Auto Civil 158/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 697/2023 de 17 de abril del 2024

PRIMERO.- La representación de Ariadna Y Dª. Aurora interponen recurso de apelación contra el Auto dictado el día 27 de enero de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Blanes en incidente de oposición a la ejecución de Titulo Judicial .

La mencionada resolución desestimó la oposición a la ampliación de la ejecución formulado por los apelantes frente a la en su contra despachada a instancias de CAIXABANK

Los motivos del recurso de apelación son :

Por parte de Dª Ariadna: PRIMERA.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

PLUSPETICIÓN.

1).- Condición de consumidor y usuario de la demandada.

De conformidad con el artículo 3, De la Ley 1/2007 de 16 de noviembre por la que se

aprueba el Texto refundido de la ley de consumidores y usuarios, mi representada,

persona física, tiene la condición de consumidor.

2).- PLUSPETICIÓN

Que habiéndose declarados abusivos los intereses moratorias de oficio y se tienen por

no puestos,

2.1).- IMPROCEDENCIA DE APLICACIÓN DE INTERESES

El importe correspondiente a las cuotas impagadas se concreta por la entidad

CAIXABANK SA, en la suma de importe de 5.026,33.-€ en concepto de

amortizaciones impagadas más la excesiva cantidad de 17.477,99.-€ por intereses

ordinarios correspondientes a los nuevos vencimientos.

Entendemos que no proceden intereses de ningún tipo debido a que la entidad

CAIXABANK aplica de forma unilateral un tipo de interés sin comunicarlo a las partes,

por lo que, se trata de una posición no negociada y una modificación unilateral del

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contrato. Siendo inadmisible que CAIXABANK determine a su sola voluntad el tipo de

interés.

CAIXABANK no explica, ni el tipo, ni la fórmula aplicada para obtener la suma de

17.477,99.-€, esto es una posición contraria a la Buena fe, en perjuicio del consumidor, ya que, el consumidor no aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación.

Se consideran abusivas las clausulas no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena feque causan, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de losderechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Asimismo, se consideran abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y

usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas (Art. 86

RDL 1/2007).

El AUTO Nº 143/2019 dictado en el Recurso de apelación 673/2017 -1 Sección nº 01

Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01), en su parte

dispositiva dice "sin perjuicio de ampliar la ejecución por las cantidades que hayan

ido venciendo", por lo que, en ningún caso se hace referencia explícita a los intereses

ni al tipo de interés a aplicar.

Por tanto, entendemos que es improcedente la cantidad de 17.477,99.-€ por intereses

ordinarios correspondientes a los nuevos vencimientos.

2.2).- Subsidiariamente, en caso de desestimarse la pretensión anterior, el tipo de interés

ordinario aplicado unilateralmente por CAIXABANK, es manifiestamente abusivo, ya

que, supera en más de tres puntos el tipo del Euribor, por lo que, deben aminorarse, ya

que, existe una pluspetición evidente en los intereses aplicados.

2.3).- Se acredita una pluspetición en la pretensión de la entidad acreedora en la

existencia de cláusulas abusivas apreciables de oficio que deben tenerse en cuenta y

proceder al recálculo y su cuantificación detraerse de la cantidad reclamada SEGUNDO.- PLUSPETICIÓN

1).- Que CAIXABANK sigue sin tener en cuenta el pago de 2.706,01.-€, realizado por

mi representada, todo ello acreditado en el PACTO 1º BIS del contrato de préstamo,

cuenta especial en relación con el capital del préstamo, que la parte deudora hace

entrega de dicha cantidad. TERCERO .- PLUSPETICIÓN NULIDAD DE LAS CLAUSULAS DE Aplicación

del índice "IRPH" STJUE de 3 de marzo de 2020.

El IRPH (Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios) es el tipo medio de los

préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre que han

concedido bancos y cajas durante el mes al que se refiere el índice.

Se solicita la nulidad de la cláusula relativa a los intereses que en base a la aplicación

por abusiva por falta de transparencia teniendo en cuenta lo siguiente:

Por parte de Dº Aurora, después de exponer los antecedentes procesales seguidos mantiene en su recurso :

Al respecto, y por lo que aquí importa, nos adherimos y hacemos nuestras las alegaciones y motivos de recurso de apelación vertidas por la co-ejecutada Dña. Ariadna, y ello sin perjuicio de las alegaciones y motivos de recurso de apelación que más adelante esta representación expondrá en nombre de Dña. Aurora.

PRIMERO.- Que expuesto lo que antecede, consta que en el presente procedimiento esta parte formalizó oposición alegando, entre otras, la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado inserto en la citada Escritura de contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 30/01/2012 objeto del presente proceso de ejecución, del que en estos momentos se encuentra en fase de apelación del citado Auto Nº 42/2022 de 27 de enero de 2022 acuerda desestimar las oposiciones a la ampliación de la ejecución acordada por Auto de 15 de mayo de 2020 y su Auto de "aclaración" de fecha 10 de marzo de 2021, y por tanto se encuentra en fase de determinación de la cantidad por la que se debe continuar la ejecución.

Que habiendo recaído las esperadas sentencias, tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE 26/03/2019 Asuntos C-70/17 Y C-179/17 ) como del Tribunal Supremo ( STS núm. 463/19 de 11/09/2019 ) que tratan de las cláusula de vencimiento anticipado que deben reputarse nulas y los efectos inherentes a la misma, mediante el presente SE SOLICITA Y PROCEDE ACORDAR AL SOBRESEIMIENTO Y ARCHIVO DEL PRESENTE PROCEDIMENTO DE EJECUCIÓN QUE EN APLICACIÓN A LAS CITAS y RECIENTES SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA Y DEL TRIBUNAL SUPREMO RELATIVAS A LA CLÁUSULA DE VENCIMENTO ANTICIPADO INSERTAS EN CONTRATOS DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA SUSCRITAS ENTRE PARTE EMPRESARIA Y CONSUMIDOR.

Consta que el título del que trae causa la presente ejecución es la citada Escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 30/01/2012 celebrada por una parte CAIXABANK SA (parte empresaria/prestaria y ahora ejecutante) y por otra Dña. Ariadna y Dña. Aurora (parte consumidora/deudores y ahora ejecutadas).

Que consta en los presentes autos que no se discute dichas posiciones de CAIXABANK S.A. como parte empresaria/prestaria y ahora ejecutante y por otra Dña. Ariadna y Dña. Aurora parte consumidoras/deudoras y ahora ejecutadas.

Consta que la presente ejecución se inició en enero de 2015 en el que CAIXABANK SA, en base a la Cláusula Sexta Bis de Vencimiento anticipado inserta en la citada Escritura de préstamo con garantía hipotecaria dio por vencido dicho préstamo en fecha 13 de octubre de 2014, demanda de ejecución contra Dña. Ariadna y Dña. Aurora , solicitando se dicte auto por el que se despache ejecución contra las codemandas, de forma solidaria, por la cantidad de 58.602,45 euros de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos a fecha 13 de octubre de 2014 más la cantidad de 17.580,74 euros presupuesta para intereses y costas de la ejecución.

Que dicha Cláusula de Vencimiento Anticipado (PACTO SEXTO BIS. Causas de resolución anticipada) por el citado Auto de la Audiencia Provincial de Girona, Sec. 1º civil, Nº 143/2019 de fecha 14 de junio de 2019 por el que acuerda estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por las co-ejecutadas y, en base a la reciente STJUE de 26/03/2019 acuerda que procede la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, si bien también acuerda que solo se proseguirá la ejecución por las cuotas vencidas y no pagadas al momento de su presentación, sin perjuicio de las que vayan venciendo que podrá ampliarse la ejecución.

De las Cláusula de Vencimeinto Anticipado y de la anterior doctrina del Tribunal Supremo, de las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 y de 26 de enero de 2017 , de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa de 26 de marzo de 2019 (C-70/17 y C-179/17 ), y de la posterior doctrina del Tribunal Supremo núm. 463/19 de 11 de septiembre de 2019 en la que fija los criterios en materia de cláusulas de vencimiento anticipado.

A este respecto es oportuno traer a colación los Autos de la Audiencia Provincial de Girona Nº 383/2019 de 15 de noviembre de 2019 (Sec. nº 2, Ponente Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaume Masferré Coll ) y Nº 73/2020 de 03 de febrero de 2020 (Sec. nº 1 , Ponente Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernándo Lacaba Sánchez), y ello en tanto que exponen de forma ejemplar la anterior doctrina del Tribunal Supremo, la posterior doctrina del TJUE en sus Sentencias de 14 de marzo de 2013 y de 26 de enero de 2017, y de la reciente STJUE de 26 de marzo de 2019 (C-70/17 y C-179/17) así como de la Tribunal Supremo núm. 463/19 de 11/09/2019, para finalmente, y en aplicación de las últimas Sentencias del TJUE y del TS, estiman los recurso de apelación contra los Autos de 1ª Instancia y en su virtud declaran la nulidad por abusivas de las cláusulas de vencimiento anticipado insertas en los contratos de préstamo hipotecario objeto de las ejecución hipotecarias de las que traían causa, ordenando el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria y con expresa condena a la parte ejecutante de las costas de 1ª instancia.

Así efectivamente el Auto de la Audiencia Provincial de Girona Nº 383/2019 de 15/11/2019 expone lo siguiente (la negrita y subrayado es nuestra) :

Que el Tribunal Supremo considerava que estas cláusulas eran válidas, en este sentido su Sentencia de 17 de febrero de 2011, así también lo entendia en su Sentencias de 16 de diciembre de 2009, 12 de diciembre y 4 de julio de 2008, 9 de marzo de 2001 y 7 de febrero de 2000.

Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europa en su Sentencia de 14 de marzo de 2013, reiterada por la de 26 de enero de 2017, fija los criterios que los tribunales nacioanles deben de tener en cuenta a la hora de apreciar si una cláusula de esta clase se puede cualificar de abusiva.

Primero, se deberá analizar si el vencimiento anticipado está condiconado contractualmente a un incumplimiento de una obligación esencial.

Segundo, si la falta de cumplimiento ha sido suficientemente grave en relación con la duración y cuantía del préstamo.

Tercero, si esta facultad se puede considerar excepcional respecto del conjunto de normas que regulan la materia de que se tracta.

Cuarto, si el derecho nacional prevé mecanismos adecuados y eficaces que permitan al consumidor remediar los efectos del vencimiento anticipado.

La última de estas dos resoluciones hacían mención a que el carácter abusivo de una cláusula se debe apreciar, incluso de oficio, aún que el profesional no la haya aplicado, derivándose las consecuencias jurídicas oportunas.

A partir de esta jurisprudencia del TJUE, las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de dicembre de 2015 y de 18 de febrero de 2016, dictadas en casos donde se discutía la validez de las Cláusulas de vencimiento anticipado de unos contratos de préstamos con garantía hipotecaria afirmaba lo siguiente:

< art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejericicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relacón con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 )".

Respecto de las consecuencias derivadas de la apreciación del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado decía:

<<8. De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para permitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado, de una regulación que contempla especiales ventjas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.>>.

Esta era también el criterio mayoritariamente seguido por las Audiencias Provinciales aplicando las decisiones del Tribunal Supremo.

Consecuencia del contenido de las últimas Sentencias del TJUE sobre esta cuestión, y especialmente la citada STJUE de 27 de enero de 2017, el Tribunal Supremo dudó de que su criterio se ajustase a la normativa europea de protección de los consumidores, lo que provocó que por Auto de 08 de febrero de 2017 decidó plantear una Cuestión Prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea siendo su objeto la interpretación y efectos que debía tener una declaración de nulidad de cláusula de vencimiento anticipado en los contratos de préstamos o créditos con garantía hipotecaria concedios por las entidades financieras a los consumidores. Así las cuestiones planteadas eran:

<<1º.- ¿Debe interpretarse el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que admiten la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecia la abusividad solo del inciso o supuestos del impago de una cuota y mantenga la validez con carácter general en la cláusula, con independencia de que el jucio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad?

2º.- ¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE , para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria poder valor que la apliación supletoria de uan norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuidad del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contato de présamo o crédito, o la reclamción de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas dque la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?>>.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 26 de marzo de 2019 (Asuntos C-70/17 y C-179/17 ) ha resuelto esta Cuestión Prejudicial.

El Tribunal recuerda que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se encuentra en la situación de inferioridad respecto del profesional, tanto respecto a capacidad de negociación como de nivel de información, y por ello dicha Directiva impone a los Estados miembros el establecimiento de mecanismos que aseguren que cualquier cláusula no negociada individualmente se pueda apreciar su posible carácter abusivo así como que en tal contexto corresponde al juez nacional verificar si las cláusulas cumplen con los requisitos de buena fe, equilibrio y transparencia, y caso contrario se debe abstener de aplicarlas. También recuerda que la jurisprudencia del TJUE no permite que una vez apreciada la nulidad, el juez pueda modificar el contenido de la cláusula nula.

Por tanto, y en concreta referencia a la cláusula de vencimiento anticipado, no es admisible que se mantenga parcialmente. Ahora bien, caso que el contrato no pueda subsistir sin la cláusula nula, la Directiva no es incompatbile con su sustitución por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre y cuando la nulidad de todo el contrato perjudique al consumidor. Así mismo señala que el TJUE acepta que este perjuicio pueda provenir de la aplicación de un procedimiento (de ejecución hipotecaria o no hipotecaria), que atribuya al consumidor menos facultades procesales que lo beneficíen.

En su FJ 9º el Auto sigue informando que la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 aplica esta jurisprudencia del TJUE al caso donde planteó la citada cuestión prejudiical y deterina las consecuencias jurídicas que resultan de la nulidad de la clàusula de vencimiento anticipado. Esta sentencia parte de los siguientes principios:

1.- La cláusula de vencimiento anticipado es esencial en los contratos de préstamo con garantía hipotearia, de manere que sin ella no podrían subsistir.

El Pleno del Tribunal Supremo considera que el contrato de préstamo hipotecario no puede subsistir si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa, al considerar el contrato de préstamo hipotecario como un negocio unitario o complejo.

Si bien entiende que el contrato de préstamo simple podría subsistir sin la cláusula de vencimiento, por el contrario, cuando ese préstamo está garantizado por una hipoteca la supresión de esa misma cláusula afecta a la totalidad del negocio jurídico, ya que sin esa garantía no se hubiera producido -a buen seguro- la concesión del préstamo hipotecario en las condiciones y pactos acordados.

2.- Esta imposibilidad de mantener el contrato sin la cláusula citada provocaría su nulidad total.

3.- Esta nulidad produciría un perjuicio al consumidor, lo que hace que se deba de sustituir la cláusula nula por la aplicación del derecho interno.

"En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (...), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (...). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero ... siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está jusitificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar estas consecuencias. Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-5/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que que a la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusiones segunda".

Y en su FJ 10ª el citado Auto indica que sobre la base de estas premisas la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 fija las siguientes pautas en los procedimientos de ejecución hipotecaria en los que aún no se haya producido el libramiento de la posesión de la finca al adquiriente. Así efectivamente dice el TS:

<< 11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC, en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma. >>

Llegado a este punto es evidente que por todo lo anteriormente expuesto, se evidencia a todas luces que nos hallamos ante un procedimiento sobre los que la referida Sentencia de Tribunal Supremo de fecha 11 de septiembre de 2019 resuelve el sobreseimiento. Así recordemos que dicha Sentencia dice:

<< 11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa. (...). >>.

Por todo lo anteriormente expuesto, se evidencia a todas luces que en el presente caso nos hallamos ante un procedimiento de los contemplados en la referida STJUE, y especialmente de la Sentencia de Tribunal Supremo de fecha 11 de septiembre de 2019, en tanto que se trata de un proceso de ejecución basado en una escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 30 de enero de 2012 y dado por vencido el 13 de octubre de 2014 en base a la citada la Cláusula Secta Bis de Vencimiento anticipado, ya declarada nula por abusiva, en el que el incumplimiento del deudor no reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad, pues se trata solo del impago de seis cuotas (de mayo de 2014 a octubre de 2014) de las 349 cuotas (siendo que la última cuota estaba prevista que vencería el 31 de enero de 2041), por lo lo tanto proceder acordar el sobreseimiento de la presente ejecución en base a dicho título de Escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 30/01/2012.

CUARTA.- Costas.-

Habiéndose reputado nula la cláusula de vencimiento anticipado y debiéndose sobreseer el procedimiento, deberá imponerse las costas a la entidad ejecutante.

En este sentido es de aplicación la doctrina Tribunal Supremo expuesta en su Sentencia núm. 554/2017, de 11 de octubre de 2017 (ROJ: STS 353672017 - ECLI:TS :2017:3536), relativa a la imposición de las costas a la entidad bancaria en materia de cláusulas abusivas, y así en su FJ 1º y 2º dice:

< Directiva 95/12/CE .

La sentencia resuelve en el sentido siguiente:

"el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión."

Considera el recurrido que no deben imponérsele las costas porque actuó conforme a doctrina de esta sala y que esta es la línea seguida por el voto particular expresado en la sentencia 419/2017, de 4 julio .

SEGUNDO.- Esta sala, en sentencia del pleno 419/2017, de 4 julio (que no es la del voto particular, sobre la imposición de costas en las instancias), en atención a los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusuals abusivas y efectividad del derecho comunitario, ha declarado lo siguiente:

"Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

"1.ª) El principio de vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciameinto Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

"2ª.) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

"3.ª) La regla general de vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

"4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de la indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión de prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse esta, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condebana al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la Sentencia de TJUE de 21 de diciembre de 2016, interesó la inadmisión del recurso de casacion del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentnecia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.">>

Y en base a todo ello la citada Sentencia del Tribunal Supremo núm. 554/2017, de 11 de octubre de 2017, en su FJ 3º viene a declarar la imposición al demandado de las costas causadas en primera y segunda instancia y así en su punto 4º del Fallo dice:

<<4º- Procede imposición de las costas de la apelación a la parte demandante y se mantiene la imposición de las costas de la primera instancias. (...).>>

Y en el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona Nº 53/2019 de 4 de febrero (Ponente Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernándo Ferrero Hidalgo) dice en su Fundamento de Derecho 11º lo siguiente:

<

Esta sala, de forma reiterada, en los procedimiento en los que se está impugnando la cláusula de gastos está establecido que de conformidad con el artículo 394 de la LEC y sentencia del T.S. de 4 de julio del 2007 , que aunque se refiere a la imposición de costas en los litigios de cláusula suelo, su jurisprudencia puede ser también aplicable al presente, de acuerdo con los principios de no vinculación y efectividad del Derecho Comunitario, es procedente la condena en costas a la demandado, dado que, por un lado, la acción de nulidad de la cláusula de gastos fue estimada y la nulidad se mantiene, debiendo la entidad bancaria demandada haberla suprimido sin necesidad de reclamación y ofreciendo, en el caso de los gastos, la cantidad que según su criterio era procedente pagar a cada parte en atención a las diversas sentencias de las Audiencias y del Tribunal Supremo que se estaban dictando, en cuya caso, se hubiera apreciado que existiría buena fe. Al no haber actuado de tal forma, negarse a pagar cantidad alguna y haber obligado al consumidor a acudir a los Tribunales, reclamando la nulidad de la cláusula gastos a la que se ha opuesto el demandado sin fundamento alguno, y a pesar de la estimación parcial de la demanda, deben ser impuestas las costas a la demandada ( Sentencias de 19/12/2018 , 30/11/2018 , 29/11/2018 , entre otras muchas). Así como el resto de cláusulas impugnadas.

Y dicho criterio debe ser mantenido. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 fue clara y contundente al declarar la nulidad de la cláusula de gastos incorporada a los contratos de préstamo hipotecario, en virtud e la cual se imponen a los prestatarios toda los gastos generados pro el contrato de préstamo con garantía hipotecaria y la oposición del demandado a dicho nulidad carecía de fundamento. Cierto es que dicha sentencia no resuelve a quien correspondía pagar cada uno de los gastos, pero da unas pautas para determinarlo. Pautas que, ciertamente, han generado diversas sentencias contradictorias, pero la mayoría de ellas obligan a las entidades prestamistas a pagar parte de los gastos. Por lo tanto, ante una reclamación extrajudicial la mas mínima buena fe exigía una propuesta de pago, que, si así hubiera ocurrido, no existiría dudas sobre la improcedencia en la imposición de costas. Pero, lo que no puede aceptarse ante tal sentencia del Tribunal Supremo, que se obligue a los consumidores a recurrir a los Tribunales a defender sus derechos frente a la inclusión de cláusulas abusivas que se niegan a suprimir, con el gasto que para ellos les genera, por lo que aunque exista una estimación parcial de la demanda respecto de la cláusula de gastos, la plena efectividad del Derecho Comunitario obliga a imponer las coastas al demandado.>>

Y ya más reciente los citados Autos de la Audiencia Provincial de Girona Nº 383/2019 de 15 de noviembre de 2019 y Nº 73/2020 de 03 de febrero de 2020 , donde con estimación de los correspondientes recursos de apelación, contra los Autos de primera instancia que desestimaron la nulidad de las cláusulas de vencimeinto anticipado, reputan dichas cláusulas nulas por abusivas y en su virtud ordena el sobreseimiento de los procesos de ejecucición hipotecaria y con expresa condena en costas en primera instancia a la parte ejecutante.

SEGUNDO.- NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE TIPO DE INTERÉS VARIABLES CON ÍNDICE DE REFERENCIA IRPH-CAJAS.-

Reiteramos cuanto hemos manifestado sobre los controles de inclusión y transparencia respecto de las cláusulas esenciales del contrato, desde el punto de vista de cláusulas configuradoras del precio.

En el contrato que trae causa del presente procedimiento, y aplicando los mismos criterios recogidos en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2020, C-125/18, la cláusula que impone el índice de referencia IRPH debe ser considerada nula por falta de transparencia por las siguientes causas:

En ningún momento la entidad prestamista informó a las ahora ejecutadas del funcionamiento del índice de referencia que se le iba a aplicar, ni entregó la oferta vinculante, tal y como exigía:

* La normativa posterior aplicable al contrato sobre transparencia que actualmente confirma la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE de 29 de octubre de 2011) en su artículo 21, 22 y 23

* El apartado 1.4 del anexo 4 de la circular del Banco de España núm. 5/2012 de 27 de junio

Las ejecutadas otorga la escritura sin haber podido estudiar las cláusulas finalmente impuestas con el especial cuidado que requerían, la posibilidad de estudio o la imperativa información previa ni tan siquiera constan como anexo a la escritura, ni en las advertencias efectuadas por el notario.

La información previa, no solo debe explicarse sino que debe poder acreditarse documentalmente que se ha entregado y explicado al cliente conforme a la normativa detallada. Todo ello debería constar en el expediente administrativo previo a la concesión del préstamo que obra en poder de la entidad demandada y, su no aportación al procedimiento debe presuponer la inexistencia de información previa.

- No se les informó de la evolución del índice y su incidencia en sus cuotas, según escenarios, máximo, mínimo y medio calculados con los índices aprobados durante los años anteriores a la firma, tal y como viene impuesto por la EHA 2899/11.

- No se informó a la parte consumidora de la forma y método del cálculo del índice y, mucho menos, de que para él era inaccesible comprobar los datos que las entidades ofrecen para el cálculo por parte del Banco de España. Obviamente el cliente entiende que el Banco de España es una entidad de prestigio, y en ella confía, lo que no comprende es que los datos sobre los que se calcula son únicamente valorados por las entidades, sin control previo a la publicación. Si bien el índice es fácilmente consultable en la web del Banco de España, su fórmula, su funcionamiento y sus efectos no son claros para ningún consumidor medio y/o perspicaz.

- La deficiente por no decir nula información sitúa a las partes otorgantes en un completo desequilibrio sobre el conocimiento del funcionamiento de la cláusula, de su repercusión y, por tanto, del precio final del contrato, ya que la entidad suscribe el mismo sin siquiera indicar la forma en la que se calcula el índice aplicable y, mucho menos, que las propias entidades eran las que con sus ofertas y contratos podían incidir en dicho cálculo.

- Dicha cláusula, además de no haber sido negociada individualmente, introduce un índice de referencia habitualmente más elevado que el EURIBOR teniendo pleno conocimiento la entidad bancaria, además, de que presumiblemente el Euribor descendería muy por debajo del índice que se ofrecía a mis clientes.

A mayor abundamiento, y de considerarse necesario que concurra a la falta de transparencia abusividad en el sentido de desequilibrio en perjuicio del prestatario, de conformidad con las Sentencias dictadas por nuestro más alto Tribunal de fechas 12 de noviembre de 2020, debemos manifestar que el índice de referencia IRPH, en cualquiera de sus variantes, vigente o no, es un índice que no se calcula en base a valor de mercado, es un índice en el que incide la operativa de cada entidad, y cuyo calculo deja de ser -al menos aparentemente- un cálculo objetivo.

Es destacable, asimismo, que pese a las recomendaciones del Banco de España y en incumplimiento de la Circular 5/1994 de 22 de julio a entidades de crédito de modificación de la Circular 8/1990 sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela2, en este supuesto la entidad impuso un DIFERENCIAL que sitúa el préstamo por encima del valor de mercado y que implica una duplicidad de diferenciales ya que este índice se calcula teniendo en cuenta los diferenciales incluidos en los préstamos de la entidad.

La actuación descrita, supone un desequilibrio entre las partes, un abuso de la posición por parte de la entidad bancaria y, consecuentemente un perjuicio para mi representado.

Subsidiariamente y para el supuesto de que se desestime la nulidad de la cláusula que impone el IRPH se solicita la nulidad del DIFERENCIAL.

Los efectos de dicha declaración, tratándose de cláusula esencial deben comportar el sobreseimiento del procedimiento.

SALA SUPLICO que tenga por presentado este escrito de recurso de apelación y en virtud de las manifestaciones contenidas dicte resolución por la que revocando el citado Auto Nº 42/2022 de 27 de enero de 2022 y su Auto aclaratorio de fecha 02/09/2022 del Juzgad de Primera Instancia Nº 3 de Blanes en el que acuerda desestimar las oposiciones a la ampliación de la ejecución y con estimacion de los motivos de oposición a la ejecución alegados por esta parte, y en su consecuencia acuerde el sobreseimiento y archivo de la presente ejecución, y con costas a la parte ejecutante.

SEGUNDO.- Ante todo señalar a los efectos de delimitar el pronunciamiento en esta alzada respecto al recurso de apelación interpuesto que es criterio de esta Audiencia , como también ya se recoge en el Auto de fecha 14 de junio de 2019 , dictado por la Sección Primera de esta Audiencia que resolvió el recurso de apelación interpuesto , por las partes ejecutadas contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en fecha 18 de enero de 2017 resolviendo la oposición a la ejecución formulada por las partes ejecutadas y que aquí se reproduce que :

Aunque en la ejecución ordinaria no existe una previsión idéntica a la del artículo 695 de la L.E.C. regla 4.ª en la que se establece que solo es dable alegar la existencia de cláusulas abusivas cuando

constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Ante la naturaleza especial del proceso de ejecución en el que no se dicta ninguna resolución estimando o desestimando un derecho y que la oposición a la ejecución está basada en motivos concretos cuya finalidad es estimar o desestimar si la ejecución está o no bien despachada, debe entenderse que cuando de oficio pueden apreciarse cláusulas abusivas ( artículo552.1 de la L.E.C.) o cuando puede oponerse su existencia ( artículo 557.1.7ª dela L.E.C.), no es posible apreciar o alegar en el procedimiento de ejecución ordinaria cualquier posible cláusula abusiva que se hubiera incluido en el contrato, sino solamente aquellas que fundamenten la ejecución o la cantidad exigible. En definitiva, declarar la nulidad de una cláusula abusiva de un contrato, sin ninguna consecuencia para la ejecución, resulta improcedente jurídicamente y deberá la parte acudir al procedimiento declarativo que corresponda.

En el mismo sentido entre otras muchas el auto de la AP de Valencia, secc 7ª, de 3-4-2023, según el cual :

"Así, el artículo 557 de la Ley Enjuiciamiento Civil regula la oposición al despacho de la ejecución y colaciona -taxativamente- los motivos frente al mismo, permitiendo, entre otros, la invocación de cláusulas abusivas (557-7). Dicho precepto no tiene el añadido literario del artículo 695.1.4 de la Ley Enjuiciamiento Civil de que funden la ejecución o determinen la cantidad exigible, pero ello no resta a que la oposición por cláusula abusiva es solo frente al despacho de la ejecución y por tanto debe tener incidencia efectiva sobre la ejecución despachada, bien para alzarla, bien para modificarla; pues el marco judicial solutivo de este proceso ejecutivo conforme al artículo 561 de la Ley Enjuiciamiento Civil , se delimita de forma exclusiva bien en el sobreseimiento por improcedencia de la ejecución, bien proseguir la ejecución en la cantidad despachada o bien por otra cantidad inferior. Por consiguiente, aquellas cláusulas habidas en el título ejecutivo que no tengan incidencia en la ejecución despachada, deben ser, ex artículo 564 de la Ley Enjuiciamiento Civil , deducidas en el proceso declarativo correspondiente, pues en el ejecutivo carecen de incidencia practica en el marco de solución y el proceso de ejecución dineraria no es un proceso declarativo por lo que no es viable efectuar pronunciamientos declarativos sin incidencia en la ejecución".

Asimismo en el caso presente en atención precisamente que ya en el Auto de fecha 14 de junio de 2019 , dictado por la Sección Primera de esta Audiencia que resolvió el recurso de apelación interpuesto , por las partes ejecutadas contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en fecha 18 de enero de 2017 resolviendo la oposición a la ejecución formulada por las partes ejecutadas , no cabe entrar a resolver de nuevo lo ya resuelto en dichas resoluciones .

Por lo tanto no cabe entrar de nuevo en el examen de las cuestiones ya resueltas y opuestas en dicha oposición a la ejecución y el Auto resolviendo el recurso de apelación .

En consecuencia de todos los motivos de oposición los únicos respecto de los cuales cabe entrar en su examen es respecto a los intereses moratorios aplicados en la ampliación a la ejecución , que la parte apelante mantiene que al haber sido declarados nulos no cabe aplicar interés alguno al no haberlo así resuelto la resolución de la Audiencia Provincial , y la clausula IRPF , ya que la resolución de la Sección Primera no entro en su examen ya que valoro :

En los escritos de oposición a la ejecución no se alegó como cláusula abusiva la que estableció como índice de referencia para la determinación del interés variable el "Tipo medio de los préstamos hipotecarios".

Cierto es que debe apreciarse de ofició aquellas cláusulas abusivas, que según hemos razonado, podríaN fundamentar la ejecución o la cantidad exigible. Ahora bien, si no se hizo debe entenderse que lo fue por considerar que la cláusula no era abusiva, lo cual se ajusta a la reciente

jurisprudencia dictada sobre la cuestión, siendo de especial transcendencia la

sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre del 2.017.

TERCERO .- Sentado lo anterior , en cuanto a los intereses las apelantes fundamentan su recurso en que el auto que acuerda la ampliación de la ejecución por pluspetición al haberse reclamado por por la parte ejecutanete intereses de demora, los cuales fueron declarados abusivos de oficio por el Tribunal en el Auto despachando ejecución y ningún pronunciamiento incluyo al respecto el Auto de la Sec. 1º al respecto .

La parte ejecutante mantiene que la clausula de los interéses de demora no ha sido aplicada en la ampliación a la ejecución ya que la misma se ha limitado a incluir en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, avalada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 7 de agosto de 2018, se ha devengado el interés ordinario sobre las cuotas impagadas, al haberse declarado de oficio la nulidad de la cláusula de intereses de demora por el Juez a quo.

No asiste razón a la parte recurrente , ya que con independencia de que la resolución de la Audiencia Provincial no se pronunciara al respecto es evidente que la parte ejecutante se ha limitado a aplicar la doctrina del Tribunal Supremo .

Efectivamente hemos de tener tener en cuenta la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre ,79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio que vinieron a aplicar el mismo criterio que la anterior Sentencia de fecha 22.4.5 respecto de préstamos sin garantía real, (límite de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio) para el control de abusividad de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores.

Por lo tanto, declarada nula la clausula del interés moratorio el remuneratorio se seguirá devengando (límite de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio) que es lo aplicado en la demanda de ampliación a la ejecución por la parte ejecutante por lo que deberá de desestimarse este motivo del recurso .

:

CUARTO - Clausula IRPH En cuanto a la nulidad del IRPH para resolver dicha cuestión deberemos de partir de las sentencias del Tribunal Supremo que se han pronunciado al respecto , en concreto las del Tribunal Supremo en sus Sentencias de Pleno de 12 de noviembre de 2020, números 595/2020, 596/2020 y 598/2020, y sienta como criterio que se resumen en la sentencia de la Sec. 28 de Madrid de fecha 25 de mayo de 2023 :

(i) La cláusula del contrato de préstamo hipotecario en la que se establece el IRPH como índice de referencia del interés remuneratorio es una condición general de la contratación si no se ha negociado individualmente.

(ii) No hay inconveniente en que un índice de referencia legal (aprobado por la autoridad bancaria) se incorpore al contrato como tal condición general de la contratación.

(iii) En cuanto que condición general de la contratación predispuesta y utilizada en un contrato celebrado con consumidores, puede ser objeto de control de transparencia.

(iv) Por el contrario, los tribunales civiles no pueden controlar el procedimiento bancario-administrativo por el que se configura el índice.

Asimismo se analiza la STS de 27/01/2022 refiere , que a los efectos que aquí interesan refiere

"Las cuestiones suscitadas en estos dos motivos han sido resueltas en las sentencias del Pleno de esta sala 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18 ) y en otras sentencias de este tribunal que han interpretado diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A cuyo contenido más extenso nos remitimos.

Las consideraciones contenidas en estas resoluciones han sido ratificadas por los dos Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21 . Como veremos a continuación, tales autos del TJUE confirman que la jurisprudencia de esta sala sobre el control de abusividad de esta cláusula ha interpretado correctamente la Directiva 93/13/CEE .

3. Conforme a tales resoluciones, un primer parámetro de transparencia vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE, que permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.

El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 era la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debía comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de "cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible". Esta obligación ha sido matizada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 , al declarar:

"el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras".

En todo caso, aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio). La corrección de esta jurisprudencia ha sido ratificada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 antes citados, al responder las cuestiones específicamente dirigidas al efecto respecto de préstamos con interés variable referenciados al índice IRPH:

"La respuesta a esta cuestión puede deducirse de la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus (C-421/14 , EU:C:2017:60 ). Así, del punto 3, segundo guión, del fallo de esa sentencia se desprende que los artículos 3, apartado 1 , y 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, en caso de que un órgano jurisdiccional nacional considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses aplicables a un contrato de préstamo hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, disposición con la que fundamentalmente se corresponde el requisito de transparencia contemplado en su artículo 5, le incumbe examinar si tal cláusula es "abusiva" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva. "

De ello se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ".

Por tanto, conforme a los tan citados AATJUE de 17 de noviembre, respecto de la cláusula que referencia el interés variable al índice IRPH, una hipotética falta de transparencia no conlleva por sí misma su nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad.

4. Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 , Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial." 5. Para apreciar si hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes -fiadores-, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).

Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18 , apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 ), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

6. Por último, las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre , consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado en todo caso por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.

7. Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que antes hemos hecho mención: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en presente caso, por las razones que hemos expuesto."

Dado que la Cláusula de IRPH es clara y comprensible desde un punto de vista gramatical, permitiendo al prestatario comprender que el interés variable se calcula con referencia a un tipo de interés oficial fijado por el Banco de España, los criterios expuestos deben trasladarse al supuesto de autos, al concurrir iguales circunstancias, constando en autos la oferta vinculante firmada por la parte prestataria y simulaciones, lo que nos lleva a confirmar la sentencia apelada."

En definitiva el Tribunal Supremo admite la posibilidad de que la cláusula litigiosa sea transparente, aunque no se informe específicamente al consumidor sobre la evolución del índice en los dos últimos años.

Pero que incluso como en el caso presente valora la sentencia de Instancia coincidiéramos con la misma en la falta de transparencia de la clausula inserta en la primera escritura de préstamo hipotecario en la cual se subrogaron los demandados , no por ello dicha clausula sería abusiva , ya que como recoge la STS de 2020 antes citada

:"En todo caso, aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT)."

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad. En este sentido conforme a los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 , respecto de la cláusula que referencia el interés variable al índice IRPH, una hipotética falta de transparencia no conlleva por sí misma su nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad.

En cuanto en que debe consistir este desesquilibrio que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18 , apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 ), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

En este sentido y en cuanto y en cuanto a la información que la entidad debía facilitar al actor respecto de la evolución del índice en los años anteriores a la celebración del contrato y el último valor disponible, aunque no consta facilitada, circunstancia extensible a cualquiera de los datos anteriores, no genera su nulidad, como se ha dicho, pues al tratarse del precio del contrato, debe valorarse la abusividad, y en este caso la cláusula no es contraria a la buena fe, pues así debe considerarse del ofrecimiento de un índice oficial y no causa desequilibrio, pues no puede valorarse la evolución del índice durante la vida del préstamo sino en el momento de su concertación, tal y como señala la jurisprudencia, ratificada por el TJUE en Autos de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21 al interpretar la Directiva 93/13/CEE .

En cuanto a la incidencia de todo lo expuesto de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de julio de 2023 (asunto Banco de Santander C-265/22), referida a la cuestión prejudicial planeada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Palma de Mallorca mediante auto de 19 de abril de 2022.

Al respecto señalar que la Sala considera que dicha sentencia no modifica en lo sustancial el criterio del Tribunal Supremo . En este sentido el criterio prácticamente unánime de las distintas Audiencias Provinciales de las que se tenga conocimiento dictadas con posterioridad a dicha sentencia que haya considerado que la cláusula que establece el índice IRPH se debe considerar nula por razón de la STJUE de 13 de julio de 2023 . En consecuencia si tras la citada STJUE de 13 de julio de 2023 el Tribunal Supremo no ha modificado la jurisprudencia antes recogida la misma es de plena aplicación .

Efectivamente viene a recoger dicha sentencia :

" la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, como resulta de los artículos 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13 , es preciso recordar que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración...

52 En consecuencia, y dado que el sistema de protección establecido por la referida Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, tal exigencia debe entenderse de manera extensiva...

la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible implica que, en el caso de los contratos de préstamo, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que estos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes...".Por lo que respecta, más concretamente, a una cláusula que, en un contrato de préstamo hipotecario, estipula una remuneración de ese préstamo mediante intereses que se calculan según un tipo variable establecido, como en el litigio principal, por referencia a un índice oficial, la exigencia de transparencia se ha de entender en el sentido de que impone, en particular, que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de ese tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras...

Entre los elementos pertinentes que debe tomar en consideración el juez nacional al llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto figuran no solo el contenido de la información proporcionada por el prestamista en el marco de la negociación de un determinado contrato de préstamo, sino también la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del índice de referencia resulten fácilmente asequibles por haber sido publicados...

59. Por lo que respecta a la cuestión de si tener conocimiento efectivo de los métodos de cálculo del índice de referencia al que se refiere la cláusula controvertida -que figuran en el anexo VIII de la Circular 8/1990- era suficiente para permitir a un consumidor medio comprenderlos y tener conciencia de sus consecuencias económicas, no habiéndosele comunicado también la información que figura en el preámbulo de la Circular 5/1994, el órgano jurisdiccional remitente habrá de tener en cuenta la importancia que tenía esta información para que ese consumidor pudiera evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario objeto del litigio principal. A este respecto, el hecho de que la institución autora de la Circular 5/1994 hubiera estimado oportuno, en ese preámbulo, llamar la atención de las entidades de crédito sobre el tipo de los IRPH en relación con el tipo de interés del mercado y sobre la necesidad de aplicar un diferencial negativo para igualarlos con dicho tipo de interés constituye un indicio pertinente de la utilidad que la mencionada información tenía para el consumidor.

60 Para la apreciación del órgano jurisdiccional remitente también resulta pertinente la circunstancia de que esta información, pese a haber sido publicada en el Boletín Oficial del Estado, figure en el preámbulo de la Circular 5/1994 y no en la circular por la que se establece el índice de referencia contractual, a la que se remitía la cláusula controvertida, a saber, la Circular 8/1990."el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 dispone que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato...

para determinar si una cláusula genera, en detrimento del consumidor, un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, es preciso tener en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes, de modo que se valore si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la contemplada por el Derecho nacional vigente...·

" del artículo 4, apartado 2, de esta Directiva se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo"."para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a ese préstamo, un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular, de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado. También es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio".

Y que como se recoge en la sentencia de esta Sala de fecha 15/02/2024

:L'al·lusió a un diferencial negatiu al que fa referència la qüestió prejudicial plantejada i la resposta de la sentència del TJUE de 13 de juliol de 2.023, se centra en el contingut de l'exposició de motius de la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España, dirigida a les entitats de crèdit.

El primer que s'ha de tenir en compte és que si la voluntat d'aquesta Circular hagués estat imposar que en els préstecs o crèdits a interès variable referenciats a l'índex IRPH sempre hi hagués un diferencial negatiu, és molt estrany que no ho digui en la seva part normativa sinó en l'exposició de motius, que per ella mateixa no té cap valor normatiu d'acord amb la jurisprudència del Tribunal Constitucional.

El paràgraf de l'exposició esmentada sembla que s'està referint a la manera com es calcula la TAE, com resulta dels diferencials que contempla l'Annex IX de la pròpia Circular.

Tampoc podem passar per alt que la sentència del TJUE diu específicament que la resolució que plantejava la qüestió prejudicial no adjuntava informació sobre el contingut precís de la jurisprudència espanyola, el que feia que aquell tribunal no disposés dels elements necessaris per donar una resposta en funció d'aquella jurisprudència.

En definitiva, sobre la base d'aquests paràmetres considerem que la sentència del TJUE de 13 de juliol de 2.023 no ha implicat cap diferència substancial que pugui afectar al criteri del Tribunal Suprem.

No deixa de ser altament significatiu que entre les moltes sentències que han dictat les diverses Audiències des que es va conèixer la del TJUE de referència, no sabem de cap que hagi considerat que la clàusula que estableix l'índex IRPH com a referència en els préstecs o crèdits a tipus variable, s'ha de considerar nul·la per abusiu per raó del contingut de la nova sentència del TJUE.

La aplicación de todo ello al caso concreto podemos concluir que dicha clausula aunque no fuera transparente no seria nula ya que como se ha señalado el TS exige que su inclusión sea contraria a la buena fe y, en el momento de la firma del contrato, cause el perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de sus obligaciones.

Y que como se recoge en la sentencia de la Sec. 13 de la AP de Barcelona 15/02/2023 :

Pues bien, como ha reiterado el Tribunal Supremo en las sentencias citadas anteriormente , resulta a nuestro juicio, imposible considerar que la entidad bancaria actuó en contra de la buena fe al utilizar de uno de los índices oficiales de referencia definidos y controlados por el Banco de España, y que, en particular, se utilizan por las Administración Publicas para proteger a los consumidores que se encuentra en mayor situación de vulnerabilidad Argumentos a lo que podemos añadir, en especial para el IRPH Entidades que la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, DA 15ª, que elimina de forma defectiva la publicación de los índices IRPH Cajas y Bancos, mantiene de forma supletoria, en defecto de pacto entre las partes, la aplicación del IRPH Entidades. Resulta realmente difícil sostener que la utilización del índice previsto supletoriamente por el Legislador para suprimir los otros dos, pueda considerarse abusivo al utilizarse por una entidad de crédito. En definitiva, el juicio sobre el carácter abusivo de la cláusula sentado por la doctrina del Tribunal Supremo no se ve alterado por la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2023

Todo lo expuesto conduce en definitiva a la estimación del recurso de apelación, al no apreciarse abusividad anulatoria en la cláusula que vinculó la deuda hipotecaria de la parte demandante al índice IRPH-Cajas.

Ahora bien como se ha señalado y con arreglo a lo dispuesto en Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización en su Disposición adicional decimoquinta. Sobre el Régimen de transición para la desaparición de índices o tipos de interés de referencia dispone :

1. Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013 el Banco de España dejará de publicar en su sede electrónica y se producirá la desaparición completa de los siguientes índices oficiales aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios de conformidad con la legislación vigente:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.

2. Las referencias a los tipos previstos en el apartado anterior serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato.

3. En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España", aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.

Ahora bien como se ha señalado desde la fecha en que debía efectuarse la siguiente revisión del tipo de interés aplicable después de la supresión de los índices de referencia ( 1 de noviembre de 2013), se tendrá que aplicar el índice que impone el número 3 de la disposición adicional quince señalada anteriormente .

Procediendo en consecuencia desestimar este motivo del recurso de apelación , sin perjuicio de requerir a la parte ejecutante al efecto de que en el plazo que el Juzgado de Instancia fije presente una nueva liquidación adecuada a la normativa señalada anteriormente , y sin que ello implique una estimación ni parcial del recurso ni de la oposición ya que tanto la oposición como el recurso se desestiman al desestimarse todas los motivos de oposición y del recurso y sin que lo resuelto implique una modificación sustancial .

QUINTO Todas las demás cláusulas invocadas , vencimiento anticipado( ya se ha señalado que fue objeto de examen en la anterior ejecución ) , comisiones y gastos clausula relativa al afianzamiento o ya fueron valoradas en el anterior incidente de oposición o a pesar de no haber sido objeto de la anterior oposición ya que no fundamentan la oposición , tampoco deben ser valoradas en esta alzada y en consecuencia la parte deberá de interponer en su caso la correspondiente demanda

SEXTO: Visto el artículo 398 de la LEC , en atención a lo resuelto en relación a la presentación de una nueva liquidación , en atención a lo resuelto anteriormente se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente y se mantiene la imposición de costas en Instancia al amparo de lo dispuesto en el Art 561 y 394 de la L.EC