Auto Civil 155/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 257/2023 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Valentina interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba. El objeto del procedimiento se centra en la necesidad de adoptar una medida de apoyo para Verónica, y el nombramiento de una curadora representativa en la persona de su hija Valentina.

El Auto no ha tenido en consideración las pruebas practicadas.

La ley 8/2021 de 2 de junio constituye una profunda reforma del tratamiento civil de la capacidad de las personas, que pretende incorporar las exigencias del artº 12 de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad.

La reforma suprime la declaración de incapacidad y se centra en los apoyos necesarios que una persona con discapacidad pueda precisar, para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica, con la finalidad de permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad, artº 249 del CC.

La provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a la ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado. Estas medidas serán proporcionales a las necesidades de la persona que las precise, respetarán la autonomía de ésta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán , en todo caso, a su voluntad, deseos y preferencias, artº 268 del CC.

El sistema anterior ha sido sustituido por la curatela, para quienes precisan el apoyo continuado, cuyo contenido ha de precisarse en la resolución judicial que la acuerde, en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo, artº 250.5 del CC.

El contenido de la curatela puede extenderse de forma amplia, desde la simple y puntual asistencia para una actividad diaria, hasta la representación en supuestos excepcionales. El Juez debe precisar el contenido en la resolución que acuerde las medidas, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artº 268 del CC.

En casos excepcionales, cuando las medidas asistenciales sean insuficientes, y la discapacidad afecte a la toma de decisiones y autodeterminación, por haber quedado gravemente afectada la conciencia, como es el caso, en que Verónica padece de deterioro cognitivo grave, resulta precisa la constitución de una curatela con funciones representativas, para que el afectado pueda ejercitar sus derechos por medio de su curador. El artº 269 del CC remarca su carácter excepcional y la exigencia de determinar el alcance de la representación.

La situación de Verónica queda reflejada en el informe del médico forense: tiene 92 años y sufre una enfermedad tipo alzheimer avanzada con grave deterioro cognitivo.

En cuanto al estado mental se observa un estado de somnolencia y desconexión del medio, manteniendo la atención escasos segundos. No se comunica y lleva varios años sin hablar. Tiene completamente alterada la memoria y la inteligencia. En el índice de Barthel puntúa 10, es una situación de dependencia total.

En este caso es necesaria una medida de apoyo de carácter representativo, y que una persona de su entorno pueda suplir su capacidad. El propio informe forense destaca que presenta un déficit grave en las habilidades de vida independiente y precisa representación.

En el ámbito económico-jurídico-administrativo, también tiene un déficit grave y necesita representación. Al igual que para las habilidades sobre la salud y la capacidad contractual, para las que también presenta un déficit grave y precisa representación.

Los actos de representación se deben extender a todos los ámbitos de la esfera personal, aseo personal, vestirse, comer y desplazarse; a las actividades cotidianas, comprar, preparar la comida, limpiar la casa. Necesita representación para todas las actividades económico-administrativas y jurídicas, seguimiento de sus cuentas corrientes, controlar los ingresos y gastos, realizar actos de carácter económico complejos, como préstamos, enajenaciones y donaciones. Para tomar decisiones sobre su salud, tratamientos médicos, intervenciones quirúrgicas, pautas alimenticias y medicación pautada.

La patología que presenta Verónica es de carácter crónico, con tendencia a empeorar.

Dicha patología le limita gravemente todas las habilidades de autonomía personal descritas anteriormente, que precisan una curatela representativa en todas las áreas, pues incide directamente sobre su capacidad jurídica, en sus relaciones sociales, pues precisa de la ayuda de otras personas, que aseguren sus necesidades mínimas de higiene personal y salubridad, así como las económicas y patrimoniales, sin dejar de contar, en la medida de lo posible con su voluntad deseos y preferencias.

Tampoco se tiene en cuenta en el Auto, el informe de la Trabajadora social de Lanjarón, en el que también se indica que tiene que ser representada en cualquier ámbito.

Una cosa es el principio de intervención mínima que se consagra en el Auto, y otra dejar desprotegida a Verónica.

El que las hijas le vengan prestando sus cuidados, no exime de la adopción de determinadas medidas legales de apoyo por las que se facilitaría su labor, porque les facultaría para actuar en nombre de su madre ante cualquier administración. Debiendo reconocerse al menos en la resolución judicial a una de sus hijas como guardadora de hecho.

Solicitaba la revocación del Auto conforme a sus pretensiones.

El Juzgado dio traslado del recurso al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de oposición alegando que Verónica está suficientemente cuidada por sus hijas, y más por Valentina con la que convive y le proporciona todo lo necesario, de forma que tiene todas las necesidades cubiertas, sin presentarse incidencias en el ámbito personal y patrimonial. Por ello Verónica cuenta con los medios necesarios para ejercitar su capacidad jurídica, sin perjuicio de recabar las autorizaciones judiciales conforme a los artºs 264 y 287 del CC. Interesaba la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Una vez recibidas las actuaciones en esta Sección de la A. Provincial, se formó el Rollo de apelación y se designó ponente, acordando la práctica de las pruebas por imperativo legal: el informe forense, y el señalamiento de la vista con citación de los parientes más próximos y de aquel para ratificar su informe y de la discapacitada.

El acto se celebró el día señalado con intervención de las partes y del Ministerio Fiscal. Se practicaron las pruebas y quedaron las actuaciones pendientes de resolución.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de la recurrente, para la adopción de Medidas Judiciales de Apoyo para persona con discapacidad y nombramiento de curadora a favor de Verónica.

Se basaba en los siguientes hechos:

La Sra Verónica padece de la enfermedad de alzheimer, que es un trastorno cerebral que destruye lentamente la memoria y la capacidad de pensar, y con el tiempo la posibilidad de realizar las tareas más sencillas y rutinarias de una persona.

Cuando se le diagnosticó su estado era leve, pero con el paso del tiempo se ha ido agravando, habiendo influido los efectos negativos de la pandemia.

El 2 de marzo de 2016 le fue diagnosticada por los Servicios Sociales competentes, la Consejería de Igualdad y Servicios Sociales y Conciliación de la Junta de Andalucía, un grado III de dependencia severa. Sus parientes más próximos son sus tres hijas, Valentina, Verónica y Flor. Esta última vive en Benalmádena, las otras dos viven en el mismo edificio de la discapacitada, siendo Valentina quien convive con ella. El esposo falleció el 19 de marzo de 2014.

Todos ellos están conformes en que para el caso que se declarase la discapacidad de la madre, se nombre como curadora a Valentina.

Interesaba finalmente la adopción de medidas de apoyo continuado, y para cualquier actuación, nombrando como curadora de Verónica, a su hija Valentina.

El Juzgado admitió a trámite la demanda y solicitó los informes preceptivos, emplazando al Ministerio Fiscal.

Emitidos los referidos informes y efectuado el examen de la discapacitada, se señaló fecha para la vista oral, que tuvo lugar en la fecha señalada, con intervención de las partes y el Ministerio Fiscal. Finalmente, el Juzgado dictó Auto y contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Motivos del recurso.

Como queda dicho, las alegaciones del recurso se fundamentan en el error en la apreciación de la prueba, en cuanto que el Auto no había tenido en cuenta las pruebas practicadas, en particular, el informe Forense, y de la Trabajadora Social, en el sentido de que la enfermedad que padece Verónica, tiene un carácter grave e irreversible, que le limita la capacidad jurídica, precisando medidas de apoyo representativas, en todos los ámbitos de su vida.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso, pero en esta alzada ha solicitado la estimación del mismo, asumiendo las alegaciones de la apelante, e interesando el nombramiento como curadora de Valentina.

Para resolver los motivos del recurso, tendremos en cuenta la nueva regulación del CC en materia de discapacidad, y así se ha pronunciado el T.S en recientes resoluciones:

(..)". La Ley 8/2021, de 2 de junio, constituye una profunda reforma del tratamiento civil y procesal de la capacidad de las personas, que pretende incorporar las exigencias del art. 12 de la Convención de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006. La reforma suprime la declaración de incapacidad y se centra en la provisión de los apoyos necesarios que una persona con discapacidad pueda precisar "para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica", con la "finalidad (de) permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad" ( art. 249 CC ). Sin perjuicio de la adopción de las salvaguardas oportunas para asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se acomoda a los criterios legales, y en particular, que atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera. La provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a la ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado. Y, en cualquier caso, como dispone el art. 269 CC , "las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias". Consiguientemente, el anterior régimen de guarda legal (tutela y la curatela), para quienes precisan el apoyo de modo continuado, ha sido reemplazado por la curatela, cuyo contenido y extensión debe ser precisado por la resolución judicial que la acuerde "en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo" ( párrafo 5 del art. 250 CC )....

(..)" Conviene no perder de vista que en el enjuiciamiento de esta materia (antes la incapacitación y tutela, ahora la provisión judicial de apoyos) no rigen los principios dispositivo y de aportación de parte. Son procedimientos flexibles, en los que prima que pueda adoptarse la resolución más acorde con las necesidades de la persona con discapacidad y conforme a los principios de la Convención. En este contexto, la disposición transitoria sexta es coherente con la finalidad de la ley y no contraría la seguridad jurídica. Máxime si tenemos en cuenta que la reforma legal, para asegurar la implantación de este nuevo régimen, exige revisar todas las tutelas y curatelas vigentes al tiempo de la entrada en vigor de la ley, para adaptarlas al nuevo régimen de provisión de apoyos ( DT5ª Ley 8/2021, de 2 de junio ). ( S.T.S de 8 de septiembre de 2021 ROJ 3276/2021 ).

Así mismo, (..)"En dicha ley se proclama la autonomía de la persona con discapacidad, con el reconocimiento expreso de que el nuevo sistema se basa en el respeto a su voluntad, preferencias y deseos ( arts. 249 , 250 , 268 , 270 , 276 y 282 CC entre otros), lo que es plenamente coherente con lo normado en el art. 3 a) del Convenio de Nueva York , al establecer que los principios de la presente Convención serán: "a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas". En la exposición de motivos de la nueva ley 8/2021, de 2 de junio, concretamente en su apartado III, se insiste en que la reforma que el artículo segundo introduce en el Código Civil "[...] sienta las bases del nuevo sistema basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, el cual informa toda la norma y se extrapola a través de las demás modificaciones legales al resto de la legislación civil y la procesal". En la sentencia 589/2021, de 8 de septiembre , hemos proclamado que "[...] la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias". Igualmente, en la sentencia 269/2021, de 6 de mayo , hacíamos referencia que uno de los principios que derivaba del Convenio de Nueva York, en su interpretación jurisprudencial, era el de la consideración de los propios deseos y sentimientos de la persona con discapacidad. El artículo 271 del CC , en su nueva redacción, regula la autocuratela, confiriendo a cualquier persona mayor de edad o menor emancipado, en previsión a la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con lo demás, el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador. Una propuesta de nombramiento de tal clase vinculará a la autoridad judicial al constituir la curatela ( art. 272 I CC ). No obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de esas disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones ( art. 272 II CC ). ( S.T.S de 19 de octubre de 2021 ROJ 3770/2021 ).

Tendremos en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.

Se ha practicado una extensa prueba documental, y pericial, así como las declaraciones de los parientes más próximos, y la Juez de instancia las ha valorado conjuntamente, pero no compartimos sus conclusiones por los motivos que pasamos a exponer:

En primer término contamos con un informe clínico emitido el 30 de junio de 2014, en el que se diagnosticó en primer lugar a Verónica de déficit cognitivo ligero, posible enfermedad de alzheimer, y como diagnóstico secundario, un hematoma subdural subagudo crónico. En aquel momento se le detectó un patrón de atrofia cortical de predominio frontotemporal, con fallos en el reconocimiento y orientación temporal.

Ha continuado su tratamiento en el Servicio de Neurología del Hospital San Cecilio, y el 5 de marzo de 2015, se emitió un diagnóstico similar, prescribiéndole medicación y revisiones periódicas.

La Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, dictó resolución el 25 de febrero de 2016, aprobando el programa de atención individual correspondiente a Verónica, reconociendo el derecho de acceso al servicio de ayuda a domicilio, en 70 horas mensuales de atención, correspondiendo 19 a las necesidades domésticas del hogar y 51 a la atención personal para las actividades de la vida diaria.

Se emitió también un informe clínico del Centro de Lanjarón, en el que se observó una agravación de la enfermedad de alzheimer, con incontinencia urinaria y confusión crónica. Se describió a Verónica como una paciente de 92 años, que por su edad y por las enfermedades previas estaba inmovilizada en su domicilio y no podía desplazarse fuera por medios propios.

También el forense emitió un informe en la instancia, y otro en esta alzada, que fueron ratificados en la vista oral. La exploración la efectuó en ambos casos en el domicilio de la discapacitada, observando un estado de somnolencia y desconexión del medio, manteniendo la atención en escasos segundos. No se comunica, no habla, y según fue informada la forense por su nieta, llevaba varios años sin hablar. Se mantiene tranquila, sin agitación o agresividad.

Según el índice de Barthel la puntuación que obtuvo fue de 10 y un grado de dependencia total.

En las capacidades adaptativas presentó déficit grave en: Las habilidades de vida independiente; en las habilidades económico-jurídico- administrativas y sobre salud, precisando en todas ellas representación.

Carecía de capacidad de conducción y para el manejo de las armas. Tampoco tenía habilidades en relación con el procedimiento, ni sobre el objetivo que perseguía, ni sus consecuencias. Otro tanto sucedía con la capacidad contractual, en la que también tenía un déficit grave y precisaba representación.

En conclusión, la demencia tipo alzheimer estaba avanzada, y suponía un grave deterioro cognitivo, siendo de carácter crónico y con tendencia a evolucionar negativamente. La enfermedad le limitaba en todas las habilidades referidas, descritas anteriormente, precisando representación en todas ellas. El primer informe se realizó el 12 de enero de 2023.

En el emitido a instancia de esta Sala el 19 de julio de 2023, describe la forense a la paciente sentada en el salón de su casa, con la cabeza apoyada sobre el pecho.

El estado mental presentaba una situación similar, indicando la cuidadora que la atiende que es completamente dependiente para todas las actividades básicas de la vida diaria, precisando una grúa y una silla de ruedas para el desplazamiento. El índice de Barthel ofreció la puntuación de 10, siendo un caso de gran dependencia.

En todas las habilidades de la vida independiente presentaba un déficit grave y precisaba representación: para las tareas cotidianas, como el aseo personal, vestirse, comer, comprar, preparar la comida, limpiar la casa, telefonear, sin respuesta ante las necesidades de ayuda. En las habilidades económico-jurídico- administrativas, carece de la capacidad para tomar decisiones de contenido económico: seguimiento efectivo de sus cuentas corrientes, ingresos y gastos. Tampoco para otorgar poderes a terceros, realizar disposiciones testamentarias, para el manejo de dinero de bolsillo o para el ejercicio de funciones burocráticas. El déficit en esta esfera también es grave, y necesita representación. Otro tanto sucede con las habilidades sobre la salud; el seguimiento de las pautas alimenticias, autocuidado y consentimiento al tratamiento. Igual ocurre con las habilidades sobre el procedimiento y sus consecuencias, y la capacidad contractual, respecto al conocimiento y comprensión de determinados actos como préstamos, donaciones o cualquiera clase de actos de disposición patrimonial compleja. De entender o ejercer sus derechos y obligaciones derivadas de un contrato de compraventa o alquiler de inmuebles, contratos laborales etc. En todas estas áreas también presentaba un déficit grave y necesita representación.

En conclusión, la enfermedad que padece Verónica avanza con grave deterioro cognitivo, y tiene carácter crónico, con tendencia a evolucionar negativamente. Además, le limita en todas las habilidades de autonomía personal, precisando representación en todas ellas.

En la vista oral practicada en esta alzada la forense ratificó su informe y fue muy plástica al indicar que cuando fue a visitar a Verónica era una mujer sentada junto a la ventana. No se comunicaba, estaba en situación de desconexión con el medio. No tenía comunicación verbal alguna y precisaba representación para todos sus actos. El alzheimer estaba muy avanzado.

Esta situación la apreció también la Juez de instancia, comunicándose por videollamada, intentando hablar con ella, pero no pudo hacerlo porque solo abría los ojos, pero no contestaba ni hacía más gestos.

Precisamente esa imposibilidad de comunicación con Verónica, justificó que la Sala no intentará realizar una entrevista con ella, sin que las partes y el Ministerio Fiscal plantearan ninguna objeción, cuando fueron informados al inicio de la Vista oral.

Declararon así mismo las tres hijas, Verónica, Valentina y Flor, que comparecieron al acto de la vista, y pusieron de manifiesto la situación tan penosa que presentaba su madre, que estaba totalmente imposibilitada para hablar o moverse, teniendo que valerse de una grúa y de una silla de ruedas, y siendo dependiente en todas las tareas, para comer, asearse, y realizar las rutinas más básicas de la vida.

Por esta situación Valentina que convive con ella y ha sido designada guardadora de hecho, manifestó las dificultades que tenía para adoptar decisiones, realizar firmas, y gestionar el patrimonio, interesando que se adoptasen medidas para que ella pudiera ejecutar en nombre de su madre todas estas tareas. Su hermana Verónica que vivía en otro piso de la misma vivienda, también participaba del cuidado de su madre, y menos Flor porque vive en Benalmádena. De todos modos, manifestaron su conformidad en que fuera Valentina la curadora de su madre, y ella mostró de forma expresa su disposición a asumir el cargo.

A la vista de todas las pruebas practicadas, discrepamos de la juzgadora de instancia abiertamente, siguiendo la más reciente doctrina del T.S:

(..)"El actual art. 250 CC prevé que las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen puedan ser no sólo las de naturaleza voluntaria y las de provisión judicial (curatela y defensor judicial), sino también la guarda de hecho. Al mismo tiempo, el art. 255 CC , al regular las medidas voluntarias de apoyo, concluye con un último párrafo, el quinto, que restringe las medidas judiciales: "Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias". Bajo la lógica de este precepto, siempre y cuando las medidas voluntarias sean suficientes, no cabrá adoptar medidas judiciales porque no son necesarias. Podrían serlo, si las medidas voluntarias fueran insuficientes, respecto de las necesidades de apoyo no cubiertas, y en ese caso cabría su adopción. Pero también forma parte de la ratio de la norma que la provisión judicial no deviene precisa si las necesidades de carácter asistencial y de representación, generadas por la discapacidad, están satisfechas por una guarda de hecho. Esto es lo que sucedía en el caso de que se ocupó la sentencia 66/2023, de 23 de enero , en el que la guarda de hecho prestada por el hijo era suficiente y no se precisaba la constitución del apoyo judicial en un proceso promovido por el Ministerio fiscal. 3. Conforme al sistema de provisión de apoyos instaurado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, si existe una guarda de hecho que cubre de manera adecuada todas las necesidades de apoyo de la persona, deja de ser necesario constituir un apoyo judicial, porque la guarda de hecho es un medio legal de provisión de apoyos, aunque no requiera de una constitución formal. Pero esta previsión no puede interpretarse de forma rígida, desatendiendo a las concretas circunstancias que rodean a la persona necesitada de apoyos y la persona que los presta de hecho. Si bien es claro que existiendo una guarda de hecho que cubre suficientemente todas las necesidades de la persona con discapacidad no es necesaria la constitución judicial de apoyos, la existencia de una guarda de hecho no excluye en todo caso la constitución de un apoyo judicial. 4. Esto es lo que sucede en el caso objeto de enjuiciamiento. La persona necesitada de apoyos presenta limitaciones para expresar su voluntad, deseos, preferencias; presenta limitaciones a la hora de tomar decisiones de manera autónoma, es una persona vulnerable y sus capacidades cognitivas-volitivas están condicionadas por la patología que presenta; en relación con la intensidad del apoyo, requiere el apoyo más intenso (representación) en las áreas económico-jurídico- administrativo y salud. Es la persona que convive con él y que ha venido haciendo de guardadora de hecho la que pone de manifiesto ante el juzgado que para seguir desarrollando su función precisaría pasar a ser curadora con representación, en la medida en que le facilitaría su labor, tanto en el ámbito personal como en el patrimonial. En su escrito de oposición al recurso de casación del Ministerio Fiscal, la esposa explica los problemas diarios que afronta para realizar gestiones en nombre de su esposo, en las que debería firmar él, pero que no comprende ni tiene el menor interés, porque no comprende el valor del dinero, y que la esposa soluciona firmando "con autorización tácita" del esposo. Es cierto que la regulación de la guarda de hecho permite al guardador de hecho solicitar y obtener una autorización judicial para actuar en representación de la persona con discapacidad, y que la autorización puede comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo ( art. 264 CC ), pero cuando por la discapacidad que afecta a la persona no puede prestar consentimiento y es precisa de manera diaria la actuación representativa de quien presta el apoyo, es obvio que la necesidad de acudir al expediente de previa autorización judicial de manera reiterada y continua revela la insuficiencia de la guarda de hecho, la falta de agilidad en su actuación y en el desempeño de la prestación de apoyos, su falta de adecuación a la necesidad del apoyo requerido y, en consecuencia, la conveniencia de una medida judicial. Por lo que se refiere al ámbito sanitario y de la salud, el art. 9.3.a) de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, permite el consentimiento por representación "cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho". Ese consentimiento por representación, que según los hechos acreditados en la instancia debe ser prestado en atención a la discapacidad que afecta a Evelio , está en función de que en cada caso el médico valore que el paciente no puede tomar decisiones. Además, no es de extrañar lo que la esposa refiere sobre las ocasiones en las que se le ha limitado información médica. Legalmente, el titular del derecho a la información es el paciente, por mucho que la ley permita que cuando el paciente, según el criterio del médico que le asiste, carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico, la información se ponga en conocimiento de las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, así como que sean informadas las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita ( art. 5 de la Ley 41/2002 ). De ahí que, partiendo de los hechos acreditados en la instancia acerca de la falta de habilidades en el ámbito sanitario y de la salud de Evelio , su incapacidad para interpretar la información y para tomar decisiones, resulta conveniente que la esposa, para tomar las decisiones precisas en cada caso pueda contar con la representación que le ha conferido la sentencia recurrida, tanto para recibir información como para tomar decisiones. Si interpretáramos de forma rígida la norma (último párrafo del art. 255 CC ), descontextualizada, negaríamos siempre la constitución de una curatela si en la práctica existe una guarda de hecho; lo que se traduciría en que al revisar las tutelas anteriores, se transformaran de forma automática todas ellas en guardas de hecho. Esta aplicación rígida y automática de la norma es tan perniciosa como lo fue en el pasado la aplicación de la incapacitación a toda persona que padeciera una enfermedad o deficiencia, de carácter físico o psíquico, que le impidiera gobernarse por sí mismo, al margen de si, de acuerdo con su concreta situación, era preciso hacerlo. En situaciones como la que es objeto de enjuiciamiento y en algunas otras de revisión de tutelas, hay que evitar esta aplicación autómata de la ley. Es necesario atender a las circunstancias concretas, para advertir si está justificada la constitución de la curatela (y en otro contexto de revisión de tutelas anteriores, la sustitución por una curatela) en vez de la guarda de hecho. Al respecto, es muy significativo que quien ejerce la guarda de hecho ponga de manifiesto su insuficiencia y la conveniencia de la curatela, no en vano es quien de hecho presta los apoyos. Máxime cuando esta persona forma parte del núcleo familiar más íntimo, en nuestro caso la esposa con la que convive. La interpretación de la norma no debe dar lugar a situaciones contraproducentes para la persona que precisa de unos apoyos como consecuencia de una discapacidad y cuyos intereses pretende tutelar la norma. A la postre, deben adoptarse las medidas más idóneas para esa persona. Se da la circunstancia de que esta persona, por su situación, no manifiesta voluntad, deseo o preferencia que no sea seguir conviviendo con su esposa. Lo esencial es la prestación del apoyo que precisa y a cargo de quien es más idóneo que le asista y represente, sin que su provisión judicial tenga una connotación negativa, como tampoco la tienen la provisión voluntaria de apoyos o la propia guarda de hecho. De tal forma que, del mismo modo que no es necesario constituir una curatela cuando los apoyos que precisa esa persona están cubiertos satisfactoriamente por una guarda de hecho, nada impide que, aun existiendo hasta ahora una guarda de hecho, pueda constituirse una curatela, si las circunstancias del caso muestran más conveniente prestar mejor ese apoyo. 5. Lo argumentado hasta ahora, que corrobora la procedencia de lo resuelto en la sentencia recurrida, no entra en contradicción con las otras dos normas que se denuncian infringidas, los arts. 268 y 269 CC . El art. 268 CC , entre las disposiciones generales de la curatela, ordena que "las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias". Por lo que hemos apuntado ya, a la vista de los hechos acreditados en la instancia, Evelio también precisa de un apoyo representativo en el ámbito de la salud. Con todo, en la medida en la que en el motivo segundo del recurso de casación, planteado de manera subsidiaria, se insiste en esta cuestión, nos remitimos a lo que diremos más adelante al ocuparnos de ese motivo. El art. 269 CC , dentro de la regulación de la curatela, prescribe en el párrafo primero que la curatela se constituirá "mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad". Como ya hemos hecho al interpretar el último párrafo del art. 255 CC , la norma se entiende bajo la lógica de que la insuficiencia de un apoyo informal, como es la guarda de hecho, aflora también cuando quien lo presta lo pone de manifiesto y advierte la conveniencia de una constitución formal del apoyo, que facilite en sus específicas circunstancias prestar su función de asistencia y representación del mejor modo". ( S.T.S de 20 de octubre de 2023 ROJ 4129). En similares términos, la S.TS de 20 de octubre de 2023 ROJ 4212/2023 ).

Asumimos íntegramente la anterior doctrina, para concluir, que la guarda de hecho que ejercen las hijas de Verónica, siendo una actitud loable por lo que supone de ayuda y asistencia personal a su madre, que padece la enfermedad de alzheimer, con un grave deterioro cognitivo, en estos momentos no es suficiente para prestarle las ayudas que necesita.

El médico forense lo ha indicado de forma contundente en su informe, concluyendo que la patología que padece Verónica tiene un carácter crónico con tendencia a evolucionar negativamente, hasta el punto de que le limita todas las habilidades de autonomía personal, precisando representación en todas ellas.

Es por ello que se precisa la constitución de la curatela, en favor de su hija, Valentina, que convive con ella y ha mostrado su disposición a ejercer ese cargo. Pero la curadora , como así lo reclamó en su recurso y en la Vista oral, precisa de que se provea de medidas de apoyo representativas en todos los ámbitos, para poder cuidar de manera efectiva a su madre, pues de otra forma quedaría totalmente desprotegida, de mantener la guarda de hecho establecida en la instancia.

Las razones que anteceden permiten adoptar las siguientes medidas, en consonancia con el contenido del informe forense, en cuanto que la enfermedad que padece la hacen totalmente dependiente para todas las tareas de la vida:

Necesita medidas de representación para: las tareas cotidianas, como el aseo personal, vestirse, comer, comprar, preparar la comida, limpiar la casa, telefonear. En las habilidades económico-jurídico- administrativas para tomar decisiones de contenido económico: seguimiento efectivo de sus cuentas corrientes, ingresos y gastos. También para otorgar poderes a terceros, realizar disposiciones testamentarias, para el manejo de dinero de bolsillo o para el ejercicio de funciones burocráticas. Otro tanto sucede con las habilidades sobre la salud; el seguimiento de las pautas alimenticias, autocuidado y consentimiento al tratamiento. Igual ocurre con la capacidad contractual, respecto a la concertación de préstamos, donaciones o cualquiera clase de actos de disposición patrimonial compleja. Para la disposición, enajenación o alquiler de inmuebles, contratos laborales. En todas estas áreas también presentaba un déficit grave y necesita representación. Todo ello sin perjuicio de las autorizaciones judiciales que exige el artº 287 del CC .

Conforme a lo razonado se revoca el Auto dictado en la instancia, estimando el recurso interpuesto, al que se adhirió en el acto de la Vista oral el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- No se hará mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.2 de la Lec.

Así mismo se devolverá a la apelante el depósito constituido, según lo establecido en la Disposición Adicional Décimo Quinta.1.8 de la LOPJ.

Vistos los preceptos transcritos