Auto Civil 49/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 1004/2022 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por Dº Marcos y Dª Berta, frente al Auto que estima parcialmente la oposición a la ejecución formulada por los mismos y en que se declara nula la cláusula quinta Interés de demora prevista en la escritura de novación hipotecaria de 7 de junio de 2012. Y en que acuerda que no será preciso nueva liquidación por que la parte ejecutante no tuvo en cuenta los intereses de demora para la liquidación de ejecución presentada.

Y declara nula la cláusula Tercera Bis, en su apartado Tipo de interés mínimo y máximo de la escritura de novación hipotecaria de fecha 7 de junio de 2012. Por lo que la deuda deberá ser reducida en el importe o exceso que resulte de haber aplicado la cláusula limitativa de interés mínimo y máximo.

Y declara nula la cláusula de vencimiento anticipado prevista en la cláusula sexta bis, "resolución anticipada por Caixa Penedés" de la escritura de fecha 7 de marzo de 2007,a la que se remite la escritura de novación hipotecaria de 7de junio de 2012. Pero no siendo fundamento de la ejecución debe proseguir la misma.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación son:

PRIMERA.- NULIDAD DE ACTUACIONES AL HABER QUEDADO PENDIENTE DE RESOLVER AL TRÁMITE DE ALEGACIONES ABIERTO POR ESTE ILUSTRE JUZGADO CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 552.1 DE LA LEC . INFRACCIÓ DEL ARTÍCULO 552.1 DE LA LEC

De las actuaciones se observa que en uso de la facultad atribuida a este Ilustre Juzgado, en clara concordancia con el control de oficio que la doctrina del TJUE encomienda a los Juzgados y Tribunales en materia de cláusulas abusivas, se abrió dicho examen de oficio, no de forma exclusiva para la cláusula de vencimiento anticipado, sino con la expresión que "atendido que alguna de las cláusulas incluidas en el título en que se fundamenta la ejecución se puede calificar como abusiva" (véase la Providencia de fecha 2.9.2020).

Esta representación en el trámite conferido alegó, entre otras, la abusividad del pacto de liquidez; de los intereses de demora; del cálculo con base de 36.000 o 360 días, año comercial, en vez de 365 días, del pacto de anatocismo; clausula suelo o cláusula de limitación a la variabilidad del interés remuneratorio;...

Pues bien, pese a que se abrió el examen en materia de cláusulas abusivas de esa manera, y pese a que esta representación alegó las cláusulas abusivas señaladas anteriormente, lo cierto es que con posterioridad a la Providencia de fecha 2.9.2020 fue dictado el AUTO de fecha 10 de octubre de 2020 en el que se indicaba que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la providencia de fecha 2.9.2020, y señalando que continuaría el procedimiento de la forma siguiente:

"queden les actuacions pendents de resoldre sobre l'existència o no de clàusules abusives en el títol en què es fonamenta aquesta demanda d'execució. En resolución apart s'acordarà"

Y tras esa última resolución que indicaba que en resolución aparte se resolverá respecto del trámite de examen de oficio abierto al amparo del artículo 552.1 de la LEC, lo cierto es que no ha existido ninguna otra resolución judicial, y por tanto ese trámite de examen previo sobre la existencia o no de cláusulas abusivas del título ha quedado sin resolver, dictándose el AUTO de fecha 6.2.2021 que despacha ejecución sin haber finalizado el trámite anterior indicado, y sin haberse resuelto el conjunto de cláusulas abusivas del título que esta representación alegó en su día.

Atendiendo a ello, esta parte ha puesto de manifiesto en la instancia, en el trámite de oposición a la ejecución la anterior circunstancia, siendo que el Ilustre Juzgado ha denegado la nulidad de actuaciones formulada por esta parte mediante Auto de fecha 1.9.2021, y ha considerado que no ocasiona ninguna indefensión la continuación de la ejecución mediante el despacho de ejecución mediante el Auto de fecha 30.6.2021 aquí recurrido, todo ello por cuanto considera que pese a haberse abierto el trámite de alegaciones referidas en el art. 552.1 de la LEC, ello es una facultad del tribunal, y en segundo lugar, que en el trámite de oposición ya permite la oposición por clausulas abusivas.

No obstante, esta parte considera que si bien existe la facultad del tribunal de llevar a cabo el trámite de alegaciones referidas en el art. 552.1 de la LEC, una vez abierto, no existe la facultad de dejarlo sin resolver, sino que existe la obligación de resolver y finalizar dicho trámite. Y, así mismo, no es lo mismo, la discusión y resolución de las clausulas abusivas en la fase de alegaciones previas, que en la fase de oposición a la ejecución tras el despacho de ejecución, y no puede decirse ni considerarse que a los efectos de la parte ejecutada es lo mismo una respuesta o resolución del juzgado previa al despacho de ejecución, que una resolución judicial en sede del incidente de oposición.

En conclusión, concurre una infracción clara del artículo 552.1 de la LEC, al no existir resolución del trámite y examen abierto por este Ilustre Juzgado, causante de indefensión clara para esta representación al dejarse sin resolver múltiples de las cláusulas abusivas contenidas en el título y alegadas en tiempo y forma, entre otras, la abusividad del pacto de liquidez; de los intereses de demora; del cálculo con base de 36.000 o 360 días, año comercial, en vez de 365 días, del pacto de anatocismo; clausula suelo o cláusula de limitación a la variabilidad del interés remuneratorio;...motivo por el que esta parte entiende que debe decretarse la nulidad de pleno derecho de las actuaciones, entre otras, del AUTO de fecha 6.2.2021 que despacha ejecución y Auto de fecha 1.9.2021 que deniega la nulidad de actuaciones, y Auto nº 219/2022, de fecha 30.6.2022 que desestima la oposición a la ejecución, y retrotraiga las actuaciones al momento previo al despacho de ejecución a fin de finalizar y resolver el conjunto de alegaciones efectuadas por las partes en sede de alegaciones previas del artículo 552.1 de la LEC y conforme se acordó por AUTO de fecha 10.10.2020.

TERCERO.- Ciertamente, asiste razón a la parte recurrente que se ha vulnerado lo dispuesto en el Art 557, y en que se despacho la ejecución sin haberse resuelto sobre las clausulas abusivas que el mismo Juzgado ya había dado trámite para resolver. Ahora bien como es sabido para que exista una nulidad de actuaciones no solo es necesario que exista una vulneración de una norma sino que además es necesario que se haya originado indefensión a la parte y en este supuesto no se ha producido. Y ello porque la parte recurrente a través de la oposición a la ejecución opuso una serie de cláusulas abusivas, las cuales han sido resueltas en el Auto ahora recurrido en consecuencia ninguna indefensión se ha originado a la parte.

La nulidad de pleno derecho de los actos procesales solo es posible decretarla cuando, de acuerdo con lo previsto en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción introducida por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, en relación con el art. 225.3º LEC , se prescinda de normas esenciales del procedimiento, pero siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión, que ha de ser efectiva y no ha de ser imputable a la propia parte que la denuncia.

Indefensión que no se ha producido ya que la parte ha podido invocar en la oposición las clausulas que estima abusivas y la resolución de Instancia las ha resuelto como se ha señalado.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso es:

SEGUNDO.- ALEGACIÓN DE LA REVISIÓN/ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA DE LOS INTERESES DE DEMORA, E INTERESES ORDINARIOS. EN CUANTO A LA PREVISIÓN DEL CÁLCULO CON BASE O DIVISIÓN DE 36.000 O 360 DÍAS EN LUGAR DE LOS 365 DÍAS DEL AÑO NATURAL, ello se recoge de forma abusiva en el segundo párrafo de la Cláusula Sexta de la Escritura Hipotecaria de fecha 7.3.2007, y novación de fecha 3.4.2009 y de fecha 8.6.2010 y de fecha 7.6.2012.

Como es de ver se establece y considera el cálculo de los intereses a razón de un año como de 360 días, en lugar de 365 días. En este sentido, se pronuncia la SAP A Coruña, Sección 6ª, de 14 de diciembre de 2016, SAP de Baleares, Sección 5ª, de 19 de mayo de 2016, SAP de Badajoz, Sección 3ª, de 16 de febrero de 2017, AAP de Zaragoza, Sección 5ª, de 5 de enero de 2017, entre otras, y STJUE de 26.1.2017, motivo por el que procede y procederá declarar la nulidad de la denominada clausula 360 (cláusulas 3 y 3.7 en la parte que establece que el cálculo de los intereses se realizará a razón de un año como si tuviera 360 días, de la Escritura de fecha 8.2.2007 y 31.1.2013), condenando a la entidad bancaria a estar y pasar por tal declaración, y a recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario atendiendo al cómputo de 365 días, con condena a la devolución del exceso percibido por la entidad bancaria, más los intereses legales desde el cobro del exceso.

QUINTO.-En relación a dicha cláusula, como ya se ha resuelto por esta Sala entre otras en resolución de fecha 31/01/2023:

DESÈ. Aquest motiu del recurs no té cap encaix entre els motius d'oposició de l' article 695.1 de la LEC i s'hauria de plantejar en un eventual procés declaratiu ordinari.

En idéntico sentido resoluciones de esta mismo Tribunal sentencia de fecha 28 de octubre de 2.021 y Autos de fecha de 21 de septiembre y 11 de julio de 2.022, entre otros

Señalar que en el ámbito de la ejecución hipotecaria, el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su apartado primero, dispone que en los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas, que enumera de 1ª a 4ª.

Y en el ámbito de la ejecución hipotecaria, el artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil admite la oposición del ejecutado fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

En todo caso señalar que al margen de que dicho motivo no tiene encaje en ninguno de los supuestos del Art 695,la parte recurrente no ha aportado calculo o liquidación alguna de la cual podamos concluir el exceso que la misma parte invoca si es que ha existido ya que se limita a efectuar en su recurso un calculo del que colige un pago en exceso de 1.124,20 euros sin más acreditación y sin fijar el importe que ello ha supuesto en cuanto a la cuantía objeto del despacho de la ejecución, máxime cuando la resolución de Instancia ya decreta la nulidad de la clausula suelo y obliga a efectuar un nuevo recalculo de la deuda reclamada . Con lo cual dicho motivo del recurso no podrá prosperar.

SEXTO.- EL tercer motivo del recurso es:

TERCERO.- NULIDAD DE LA CLAUSULA DE INTERÉS DE DEMORA Y PACTO DE ANATOCISMO.

Dicha Nulidad del PACTO DE ANATOCISMO también viene justificada por incluir entremezclado en la cláusula de intereses ordinarios y intereses de demora el denominado como pacto de anatocismo, que implica la capitalización de los intereses, sin haber sido debidamente informados mis mandantes de tales extremos y cláusulas o pactos.

Se propugna y solicitala nulidad de las cláusulas de intereses identificadas atendiendo a las Sentencias señaladas, y además por la concurrencia del pacto de anatocismo, como señalan y son de aplicación también en la SAP Barcelona, Sección 15ª de 25 de febrero de 2016, AAP Zaragoza, Sección 5ª de 5 de enero de 2017, y especialmente la STS de fecha 23 de diciembre de 2015, con condena a la entidad financiera de estar y pasar por esa declaración, y a la devolución de las cantidades que por ese concepto haya percibido, más los intereses legales desde el cobro de las mismas.

SÉPTIMO.- En cuanto a los intereses de demora, si asiste razón a la parte recurrente, ya que no es objeto de controversia que los intereses moratorios pactados son abusivos. Ahora bien en lo que no asiste razón a la parte recurrente es en las consecuencias de dicha nulidad.

Respecto a los intereses, si bien los intereses de demora pactados son abusivos según detalla el acta de fijación de saldo, no consta que intereses se han aplicado ni nada invoca la parte ejecutante ya que parece que han sido moderados por la misma. Lo cual no es correcto

En efecto, como se recoge en SSTS 1ª Pleno 105/2020, 19.2 , 107/2020, 19.2 : "la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [..] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez"), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada".

Este criterio jurisprudencial fue validado por el Tribunal de Justicia en STJUE 7.8.2018, asuntos acumulados Banco Santander C-96/16 y Escobedo Cortés C-94/17: "La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

En consecuencia debe decretarse en esta alzada su nulidad con los efectos señalados lo cual deberá de tener en cuenta la parte ejecutante al efectuar la nueva liquidación de la cual ha sido ya requerida en la resolución de instancia .

Al respecto señalar Señalar que en el ámbito de la ejecución hipotecaria, el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su apartado primero, dispone que en los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas, que enumera de 1ª a 4ª.

Y en el ámbito de la ejecución hipotecaria, el artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil admite la oposición del ejecutado fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Partiendo de ello y como ya se ha resuelto en anteriores resoluciones por esta Sala no puede entrarse en el análisis de dicha clausula de anatocismo pues no han determinado la cantidad exigible ni fundamentado la ejecución como ya lo resuelve la resolución de Instancia.

Ya que revisado lo actuado, en particular los movimientos que integran la liquidación de la deuda, constatamos que carecemos en esta alzada de datos que permitan establecer que la misma haya sido aplicada y, por ende, que sea una cláusula que constituya fundamento de la ejecución, con lo que no procede declararla abusiva en esta sede procesal, sin perjuicio del derecho del ejecutado a instar lo que a su derecho convenga en el proceso declarativo correspondiente.

Y ello porque ya se recogió en la resolución de esta Sala en abstracto la validez del pacto de anatocismo, que se recoge en el artículo 317 del Código de Comercio y se ha reconocido por la jurisprudencia, en base al principio de la autonomía de la autonomía de la voluntad. En este sentido la STS 12 de enero de 2015 afirma que: "el anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio " Hay que distinguir entre el anatocismo legal, que estipula el art. 1109 del Código Civil y el anatocismo convencional. En este último caso supone que los intereses vencidos y no satisfechos podrán capitalizarse, como aumento de capital, si así se pacta expresamente. Pero el carácter excepcional del pacto y las importantes consecuencias que puede comportar para el consumidor implica la necesidad de efectuar el doble control de incorporación y transparencia y determinar si el consumidor fue informado de la relevancia contractual y la carga económica y jurídica de la cláusula.

Ahora bien, como se ha señalado constatamos que carecemos en esta alzada de datos que permitan establecer que la misma haya sido aplicada y, por ende, que sea una cláusula que constituya fundamento de la ejecución, ya que la parte recurrente se ha limitado a solicitar su nulidad sin concretar que efectos ha tenido en el despacho de la presente ejecución,con lo que no procede declararla abusiva en esta sede procesal, sin perjuicio se reitera del derecho del ejecutado a instar lo que a su derecho convenga en el proceso declarativo correspondiente.

OCTAVO.- En cuanto al cuarto motivo del recurso

CUARTO.- NULIDAD DE LA -CLÁUSULA/PACTO DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO ESTABLECIDO EN LA ESCRITURA DE HIPOTECA DE FECHA 7.03.2007 y novación de fecha 3.4.2009 y de fecha 8.6.2010 y de fecha 7.6.2012.

ILEGALIDAD DE LA CLÀUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO:

La cláusula referida prevé que tan sólo que con un vencimiento impagado el Contrato de préstamo puede darse por resuelto unilateralmente y reclamarse anticipadamente la totalidad del capital pendiente de amortizar, ello es un claro desequilibrio, así como es un desequilibrio y abuso flagrante la actuación del banco al dar por vencido anticipadamente el préstamo ante unos pocos impagos debidos a una circunstancia puntual y no deseada por el demandante.

Por lo que esta cláusula debe ser declarada nula de pleno derecho. En este sentido es de aplicación las recientes resoluciones del TJUE que defienden que la nulidad y abusividad de dicha cláusula debe implicar que no se tenga por puesta implicando ello el sobreseimiento y archivo del procedimiento que nos ocupa.

NOVENO.- En cuanto a la clausula de vencimiento anticipado No se discute la declaración de abusividad y consiguiente nulidad de dicha cláusula, sino sus efectos: el motivo se rechaza, de conformidad con la aplicación correcta que efectúa la resolución de Instancia de tales efectos la STS, Pleno, de 11 de septiembre de 2019 determinó: "c. Los procesos referidos en el apartado anterior [esto es, procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula], en que el incumplimiento del deudor reviste la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación". ,

Como de forma reiterada ha venido manteniendo esta Sala asi entre otras muchas en resolución de fecha 30 de marzo de 2022:

TERCERO.- Según mantiene reiteradamente y de forma sistemática este propio tribunal, respecto a la alegada nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, en este caso la "6ª bis" de resolución anticipada, de la escritura de préstamo hipotecario de 19/03/2004, novada modificativamente con ampliación del principal por escritura de 27 de junio de 2013, el Tribunal Supremo venía considerando válidas las cláusulas de vencimiento anticipado.

En este sentido, su sentencia de 17 de febrero de 2011 argumentaba:

" Esta Sala tiene declarado en sentencia núm. 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a losartículos 1125y1129 del Código Civilart. 1125 EDL 1889/1 art.1129 EDL 1889/1, no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió "obiter dicta", en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, por ejemplo en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000.

Añade la sentencia núm. 506/2008, de 4 de junio , que en efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo".

El mismo criterio encontramos en las sentencias de 16 de diciembre de 2009, 12 de diciembre y 4 de julio de 2008, 9 de marzo de 2001 y 7 de febrero de 2000.

A su vez, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 14 de marzo de 2013 , reiterada por la de 26 de enero de 2017, fija los criterios que los tribunales nacionales han de tener en cuenta a la hora de apreciar si una cláusula de este tipo se puede calificar de abusiva.

Primero, se tendrá que analizar si el vencimiento anticipado está condicionado contractualmente a un incumplimiento de una obligación esencial.

Segundo, si la falta de cumplimiento ha sido suficientemente grave en relación con la duración y cuantía del préstamo.

Tercero, si esta facultad se puede considerar excepcional con respecto al conjunto de normas que regulan la materia de que se trate.

Cuarto, si el derecho nacional prevé mecanismos adecuados y eficaces que permitan al consumidor remediar los efectos del vencimiento anticipado.

La última de estas dos resoluciones hacía mención a que el carácter abusivo de una cláusula se tiene que apreciar, incluso de oficio, a pesar de que el profesional no lo haya aplicado, derivando de ello las consecuencias jurídicas oportunas.

A raíz de aquella jurisprudencia del TJUE, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y de 18 de febrero de 2016 , dictadas en unos casos en que se discutía la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado de unos contratos de préstamo con garantía hipotecaria, afirmaban:

"ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 )".

En cuanto a las consecuencias derivadas de la apreciación del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, recordaba:

"6.- La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad.

Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ) , con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real.

8.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado, de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados".

Este era también el criterio que seguían la inmensa mayoría de las Audiencias Provinciales haciendo aplicación de los fallos del Tribunal Supremo.

Debido al contenido de las últimas sentencias del TJUE sobre esta cuestión, y de manera muy especial la ya citada de 26 de enero de 2017, el Tribunal Supremo dudó de que su criterio se ajustara a la directiva de protección de consumidores, lo que provocó que en el auto de 8 de febrero de 2017, decidiera plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

Su objeto era la interpretación y el alcance que debía tener una posible declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo o crédito con garantía hipotecaria concedidos por las entidades financieras a los consumidores.

Las cuestiones planteadas ante el TJUE eran:

"1.º- ¿Debe interpretarse el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad?.

2.º- ¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?".

La sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, ha resuelto aquella cuestión prejudicial.

El Tribunal recuerda que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se encuentra en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto por su capacidad de negociación como por su nivel de información.

Por esto, aquella Directiva impone a los Estados miembros el establecimiento de mecanismos que aseguren que de cualquier cláusula que no haya sido negociada individualmente, se pueda apreciar su posible carácter abusivo.

En este contexto, corresponde al juez nacional verificar si las cláusulas cumplen los requisitos de buena fe, equilibrio y transparencia. De lo contrario, debe abstenerse de aplicarlas.

Recuerda que la jurisprudencia del TJUE no permite que apreciada la nulidad, el juez pueda modificar el contenido de la cláusula nula.

En consecuencia, y en concreta referencia a la cláusula de vencimiento anticipado, no es admisible que se mantenga parcialmente.

Ahora bien, en el caso de que el contrato no pueda subsistir sin la cláusula nula, la Directiva no es incompatible con su sustitución por una disposición supletoria del Derecho nacional, siempre y cuando la nulidad de todo el contrato perjudique al consumidor.

El Tribunal mencionado acepta que este perjuicio pueda provenir de la aplicación de un procedimiento (la ejecución ordinaria o no hipotecaria), que atribuya al consumidor menos facultades procesales que lo benefician.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 aplica esta jurisprudencia del TJUE al caso donde se planteó la cuestión prejudicial mencionada y determina las consecuencias jurídicas que resultan de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Esta sentencia parte de los siguientes principios.

1/. La cláusula de vencimiento anticipado es esencial en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, de manera que sin ella no podrían subsistir.

" 8.- Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová, del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco).

De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.

Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario".

2/. Esta imposibilidad de mantener el contrato sin la cláusula mencionada provocaría su nulidad total.

" 9.- Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.

3/. Esta nulidad produciría un perjuicio al consumidor, lo que hace que se tenga que sustituir la cláusula nula por la aplicación del derecho interno.

"En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ) . Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero .

Siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos delart. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)".

Sobre la base de estas premisas, la Sentencia de 11 de septiembre de 2019 fija las siguientes pautas en los procedimientos de ejecución hipotecaria en los que aún no se haya producido la entrega de la posesión de la finca al adquiriente:

"a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario".

Aplicado al caso presente,a declaración de vencimiento anticipado hecha por la entidad demandante en el caso que nos ocupa, se produjo después de que entrase en vigor la Ley 1/2013, vigente desde el día 15 de mayo del mismo año, pues data de 18 de noviembre de 2016.

En el momento del vencimiento anticipado, producido durante la primera mitad de la duración prevista en el contrato, (vencimiento del préstamo inicial fue por un plazo de 30 años y posteriormente en la novación de fecha 8 de junio de 2010 se amplio hasta el 7 de marzo de 2046), la parte prestataria había impagado más de 12 cuotas, en concreto 20 cuotas y ello según consta del acta de liquidación de deuda (folio234- 235) con lo cual se supera el número de cuotas de acuerdo con lo que prevé el art 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de crédito inmobiliario, por lo que siguiendo el criterio del TS en la pautas señaladas, la cláusula de vencimiento anticipado, que no condiciona su aplicación a la gravedad del incumplimiento sino a un determinado número de impagos, es nula si bien no con los efectos pretendidos por la parte recurrente y en consecuencia lo resuelto en Instancia es ajustado a derecho.

Y sin que sea necesario que se cumpla el porcentaje del 3% que establece dicha norma,, ya que se considera cumplido dicho requisito cuando las cuotas vencidas e impagadas superen 12 cuotas que es lo acontecido en el caso presente.

DÉCIMO.- En cuanto al quinto motivo del recurso.

QUINTO.- AL RESPECTO DE LA NULIDAD DE LA -CLÁUSULA/PACTO de la cláusula Suelo: Límites a la variación del tipo de interés -cláusula/Pacto TERCERA 3.2- LÍMITE A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS de la Escritura Hipotecaria de fecha 7.3.2007, y novación de fecha 3.4.2009 y de fecha 8.6.2010 y de fecha 7.6.2012:

Si bien el AUTO recurrido reconoce y declara la nulidad de la conocida como clausulas suelo, y señala que " la deuda deberá ser reducida en el importe o exceso que resulte de aplicar la cláusula limitativa de interés mínimo y máximo", nótese que ello debió, de hay la importancia, hacerse en la fase de alegaciones previas, lo que era previo al despacho de ejecución hipotecaria. Y sin duda ello, hubiera hecho que incluso, no se superara los límites y criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo señalados para declarar el vencimiento / resolución anticipada del préstamo.

UNDÉCIMO-Tal motivo no podrá prosperar.

En atención a lo resuelto en orden a la cláusula de vencimiento anticipado todas las alegaciones de la parte recurrente en orden a la necesidad con carácter previo a resolver si se cumple dicho requisito a resolver sobre las diversas cláusulas abusivas que invoca entre ellas la cláusula suelo, carecen de relevancia, ya que una vez acreditado el impago de más de 12 cuotas, como acontecido en el caso presente que se han incumplido 20 cuotas, se cumple con lo dispuesto en dicha norma sin necesidad que se cumpla también con el porcentaje del 3% que fija dicha norma , además la clausula suelo ya ha sido declarada nula en Instancia y se ha obligado a la parte ejecutante a efectuar el recalculo de la deuda .

DUODÉCIMO.- En cuanto al sexto motivo del recurso:

SEXTO.- AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 559.1.3 DE LA LEC ., EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 685.2 DE LA LEC .

NULIDAD DEL DESPACHO DE EJECUCÍÓN POR CARECER EL TÍTULO DE FUERZA EJECUTIVA CONFORME DISPONE EL ARTÍCULO 517.2.4 DE LA LEC, ARTICULO 550.1.1 DE LA LEC, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 233 DEL REGLAMENTO NOTARIAL. EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 685.2 DE LA LEC.

Dispone el artículo 517.2.4º de la LEC que tiene aparejada ejecución -fuerza ejecutiva : " 4.º Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes."

En relación al anterior precepto, dispone el Reglamento Notarial en su artículo 233 que: 12

"...Artículo 233

A los efectos del artículo 517.2.4.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter. Expedida dicha copia el notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la pidió. En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva.

Expedida una copia con eficacia ejecutiva sólo podrá obtener nueva copia con tal eficacia el mismo interesado con sujeción a lo dispuesto en el artículo 517.2.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Pues bien, teniendo en cuenta los anteriores preceptos, y a la vista de la copia de la escritura aportada por la entidad BBANKIA, S.A., obsérvese que:

- En cuanto a la Escritura hipotecaria de fecha 7.3.2007, se contiene la expresión "ES PRIMERA COPIA LITERAL con efectos no ejecutivos...".

- En cuanto a la Escritura hipotecaria de fecha 3.4.2009, se contiene la expresión " ES SEGUNDA COPIA LITERAL...".

- En cuanto a la Escritura hipotecaria de fecha 8.6.2010, se contiene la expresión " ES SEGUNDA COPIA LITERAL...".

- En cuanto a la Escritura hipotecaria de fecha 7.6.2012, se contiene la expresión " ES SEGUNDA COPIA LITERAL..." y además la expresión expresa de " ...sin carácter ejecutivo".

Por tanto, es evidente que ya sea por ser SEGUNDA COPIA o porqué se contiene de forma expresa la expresión de SIN CARÁCTER EJECUTIVO o CON EFECTOS NO EJECUTIVOS, lo cierto es que no se cumple las previsiones del artículo 517.2.4 de la LEC, ni artículo 233 del Reglamento Notarial, y que las COPIAS de las Escrituras Hipotecarias que se pretenden de adverso como título con fuerza ejecutiva, no han sido expedidas con ese carácter ejecutivo, ni en la forma legalmente establecida.

A efectos acreditativos del incumplimiento de los preceptos de referencia, así como de que estamos ante copias expedidas sin eficacia ejecutiva, se hace remisión expresa a la documental aportada de adverso.

En conclusión procederá negarse la fuerza ejecutiva de las copia de las Escritura aportadas de contrario, por infracción del artículo 517.2.4 de la LEC, artículo 550.1.1 de la LEC en relación con el artículo 233 del Reglamento Notarial, y en sus méritos, deberá decretarse la nulidad del despacho de ejecución efectuado, archivando los presentes autos, e imponiendo de forma expresa las costas a la parte ejecutante.

Por todo ello, SUPLICO AL JUZGADO PARA ANTE LA AUDIENCIA PROVINCIAL: Que tenga por presentado este escrito, junto con sus copias, y en si virtud, se tenga por presentado interpuesto RECURSO DE APELACIÓN contra el AUTO Nº 219/2022 de fecha 30 de junio de 2022 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santa Coloma de Farners en la ejecución hipotecaria 690/2016 -P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 99/2021, y, previos los trámites legales oportunos, en su día, dicte nuevo AUTO estimando el presente el recurso y acordando:

1º.- REVOCAR el Nº 219/2022 de fecha 30 de junio de 2022 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santa Coloma de Farners en la ejecución hipotecaria 690/2016 -P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 99/2021,

2º.- DECRETAR la nulidad de actuaciones, entre otras, del AUTO de fecha 6.2.2021 que despacha ejecución y Auto de fecha 1.9.2021 que deniega la nulidad de actuaciones, y Auto nº 219/2022, de fecha 30.6.2022 que desestima la oposición a la ejecución, y retrotraiga las actuaciones al momento previo al despacho de ejecución a fin de finalizar y resolver el conjunto de alegaciones efectuadas por las partes en sede de alegaciones previas del artículo 552.1 de la LEC y conforme se acordó por AUTO de fecha 10.10.2020.

3º.- DECRETAR la nulidad de pleno derecho del despacho de ejecución, archivando las presentes actuaciones, atendiendo al conjunto de alegaciones y motivos de oposición señalados en el cuerpo del presente recurso de apelación, con expresa imposición de costas a la ejecutante.

En Santa Coloma de Farners, a 16 de septiembre de 2022

DECIMOTERCERO.- En relación a dicho motivo que en realidad hubiera tenido que oponerse y examinarse en primer lugar, dado los efectos derivados si se admitiera,señalar que solo cabe ratificar lo resuelto e la resolución de Instancia.

En el procedimiento hipotecario en el que nos encontramos el art. 685.2 y 4 LEC dispone con carácter específico lo siguiente: " 2. A la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el artículo 550 y, en sus respectivos casos, losartículos 573 y 574 de la presente Ley . En caso de ejecución sobre bienes hipotecados o sobre bienes en régimen de prenda sin desplazamiento, si no pudiese presentarse el título inscrito, deberá acompañarse con el que se presente certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca. (..)

Para la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una Entidad de las que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento, garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios, bastará la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca. Dicha certificación se completará con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca, que podrá ser parcial comprendiendo tan sólo la finca o fincas objeto de la ejecución".

El artículo 685 del citado cuerpo legal (dentro del capítulo dedicado a regular las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados) establece en su apartado 2 que a la demanda habrá de acompañarse "el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de ejecución". Por su parte, el apartado 4 del mismo precepto, para el supuesto de hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una entidad de las que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento, garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios", establece que bastará la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca junto con "cualquier copia autorizada de la escritura de la hipoteca, que podrá ser parcial comprendiendo tan solo la finca o fincas objeto de la ejecución".

Por tanto, cuando se trata de hipoteca sobre bienes inmuebles constituida a favor de una de las entidades indicadas en el apartado precedente (caracterización que se reconoce a los Bancos, artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario), la ejecución presenta la especialidad de que la copia con eficacia ejecutiva (como se desprende del régimen antes apuntado, tras la reforma operada por la Ley 36/2006, el carácter ejecutivo de la copia viene determinado no por su condición de primera o segunda copia, como sucedía hasta entonces, sino por haber sido expedida con tal carácter de ejecutiva) podrá ser sustituida por certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca, acompañada de cualquier copia autorizada de la escritura de la hipoteca que, en el caso de ser varias las fincas hipotecadas, comprenda la que es objeto de ejecución.

En este caso, aunque la demandante de ejecución no aporta copia expedida con fines ejecutivos, sí aporta certificación registral que acredita la subsistencia de la hipoteca, y, por tanto, siendo irrelevante que las copias de las escrituras sean con efectos no ejecutivos o que sean segunda copia.

Procediendo en consecuencia desestimar este motivo del recurso.

.

DECIMOCUARTO- Al estimarse parcialmente el recurso interpuesto por la parte ejecutada procede su condena en las costas de esta alzada conforme a las previsiones del art. 398.1 LEC .

En atención a todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;