VINT-I-TRESÈ. Des d'aquesta perspectiva sobta que la mare, que el dia 15 de juny de 2.022, és a dir pocs dies després de la presentació pel pare de la demanda executiva, va presentar al seu torn una demanda de modificació de mesures, no sol·licités de manera coetània la mesura de deixar sense efecte provisionalment el règim de guarda que establia la sentència de divorci que pretén que es modifiqui.

Aquesta possibilitat està expressament contemplada per l' article 775.3 de la LEC.

No fer-ho, desmenteix la urgència que sembla que hi hauria per impedir cap contacte entre pare i filla perquè la nena no el desitja, com s'al·lega com a fonament únic a l'oposició a l'execució, i desdibuixa el suposat risc derivat del manteniment dels contactes,

VINT-I-QUATRÈ. El recurs esmenta l'informe pericial d'una psicòloga, Sra. Marí Jose, com la prova que vindria a demostrar la necessitat que la filla no mantingui cap relació amb el seu pare, el qual hauria estat incorrectament valorat pel jutge d'instància.

Aquesta professional ha intervingut tant pel que a fa a la menor com respecte dels seus pares.

En el seu informe explica que la María Rosario ha mantingut que no vol seguir el règim de contactes amb el pare perquè subjectivament té por a certes conductes d'ell.

Segons el que explica, la menor necessita que cap dels progenitors desqualifiqui i critiqui a l'altre. No queda clar si les seves respostes i actituds són pròpiament seves o les fa per satisfer demandes externes.

Igualment, necessita sentir que és important tant pel seu pare com per a la seva mare.

Per enlloc aquest informe aconsella que ni hi hagi cap relació entre pare i filla o que es modifiqui o es moduli d'alguna manera.

Tampoc diu que hi hagi cap risc per a ella en el cas que es mantingui com imposa la sentència que s'executa.

VINT-I-CINQUÈ. Del que acabem d'exposar no constatem l'existència d'un risc clar i evident derivat de l'execució de la sentència de divorci que, per cert, va estar aplicant durant aproximadament un any i mig sense cap incidència coneguda o rellevant.

Per tant, un eventual canvi del règim de guarda, s'haurà de decidir en el procediment de modificació de mesures endegat per la mare.

Costes.

VINT-I-SISÈ. De conformitat amb l' article 398.1 de la LEC imposem les costes de la segona instància a la part apel·lant.