Auto CIVIL Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 56/2011 de 10 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GIRONA
Rollo nº: 56/2011
Autos num.: 423/2010
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 BLANES
Clase: Ejecución Hipotecaria
AUTO nº 92/2011
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
D. JAUME MASFARRE COLL
GIRONA, a diez de junio de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de CAIXA D'ESTALVIS DE GIRONA (Actualmente 'LA CAIXA'), se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 3 de junio de 2010, dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 423/2010 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Blanes. Admitido el recurso en ambos efectos, y presentado ante esta Sección, se tramitó recurso de apelación en el que se personó el Procurador Dña. ROSA MARIA TRIOLA VILA en nombre y representación de la indicada parte apelante, y previos los trámites correspondientes quedaron las actuaciones para resolver, habiéndose señalado el día 8 de junio de 2011 para la deliberación y votación de la misma.



SEGUNDO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.



TERCERO.- Conforme lo dispuesto en las normas de reparto, se designó ponente de este recurso el Ilmo.Sr. MAGISTRADO D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

Fundamentos

PRIMERO.- El auto del Juzgado inadmitió la demanda de ejecución hipotecaria 'ad limine' debido a que se están reclamando unos intereses de demora del 18%, entendiendo el órgano 'a quo' que se trata de intereses abusivos de conformidad con el art. 19.4º de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo y la Legislación para la defensa de Consumidores y Usuarios según redacción dispensada en el Texto Refundido aprobado por R.D Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, siguiendo de este modo el criterio de esta Audiencia adoptado en sendas Juntas de Magistrados de 30 de noviembre 2005 y 1 de diciembre 2006, donde se acordó proceder a un control de oficio del interés reclamado, con la inadmisión de las demandas en las que el tipo de interés reclamado fuese superior a 2'5 veces el interés legal del dinero.

Las razones de fondo que sostienen los acuerdos adoptados han sido reiteradamente expuestos por este Tribunal: 'La decisión que se adopta parte de lo dispuesto en el art. 10 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984, en su redacción vigente a la sazón, que sentaba el criterio de nulidad de pleno derecho de aquellas cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplieren los requisitos allí enunciados, entre el que se recogía el de 'buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones'. De ahí que, entre las cláusulas cuya nulidad estableciera dicha Ley a título enunciativo, se reseñase las de las 'condiciones abusivas del crédito' y las 'cláusulas abusivas', entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de consumidores y usuarios.

Partiendo de dicha regulación legal (por lo demás reforzada posteriormente en la línea de completar esa defensa del consumidor a través de leyes como la Ley de Crédito al Consumo de 1995 o la de Condiciones Generales de la Contratación de 1998, que dio nuevo redactado al precepto anteriormente reseñado, y en la que ha venido a establecerse ya sin ambages el carácter de cláusula abusiva la de 'imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo' - que establece una tasa máxima anual equivalente al 2,5 veces el interés legal del dinero), la cuestión planteada se entiende apreciable de oficio por el Tribunal, partiendo de que nos encontramos ante una norma de derecho imperativo, no renunciable por el consumidor'.



SEGUNDO.- Entrando a examinar la razón por la que se inadmite la demanda ejecutiva, debe decirse que, como reiteradamente viene diciendo esta Audiencia, no existe ninguna normativa concreta que limite el establecimiento de un límite máximo del interés de demora en los contratos de préstamo, sin embargo, en los últimos años se ha ido dictando una legislación tuitiva frente a los excesos derivados de la aplicación de los tipos de interés; y así ha de señalarse la Ley 7/1995, de 23 de marzo de Créditos al Consumo, en aplicación de las Directivas CEE 87/102 y 90/1988, así como la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de Contratación, que modifica la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, que añade a esta última una disposición adicional primera en la que se recoge una relación de cláusulas abusivas entre las que figura, en su apartado I.3ª, 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones', así como la prevista en el apartado V.29, que reputa como tal la 'imposición de condiciones de crédito que para descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el Art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo', que limita el tipo de interés, en tales casos, a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal de dinero.

Si bien, tales preceptos no indican expresamente cual debe ser el límite del interés moratorio, a diferencia del interés remuneratorio, el cual claramente es una condición del crédito, no puede negarse que en tales normas se recoge una referencia legal útil a efectos prácticos, según que los tipos de interés superasen o no, y en qué cuantía, dicho límite legal, y es con base a tal parámetro sobre el que debe determinarse sí el interés moratorio ha de ser calificado o no de desproporcionado, y así por lo tanto, es claro que un interés moratorio del 18% resulta abusivo dado que el 2,5 del interés legal sería del 11 % para el año 2009 en la fecha del préstamo hipotecario. Debe añadirse que la moderación del interés moratorio debe hacerse atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto, utilizando como referencia el interés al que se refiere el artículo 19 de la Ley de Crédito al consumo, como esta Sala viene haciendo y es también criterio de las Audiencias Provinciales.

La recurrente considera que tal criterio no es de aplicación a la ejecución hipotecaria. Sin embargo, debe decirse que tras los acuerdos de Junta de Magistrados de 1 de diciembre del 2.006, se aclaró que la apreciación de oficio de la abusividad de unos intereses puede apreciarse también en la ejecución de títulos no judiciales, aunque sin precisar la inclusión de la ejecución hipotecaria. Sin embargo, no existen razones para no considerar la abusividad de un interés establecido en un préstamo hipotecario a favor de un consumidor, pues la Ley no distingue el tipo de documento en el que se formaliza el préstamo.

Por lo tanto, visto que la cantidad reclamada se integra por el principal y unos intereses de demora abusivos, no puede aceptarse la cantidad fijada en la demanda como aquella por la que debe ser requerido el demandado.



TERCERO.- Considera la parte ejecutante seriamente objetable la fundamentación jurídica del Auto recurrido porque el hecho es el de aplicación del interés de demora pactado en una póliza de préstamo hipotecario y las normas citadas en la resolución se refieren al interés máximo por descubierto en cuenta corriente; no existe norma que limite la autonomía de la voluntad a la hora de pactar intereses moratorios; y a lo sumo los tribunales podrán hacer uso de una discutible facultad moderadora para modular su importe, pero no inadmitir una ejecución hipotecaria.

Es consciente este Tribunal de las discrepancias jurisprudenciales en torno al tema que aquí se debate, pero ha optado por el criterio mantenido por la resolución apelada y otras resoluciones de las Audiencias Provinciales, las cuales son exponente de otras muchas, que vienen aceptando la aplicación del art. 19.2 de la Ley de Crédito de Consumo a otros supuestos diferentes a los descubiertos en cuentas corrientes a que se refiere el precepto, por interpretación de la Directiva 93/13 de la CEE que llevaría a distinta conclusión.

Numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales, buscando el fin útil de la Directiva del Consejo de las Comunidades europeas de 22 de diciembre de 1986, sobre aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo, que debió ser transpuesta con fecha límite de 31 de diciembre de 1992, cosa que no hizo el Estado Español, la han utilizado como criterio interpretativo de aquellos contratos redactados con anterioridad a la vigencia de la Ley, Sentencias de la A.P. de Asturias de 3 de abril de 2003, de la A.P. de Córdoba, Secc. 3ª, de 4 de mayo de 2001.

Y otras muchas, vienen admitiendo la apreciación de oficio de carácter abusivo del interés moratorio pactado en el contrato de préstamo, al margen del principio dispositivo, ya que la nulidad radical puede apreciarse de oficio por los Tribunales, SS de la A.P. de Zaragoza, Secc. 2ª de 14 de julio de 2003, A.P. de Tarragona, Secc.

3ª, de 13 de enero 2003, A.P. de Córdoba, Secc. 3ª, de 4 de mayo de 2001, admitiendo este control de oficio el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de octubre de 1988.

Al respecto, por acuerdo adoptado en Junta de Magistrados del orden civil de esta Audiencia, de 30 de noviembre de 2005, complementada por acuerdo de 1 de diciembre 2006, la liquidación presentada partiendo de un cálculo de intereses superior al fijado legalmente de 2'5 veces del correspondiente interés legal del dinero, justificaba el no despacho de la ejecución, o caso de haberlo hecho, el no mandar seguir adelante la ejecución despachada, con desestimación del recurso interpuesto.

La decisión que se adopta parte de lo dispuesto en el art. 10 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984, en su redacción vigente a la sazón, que sentaba el criterio de nulidad de pleno derecho de aquellas cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplieren los requisitos allí enunciados, entre los que se recogía el de 'buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones'. De ahí que, entre las cláusulas cuya nulidad estableciera dicha Ley a título enunciativo, se reseñase las de las 'condiciones abusivas del crédito' y las 'cláusulas abusivas', entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de consumidores y usuarios'.



CUARTO.- Finalmente la decisión de primera instancia siguiendo el criterio de esta Audiencia, no conculca el principio de legalidad por apartarse de su vinculación a la ley procesal, en el art. 551 de la LEC, y en los artículos precedentes de la misma norma y en el art. 575.2, pues después de las innumerables resoluciones que ha venido dictando esta Audiencia Provincial en casos similares, parece que para las entidades bancarias y financieras la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios no es de aplicación a las operaciones crediticias que suscriben con los consumidores y que pueden imponer y pactar todas aquellas condiciones que estimen por convenientes en aras a la autonomía de la voluntad. Sin embargo, ello no es así, pues la normativa sobre defensa de consumidores no sólo informa todo el ordenamiento jurídico sino que es de aplicación directa e imperativa a todas las operaciones crediticias con consumidores; principios y naturaleza que al parecer es desconocida por las entidades como la recurrente, siendo indiferente que el consentimiento se plasme en un documento privado como en uno público, pues dicha Ley no distingue y donde la Ley no distingue los operadores jurídicos tampoco deben distinguir. Así, el artículo 1 de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios, vigente en el momento en que se suscribió el contrato establecía que esta Ley tiene por objeto la defensa de los consumidores y usuarios, lo que, de acuerdo con el artículo 53.3 de la misma tiene el carácter de principio general informador del ordenamiento jurídico, y el artículo 2 establecía que como derechos básicos de los consumidores y usuarios entre otros se encuentra b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. Añadiendo que los derechos de los consumidores y usuarios serán protegidos prioritariamente cuando guarden relación directa con productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado, y la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce a los consumidores y usuarios en la adquisición y utilización de bienes o servicios es nula. Y el artículo 7 reitera que los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios deberán ser respetados en los términos establecidos en esta Ley.

Ante dichas disposiciones tan claras, resultan inadmisibles los argumentos de la recurrente defendiendo la autonomía de la voluntad.

E insistiendo en ello, debe decirse que la Ley aplicable no es la Ley de Crédito al Consumo, que, efectivamente excluye de su aplicación a los préstamos hipotecarios, pero éstos, aunque no se aplique directamente tal Ley, no quedan al margen de la aplicación de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios, cuyas normas sí son de aplicación, especialmente, en lo que se refiere a las cláusulas abusivas conforme disponen el artículo 10 bis y la Disposición Adicional primera introducida por la Ley reguladora de la Condiciones Generales de la Contratación.

Por otro lado, el artículo 10 bis 2 establece que serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato. Por lo tanto, el Juez ante una cláusula abusiva no puede ignorarla, sino que debe rechazarla y debe integrar el contrato conforme dispone dicha disposición legal, así como el resto del ordenamiento jurídico, por lo que, a pesar de la dicción literal del artículo 575.2 y 557.1 de la L.E.C., es claro que el Juez puede denegar el despacho de ejecución o exigir las modificaciones que sean necesarias, si la ejecución que se pretende contraviene una norma imperativa o prohibitiva ( artículo 6.3 del C. Civil y 10 bis de la LCU).

Y para concluir la Disposición Adicional primera I, 3ª considera abusiva la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones. No cabe duda que un interés de demora debe considerarse como una indemnización por no cumplimiento de sus obligaciones, cuando tal interés supera unos determinados parámetros legales, que esta Audiencia viene considerando que tales parámetros son los del artículo 19.4 de la LCS, por lo que no puede admitirse una pretensión que exija un interés que supere dicho límite.



QUINTO.- Expuesto lo anterior, el hecho de que con posterioridad a la liquidación practicada, conforme a los intereses de demora estipulados en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 18%, y por lo tanto abusivos conforme a la normativa citada, según se desprende de la certificación del apoderado de la entidad prestamista, fols. 158 y 159 y certificación notarial de que la liquidación se corresponde con las condiciones pactadas en el contrato de la operación, fols. 157 y 160, es determinante a la hora de aplicar el criterio de inadmisión 'ad limine' de la demandad si el deudor ha sido requerido extrajudicialmente de pago por el importe de la liquidación efectuada con la aplicación del interés abusivo, aunque después se efectúe nueva liquidación rebajando el interés de demora a 2'5 veces el interés legal del dinero a fin de formular demanda de ejecución hipotecaria conforme a la nueva liquidación que no ha sido la utilizada para la reclamación extrajudicial al deudor, pues con ello la entidad ejecutante habrá incumplido la obligación que impone el art. 573.1.3 de la LEC de notificar al deudor ' la cantidad exigible'.

Y así, tal y como se recoge en Autos de esta Sala de 21-10-2009, 13-04-2011, o, 2-05-2011 entre otros, ' la suma que se concreta en la demanda (una vez la liquidación se hace sin contar los intereses pactados en aquella parte que eran abusivos) es diferente al requerimiento hecho extrajudicialmente (donde no se hacía esa rebaja). Por tanto, el cuidado que la sociedad prestataria tiene a la hora de presentar la demanda, no lo tiene cuando redacta las cláusulas del contrato de préstamo ni cuando trata de cobrar la deuda extrajudicialmente. Eso comporta el incumplimiento del requisito mencionado y lleva a que, en todo caso, su demanda haya de ser inadmitida'.

En el presente caso el requerimiento extrajudicial a los deudores, fol. 162, se hizo conforme al saldo resultante con aplicación del interés de demora abusivo del 18% (fol. 159), y fol. 162 que contiene el requerimiento extrajudicial, y no conforme a la nueva liquidación practicada con aplicación del interés de demora del 10%, ajustado a la normativa de protección de consumidores (fol. 161) y por lo tanto es de aplicación el criterio indicado. Y en el presente caso aún más cuando en la referencia a los intereses en el Fundamento V de la demanda y en el Suplico de la misma, no se hace petición alguna en el sentido de que la liquidación de intereses de demora se realice según el interés reducido al 10%, limitándose a la reclamación del crédito con los intereses meritados y que se meriten hasta su pago, comisiones ... etc, lo cual comprometería todavía más el resultado liquidatorio frente a los deudores al no propugnarse el mismo con el interés ajustado a la segunda liquidación para enervar el carácter abusivo de los estipulados.



SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, art. 398.1 LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por CAIXA D'ESTALVIS DE GIRONA (Actualmente 'LA CAIXA') contra el Auto de 3 de junio de 2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Blanes, dictado en el procedimiento de Ejecución hipotecaria nº 423/2010, de los que el presente rollo dimana, y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así lo acordó la Sala y firmaron los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, certifico.