Auto Civil 47/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 410/2022 de 13 de marzo del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Landelino interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando que no coincidía la demanda de ejecución con el Auto de ejecución, no siendo posible ejecutar dos Títulos judiciales distintos en un solo procedimiento de Ejecución, ni tampoco ejecutar cantidades supuestamente debidas desde 2010 a 2015, cuando la pensión compensatoria se fijó en la sentencia de 18 de noviembre de 2015.

Alegaba la nulidad de actuaciones por no haberse producido el traslado previo del escrito de subsanación, cuando conforme al artº 274 de la LEC, es al Juzgado a quien corresponde dar traslado de las copias de las partes personadas cuando no intervengan procuradores.

De otro lado afirmaba que no era cierto que no hubiera pagado la pensión compensatoria, habiendo ocultado la actora que él había realizado otros pagos imputables a la apelada, como la cuota de autónomos, o el 50% de la Comunidad de propietarios y recibos del IBI de los bienes adquiridos durante el matrimonio, y los suministros de agua y luz de dichos inmuebles, y que deberán ser debidamente compensados.

Además la ejecutante ha estado regentando una tienda de ropa deportiva en un local de propiedad del padre del recurrente, en DIRECCION000, sin abonar alquiler o renta alguna, pese a haberse fijado una renta inicial de 700€ mensuales.

Así mismo, cuando el apelante fue declarado afecto a una invalidez permanente en 2020, y comenzó a percibir una pensión de 550€ mensuales, cedió a la apelada y a su hija la explotación de una tienda que hasta ese momento había explotado el apelante, junto con toda su mercancía valorada en 60.000€, sin estar dada de alta en la Seguridad Social ni la madre ni la hija.

Desde la sentencia de separación debía haber abonado, en concepto de pensión compensatoria,75.000€. Pero en ese periodo ha pagado 163.658€, desde la cuenta corriente de su negocio, ingresando las cantidades en la cuenta de la ejecutante. En el año 2019 ha pagado 29.900€ y en 2020, un importe de 2.525€.

La ejecutante y el recurrente tenían dos locales contiguos, pero cada uno de ellos funcionaba con su cuenta y negocio propios, en la que además le abonaba la pensión compensatoria.

También había acreditado el pago del régimen especial de autónomos correspondiente a la ejecutante, por un importe total de 14.525,36€, sin que esta obligación de autónomo colaborador, pese sobre el ejecutado.

De igual forma ha hecho frente desde la separación al pago del IBI de los bienes adquiridos constante el matrimonio, por importe de 8.023,37€, cuya mitad correspondía a la ejecutante.

Aunque el artº 556 de la Lec no admite la compensación de deudas, la jurisprudencia si la admite, pues su naturaleza es diferente a la de la pensión de alimentos, pues tiene por objeto compensar el desequilibrio económico que genera el cese de la convivencia en el nivel de vida de uno de los cónyuges. Además concurren los requisitos establecidos en el artº 1196 del CC. De no admitirse la compensación nos encontraríamos ante una duplicidad de pagos, y un enriquecimiento injusto de la ejecutante.

Interesaba finalmente la estimación del recurso conforme a sus pretensiones.

Del recurso se dio traslado a la ejecutante, que formuló escrito de oposición, alegando en primer término que se oponía a la nulidad planteada de contrario, porque el apelante conocía desde el principio la cuantía por la que se despachaba la ejecución, sin que la omisión del traslado haya causado indefensión, pues podía haber solicitado el traslado del escrito, con suspensión del plazo, o simplemente haber comparecido en sede judicial para recogerlo. Además en el momento en que se percató del error material del Auto y el Decreto, relativo a los periodos que abarcaba la ejecución, podía haber solicitado la subsanación del error, o incluso haber interpuesto el recurso de revisión.

En cuanto al periodo que abarca la ejecución, desde noviembre de 2019 a noviembre de 2021, se oponía a lo expuesto de contrario porque todos los movimientos de traspaso efectuados de una cuenta a otra, lo son por necesidades derivadas de la actividad desarrollada por el ejecutado como titular, y en la que ella trabajaba como autónoma colaboradora, sin percibir contraprestaciones por el trabajo realizado.

Todas las cuentas bancarias estaban afectas al negocio. En el extracto bancario de Cajasur se observa que se trata de dos cuentas diferentes, de titularidad compartida, y que comprende las fechas desde el 1 de septiembre de 2015 al 28 de noviembre de 2018, en que se canceló la cuenta, y con ese importe se abrió otra cuenta nueva, pero ya de titularidad exclusiva del ejecutado.

En estas cuentas se observan las operaciones realizadas con tarjetas y sus comisiones, el cargo de las cuotas de autónomos. La gran mayoría de los movimientos se corresponden con comisiones y recibos de suministros de la actividad y autónomos.

En los movimientos de la cuenta de Caixabank, se observa que sigue siendo titularidad de ambos hasta la fecha de la cancelación que fue el 4 de agosto de 2020. Además los movimientos se corresponden con recibos de los proveedores, de Endesa Distribución, en relación con la energía eléctrica de los dos locales, los de agua del domicilio del ejecutado y los recibos de telefónica de la actividad del actor, y los del IBI del Ayuntamiento de DIRECCION000. También se registran una serie de ingresos de la ejecutante, por importe total de 28.050,00€, que procedían de la tienda que regentaba ella. Ambos ingresaban las cantidades de la caja de las dos tiendas que tenían en ésta cuenta.

Se puede afirmar que en el negocio existía una cuenta en la que solo entraban los ingresos del TPV, la de Cajasur, y otra cuenta en la que se pagaban los gastos del negocio, Caixabank, sin que en ésta cuenta exista ningún movimiento que permita pensar que la ejecutante la utilizaba como propia o particular.

Por ello todas las operaciones que el ejecutado realizó en ésta cuenta eran para pagar los gastos propios de la actividad, tanto proveedores, como suministros e impuestos, y que ninguno de ellos puede considerarse como pago de la pensión compensatoria, aunque en algunas de esas transferencias apareciese como beneficiaria la Sra Montserrat, pues eso se debe a que es la primera titular de la cuenta de destino de la transferencia. Es más desde que dicha cuenta se canceló, el 4 de agosto de 2020,no se ha producido ni una sola transferencia, en la que la actora apareciera como beneficiaria. Esto es así, porque cuando se le reconoció al ejecutado la incapacidad permanente, éste cambió la titularidad del negocio, a nombre de una persona diferente a la actora, pues una de las tiendas sigue abierta al público.

Para que pudieran considerarse los pagos de la pensión compensatoria, al menos la cuenta debía ser titularidad de la actora, y sin ninguna vinculación con la actividad comercial del ejecutado.

En cuanto a los pagos que efectuó el ejecutado por cuenta de la actora, indicaba que ambas cuentas eran de titulares indistintos de los dos. En la cuenta de titularidad de la actora, se puede comprobar que se abonaban impuestos propios de la actividad, y en la cuenta de Cajasur, no se abonaba prácticamente nada. Los gastos eran abonados con los rendimientos obtenidos por la actividad titularidad del ejecutado, en la que ambos trabajaban, y de la que únicamente se benefició la actora porque le cubrió los gastos básicos, a pesar de haber trabajado a jornada completa durante todo el tiempo en que la actividad se desarrolló, sin percibir salario alguno.

El ejecutado traspasó a su nueva cuenta el saldo final de la cuenta del negocio por importe de 30.448,87€. Por lo que cualquier gasto que haya abonado el ejecutado desde cualquiera de las cuentas indicadas, ha sido abonado con el fruto de su trabajo en la actividad de su ex marido. En los datos fiscales desde 2017 a 2020, puede comprobarse que la Sra Montserrat no tuvo rendimiento alguno procedente de su trabajo personal. Por ello se acordó que los gastos de suministros de la vivienda privativa de la actora, se pagaran en la cuenta del negocio, pues ella contribuía con su trabajo al desarrollo y mantenimiento de la actividad del negocio, siendo innumerables los ingresos que ella hacía en la cuenta en la que se cargaban todos los gastos.

De los movimientos de las cuentas expresadas se infiere que el ejecutado adquirió mercaderías por importe de 12.634,37€, sin que fuera posible que cuando se le declaró la invalidez permanente pudieran quedarle mercaderías por importe de 60.000€, si es que hizo todos los pagos que afirma haber realizado a la actora.

Lo cierto es que cuando el ejecutado no pudo continuar su actividad , cerró el negocio del local que era copropiedad de ambos, y continuó desarrollándolo en el de propiedad de su padre a nombre de otra persona, perdiendo la actora su trabajo.

En cuanto a las pensiones compensatorias que se reclaman, que comprenden el periodo desde noviembre de 2019, diremos que todas las transferencias realizadas en la cuenta de la Caixa por parte del ejecutado, lo son para hacer frente a los pagos del negocio, pues esta cuenta no es titularidad de la actora, sino afecta al negocio en el que se pagan todos los gastos derivados del mismo. Aunque la beneficiaria sea la Sra Montserrat, es por motivos de operatividad de la entidad financiera, que debe poner como beneficiario a alguno de los titulares de la cuenta a la que se realiza la transferencia, que normalmente es el primer titular.

De otro lado, ninguno de los justificantes de pago en la cuenta de la Caixa efectuados por el Sr Jose Ángel, en los que aparece como beneficiaria la Sra Montserrat, se ha efectuado en el periodo que va desde diciembre de 2019 al día de hoy, por lo que el ejecutado no ha abonado la pensión compensatoria.

El recurrente no ha probado sus pretensiones, alegando abuso del derecho y mala fe, que si se puede acreditar por parte del ejecutado, debiendo desestimarse el recurso de apelación.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés.-

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Montserrat, instando la ejecución de Títulos Judiciales, en concreto la sentencia de 29 de noviembre de 2019 y la de 18 de septiembre de 2015, contra Landelino.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

En la sentencia de 29 de noviembre de 2019 se acordó el divorcio de los litigantes, y entre otras medidas, se mantuvo la pensión compensatoria acordada en la sentencia de separación de 18 de septiembre de 2015. El importe de la pensión compensatoria fue de 1.000,00€ mensuales que abonaría el Sr Landelino hasta la fecha de la jubilación legal, real y efectiva de la actora.

El ejecutado no había ingresado ninguna pensión, por lo que adeudaba 60.000,00€. Por ello interesaba que se despachase la ejecución por esta cantidad, más los correspondientes intereses legales, ampliándose la ejecución a las mensualidades que fueran devengándose y no se abonaran, más la imposición de costas.

Concluía solicitando el despacho de la ejecución por la cantidad indicada, más 18.000,00€ que se presupuestaban para intereses y costas.

A requerimiento del Juzgado, la actora subsanó la petición inicial, aportando nueva liquidación sobre la ejecución de títulos judiciales, en concreto de la sentencia de 29 de noviembre de 2019, teniendo en cuenta el importe de la pensión compensatoria, que asciende a 1000,00€ mensuales, y que a fecha de noviembre de 2021, suponía un total de 24.000,00€. Por ello interesaba el despacho de la ejecución por esta cantidad, más 7.200,00€ que se presupuestan para intereses y costas, ampliándose la ejecución a las mensualidades que vayan devegándose y no sean abonadas.

A la vista de ello, el Juzgado dictó Auto despachando la ejecución por las cantidades últimamente indicadas, acordando así mismo por Decreto, el embargo de bienes contra el demandado.

El Sr Landelino se personó en las actuaciones y formuló escrito de oposición, alegando la nulidad de actuaciones, pues se le había notificado el Auto de 23 de noviembre de 2021, despachando la ejecución por las cantidades de 24.000,00€ más 7.200€ presupuestados para intereses y costas.

En la misma fecha se le notificó el Decreto por el que se declaraban embargados los bienes del ejecutado. Finalmente se le notificó la demanda de ejecución, respecto a la sentencia de 18 de septiembre de 2015 y la de divorcio de 29 de noviembre de 2019, en la que se reclamaban las pensiones devengadas en los últimos cinco años, por importe de 60.000,00€.

No coincidían las cantidades de la demanda, con las que se había despachado la ejecución y decretado el embargo, sin que se le hubiera dado traslado del escrito de subsanación de la ejecutante, teniendo en cuenta que la pensión no se determinó definitivamente hasta la sentencia de 18 de noviembre de 2015.

En cuanto a los motivos de oposición, alegó el pago o cumplimiento de lo acordado en la sentencia. Se había producido un enriquecimiento injusto en favor de la actora, porque había ocultado que la pensión compensatoria se había abonado en un importe muy superior al que se reclamaba, pues desde la separación el ejecutado había abonado una serie de pagos imputables a la actora, y el importe del IBI de los bienes adquiridos constante el matrimonio, aún no liquidados, y los suministros de agua y luz de dichos inmuebles, cuando el 50% de los referidos pagos corresponde a la actora.

Además cuando el demandado fue declarado afecto a una invalidez permanente en 2019, y comenzó a percibir una pensión de 550€, cedió a la ejecutante la explotación del negocio con toda su mercancía, valorada en 60.000,00 €.

Desde que se dictó la sentencia de separación el ejecutado debía pagar en concepto de pensión compensatoria, 75.000,00€. En realidad en ese periodo había realizado en la cuenta corriente de su negocio, primero de Caja Granada, después de Bankia y hoy Caixabank, una serie de transferencias por importe de 163.658€.

Después de la separación, el ejecutado había abonado 14.524,36€ de la cuota mensual del régimen especial de autónomos de la ejecutante.

También había pagado el importe del IBI y los gastos de Comunidad de los bienes adquiridos durante el matrimonio, cuya mitad corresponde a la actora, por importe de 4011,68€.

Concluía solicitando la nulidad despachada y subsidiariamente que no se mantuviese la ejecución, al acogerse los motivos de oposición.

De este escrito se dio traslado a la actora, que formuló la oportuna impugnación alegando, en relación a la nulidad que se solicitaba, que hubo un error inicial, al incluir en el mismo procedimiento de ejecución, la reclamación de las pensiones compensatorias procedentes de la sentencia de separación y de la de divorcio. Esta circunstancia quedó subsanada mediante el escrito de 22 de noviembre de 2021, en el que se indicaba que las pensiones que se reclamaban eran las devengadas desde diciembre de 2019 hasta la interposición de la demanda de ejecución, y que se cuantificaron en 24.000€, solicitando la ampliación automática de las mensualidades que se fueran devengando, y no se pagaran. Al mismo tiempo se interpuso otra demanda de ejecución, por impago de la pensión compensatoria devengada desde la sentencia de separación, que se sigue en el mismo Juzgado con el nº 1179/2021, que está suspendido a la espera de la designación de los profesionales que representan al ejecutado, al habérsele reconocido el beneficio de justicia gratuita.

En cuanto a los motivos de oposición, en el extracto de la cuenta bancaria de Cajasur, se trata de dos cuentas diferentes de titularidad compartida, y que comprende las fechas desde el 1 de septiembre de 2015 al 28 de noviembre de 2018, en que fue cancelada. Con el importe de esta cancelación se apertura otra nueva en la misma entidad, pero ya de titularidad exclusiva del ejecutado.

En los movimientos de estas cuentas únicamente se incluyen las operaciones de ventas por tarjeta y sus comisiones, así como el cargo de las cuotas de autónomos de ambos litigantes, y las transferencias ordenadas por el demandado a la cuenta de Caixabank, llamando la atención de que siendo una cuenta de negocio, no tenga ningún solo cargo correspondiente a recibos girados por proveedores.

La cuenta de Caixabank en la que según el ejecutado se hicieron los ingresos de la pensión compensatoria, sigue siendo titularidad de ambos hasta el 4 de agosto de 2020, y en la que se contienen pagos a los proveedores, en concreto DIRECCION001 y DIRECCION002, ambas empresas de distribución de artículos deportivos, que constituyen el 90% de los movimientos de esa cuenta; el pago de los recibos de Endesa de los dos locales del negocio y del domicilio de ambos; los recibos de agua del domicilio; el recibo del teléfono utilizado por el ejecutado; los recibos de IBI del Ayuntamiento de DIRECCION000; las transferencias desde la cuenta del demandado y el pago de los impuestos de la AEAT por la actividad desarrollada por el demandado; ingresos en efectivo realizados por la actora, por importe de 28.050,00€, que procedían de la caja de la tienda en la que ella trabajaba. Como eran dos negocios contiguos, los ingresos de los mismos se ingresaban en dicha cuenta para atender los suministros de la explotación. Había por tanto una cuenta en la que entraban los ingresos del TPV, la cuenta de Cajasur; y otra en la que se pagaban los gastos del negocio, que era la cuenta de Caixabank, sin que ésta última sea una cuenta que utilizara la actora como propia o particular.

Ninguno de los pagos realizados por el demandado en estas cuentas, supone el pago de la pensión compensatoria, a pesar de que en algunas transferencias aparezca como beneficiaria la actora, puesto se debe a que es una de la titulares de la cuenta, que en éste caso eran los dos litigantes. Es más desde que la cuenta se canceló el 4 de agosto de 2020, no se ha producido una sola transferencia, en la que la actora apareciese como beneficiaria. Esto es así porque cuando se reconoció al ejecutado la incapacidad permanente, éste cambió la titularidad del negocio, no a nombre de la actora, sino de otra persona diferente, la actual pareja del ejecutado.

El pago de los recibos de autónomos correspondía al demandado, que era el titular de la actividad económica, en la que La Sra Montserrat estaba de alta como colaboradora, lo que permitía que ella trabajase a jornada completa para evitar incluirla en el Régimen General de la Seguridad Social, y además evitaba pagarle una nómina mensual. El ejecutado causó baja en ésta situación el 24 de agosto de 2020, al haberse reconocido la invalidez permanente, lo que supone la consiguiente baja de la actora, al ser colaboradora de la actividad.

En cuanto a los pagos del IBI y de las cuotas de la Comunidad de propietarios de los bienes adquiridos durante el matrimonio, en todos ellos el ejecutado era el obligado al pago, por ser el titular de la actividad, así como del domicilio del ejecutado que es de titularidad de ambos. Los pagos del IBI los abonaba el ejecutado porque había un acuerdo al respecto, y eran utilizados en exclusiva por éste, a pesar de haberse adquirido durante el matrimonio, sin que ella recibiera ninguna contraprestación por ello.

Los recibos de luz y agua se cargaban en la cuenta común, y respecto a los ingresos de la actora, no obtuvo ningunos, según los datos fiscales desde 2017 a 2020. De ahí el acuerdo de los gastos y suministros a cargo de la cuenta del negocio común de ambos. Ella contribuía al mantenimiento de la citada actividad, efectuando numerosos ingresos en efectivo en la cuenta en la que se cargaban todos los gastos.

La incapacidad permanente se le reconoció al Sr Landelino desde el 25 de agosto de 2020, y no en 2019, como se afirma de contrario. Estuvo percibiendo la incapacidad temporal desde abril de 2019 hasta el 27 de julio de 2020, fecha del último pago. La nueva actividad la realizó el ejecutado a nombre de su actual pareja, iniciándola con las existencias de ambas tiendas.

Las transferencias que se realizaron en la cuenta de la Caixa por el ejecutado, lo fueron para hacer frente a los pagos del negocio, pues esta cuenta no es particular de la actora, sino que está afecta al negocio, en la que se pagan los gastos derivados del mismo. Además aunque hay transferencias en que la beneficiaria es la actora, ninguna de ellas se ha realizado en el periodo comprendido entre diciembre de 2019 al día de hoy. Por lo que queda acreditado que el ejecutado no ha pagado la pensión compensatoria establecida en la sentencia de divorcio, sin que pueda acreditarse el enriquecimiento injusto o el abuso del derecho, que en su caso sería predicable del ejecutado.

Solicitaba la continuación de la ejecución despachada .

Finalmente se dictó Auto desestimando los motivos de oposición. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.-El recurrente reprodujo en esta alzada los argumentos por los que se opuso a la ejecución despachada, haciendo referencia a la nulidad de actuaciones, y a los motivos de oposición, basados en el pago o compensación de las cantidades que se reclaman.

Antes de conocer de los motivos del recurso diremos que se trata de la ejecución de un Título Judicial, la sentencia de divorcio de 29 de noviembre de 2019, dictada en el Procedimiento nº 614/2019, del Juzgado de Instancia. En ésta resolución, entre otras medidas, se acordó mantener la pensión compensatoria, reconocida en la sentencia de separación de 18 de septiembre de 2015, por el importe mensual de 1.000€, hasta la fecha de la jubilación legal, real y efectiva de la actora.

En este caso se reclaman 24.000,00€ por las pensiones compensatorias devengadas desde diciembre de 2019 a noviembre de 2021, y las que se fueran devengando con posterioridad, y en concepto de intereses y costas se reclamaban además 7.200€.

El ejecutado, hoy recurrente formuló en su día escrito de oposición alegando los mismos motivos que aquí se han expuesto, impugnando la actora el referido escrito, para seguir solicitando la continuación del despacho de ejecución.

(..)" La sentencia como tal ha de ejecutarse en sus propios términos, pues de otro modo las resoluciones judiciales serían estériles, y quedaría afectada la seguridad jurídica. En efecto es unánime la doctrina del T.C sobre la obligatoriedad de cumplir las sentencias y demás resoluciones judiciales firmes de los Juzgados y Tribunales, tal y como dispone el artº 118 de la C.E y tiene declarado la jurisprudencia del Constitucional desde las SS 32/83 , 26/83 y 33/86 . En caso contrario, las decisiones judiciales y derechos que en ellas se reconocen no serían más que unas declaraciones de intenciones, y por tanto, no estaría garantizada la efectividad de la tutela judicial, consustanciales a la cosa juzgada". ( SS.T.C de 8 de febrero de 1993, Sala 1 ª y 17 de enero de 2002 R.T.C 2002/2 , entre otras muchas).

Pues bien, nos referiremos en primer término a la nulidad planteada como primer motivo del recurso:

Señala la sentencia de 4 de Noviembre de 2.004 (R.J. 2004/6117 ) que el Tribunal Constitucional define la indefensión constitucional relevante como "la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, siempre que la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SS.T.C.52/1999 de 12 de Abril RTC 1999/52 ; 237/2001 de 18 de Diciembre RTC 2001/237 ; 2/2002 de 14 de Enero RTC 2002/2. La sentencia del T. C. 86/1997 de 22 de Abril RTC 1997/86, dice que "siempre que se trata de enjuiciar una posible indefensión contraria al art. 24.1 de la C.E ., no basta y así lo hemos declarado repetidamente (por todas S. del T. C. 105/1995 RTC 1995/105), con que se haya producido la transgresión de una norma procesal....sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos. En primer lugar la indefensión ha de ser material y no meramente formal, lo que implica que ese defecto formal haya supuesto un perjuicio real y efectivo en sus posibilidades de defensa.... Pero además, en segundo lugar, es necesario que la indefensión producida no sea imputable a la propia voluntad o falta de diligencia del demandado. ( S.T.S. 1304/2006 de 15 de Diciembre RJ 2006/9573 y en el mismo sentido la S.T.S. 1263/2004 de 23 de Diciembre RJ 2005/1608). Asimismo La S.T.S. 30/2014 en su fundamento jurídico 3 recordó la gran relevancia que en nuestra doctrina posee "la correcta constitución de la relación jurídica procesal para garantizar el derecho a la tutela de defensa reconocido en el art. 24 C.E , que implica la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos. De ahí la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular el emplazamiento, citación o notificación a quien ha de ser o pueda ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados, de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental, salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia, si bien es necesario recordar que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluiría la relevancia constitucional de la queja, no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido, es justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega ( SS.T.C. 219/1999 de 29 de Noviembre , y 182/2000 de 16 de Mayo , S.T.S. 268/2000 de 13 de Noviembre ).

De otro lado (..)". La indefensión que origina la infracción de las normas reguladoras de actos y garantías del proceso, ha de ser una indefensión material, real y efectiva, y no meramente formal, que, de un lado obliga a la parte que la alega a la debida diligencia, desterrando la pasividad, el desinterés, la desidia o la impericia, y de otro impone la presencia de un resultado verdaderamente lesivo para la plenitud de sus derechos de defensa, con auténtica limitación o menoscabo de ellos ( sentencias TC 52/998 , que cita las sentencias 1/96 , 167/88 , 212/90 , 87/92 y 94/92 ) ( S.T. S de 12 de diciembre de 2017 ROJ 4443/2017 ).

La nulidad que se plantea ha de desestimarse porque lo que medió fue un error por parte de la ejecutante, que en su demanda hizo referencia a dos títulos Judiciales, la sentencia de separación de 18 de septiembre de 2015 y la sentencia de divorcio de 29 de noviembre de 2019, y solicitaba el despacho de la ejecución por el importe de 60.000€ de principal y 18.000€ presupuestados para intereses y costas. A requerimiento del Juzgado y antes de que se despachara la ejecución, la actora presentó escrito subsanando el error y adjuntando nueva liquidación, en la que se concretaba la ejecución de las cantidades devengadas desde la sentencia de divorcio, hasta el mes de noviembre de 2021, que ascendía al importe de 24.000€ de principal y 7.200€ presupuestados para intereses y costas, ampliándose a las cantidades que se devengasen con posterioridad.

En consonancia con esta petición se dictó el 23 de noviembre de 2021 Auto despachando ejecución y en la misma fecha, el Decreto acordando el embargo de bienes del ejecutado, por las cantidades anteriormente mencionadas.

El ejecutado solicitó la suspensión del procedimiento para que se tramitase la Justicia Gratuita, acordándose la suspensión por Decreto de 7 de enero de 2022. El 24 de marzo de 2022 se dictó Diligencia de Ordenación acordando alzar la suspensión del Procedimiento. Pues bien, si al ejecutado no se le dio traslado del escrito de nueva liquidación de la ejecución, pudo solicitarlo cuando se le notificó el auto despachando la ejecución y el Decreto con traslado de la demanda ejecutiva, que tuvo lugar el 5 de enero de 2022, o incluso recurrir el Decreto en cuestión, en el que se acordaba el embargo de bienes y no lo hizo. De modo que la indefensión que alega no es tal, pues el error que se produjo no le ha impedido ejercitar sus derechos y aportar las pruebas que ha creado oportuno.

Se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.- Los restantes motivos hacen referencia al pago o compensación de las pensiones compensatorias que se reclaman.

El ejecutado ha aportado varios extractos bancarios de diferentes cuentas y entidades, con los que pretende probar el pago de las pensiones compensatorias.

De estos extractos se infiere que la cuenta de Cajasur NUM000, se denomina cuenta de negocio, en la que aparecen como titulares ambos cónyuges. La fecha de inicio de la cuenta fue el 1 de septiembre de 2015, y fue cancelada el 28 de noviembre de 2018. En esta cuenta se recogen una gran cantidad de operaciones, consistentes en ventas con tarjetas, comisiones, pagos de autónomos y diversas transferencias de diferentes importes. Al ser una cuenta de negocio a nombre de ambos cónyuges, resulta evidente que ha regido entre ellos la sociedad de gananciales y han gestionado en común dos tiendas colindantes, dedicadas a ropa deportiva y de niño.

Las fechas del extracto de la referida cuenta no coinciden con las de las pensiones que se reclaman en este procedimiento, por tanto, ninguno de los conceptos que en ellas se establecen, incluso las transferencias, pueden considerarse medios de pago o las compensaciones que se pretenden.

En la misma fecha de la cancelación de la anterior cuenta, se abrió en la misma entidad una nueva, a nombre exclusivo de Landelino, que se canceló el 26 de octubre de 2021 con una cantidad de 30.448,87€. Esta cuenta es la NUM001, y también se denomina cuenta negocio y se inició con el sobrante de la cuenta anterior. El extracto pone de manifiesto también operaciones similares de ventas con tarjeta, comisiones, recibos de cuotas de autónomos, impuestos de Hacienda, y también se contemplan transferencias por importes diversos, sin especificar que se hagan a favor de la actora, ni por el importe de las pensiones compensatorias adeudadas. De todos modos la mayor parte de las transferencias que se detallan en el extracto son de fecha anterior a las que se reclaman en éste procedimiento, al igual que sucede con las que se remitieron a nombre de la Sra Montserrat que se reflejan en el documento nº 2 de la oposición.

También tenían otra cuenta común en Caixabank NUM002 , constando de igual forma recibos de proveedores, como es el caso de DIRECCION001, y de Endesa y pagos de teléfonos. En el extracto que se aportó se aprecia una relación de cargos y abonos, así como pagos en efectivo, y algunas transferencias a otras entidades, sin que conste quien fuera el beneficiario.

Así mismo aportó el ejecutado una certificación de pagos de la Comunidad de propietarios de la AVENIDA000 nº NUM003 de DIRECCION000. Pero los pagos que se corresponden con las pensiones que se reclaman son los anuales de los locales, donde posiblemente estuvieran ubicados los negocios de ambos, y del piso NUM004.

Así mismo el ejecutado adjuntó recibos de pago del IBI al Ayuntamiento de DIRECCION000 de diversos ejercicios fiscales.

Ahora bien, como hemos dicho en esta Sala en el reciente Auto dictado en el RAC 549/2022:

(..)"De tal suerte que no porque la explotación del negocio de cafetería que constituyó la fuente de ingresos de la familia, sea ejercida exclusivamente en la actualidad por el Sr. Damaso , quien viene haciendo suyos los beneficios, de la misma forma que atiende a sus cargas y obligaciones, puede considerársele dueño exclusivo del mismo; cuyas resultas, dada su fundación en 2001, constante matrimonio, y por su pertenencia al haber de la masa ganancial pendiente de liquidación, una vez disuelto el régimen económico matrimonial por sentencia de divorcio ( art. 95 del CC ), quedan sometidas a la vigencia de la llamada comunidad postganancial, con respecto de la cual, tiene dicho el Alto Tribunal, con cita de la sentencia de 22 de septiembre de 2006 , que "entre la disolución por la sentencia de separación (no por medidas provisionales) y la liquidación puede transcurrir un lapso de tiempo, en el que se forma una comunidad postganancial, comunidad romana o pro indiviso, a lo cual no se refiere el pedimento del suplico de la demanda y no cabría otorgar derechos si no se acreditan asimismo las cargas y se incluyen los beneficios". De esta forma, nos encontramos con un negocio "familiar" integrado en el haber de la sociedad ganancial disuelta, y pendiente de liquidación, el cual es regentado exclusivamente por el esposo, quien, además, hace suyos los beneficios; a pesar de lo cual, por lo expuesto y cualquiera que fuera el alcance de éstos, no cabría considerar ajeno a su aprovechamiento el interés de la esposa" ( S. de esta Sala de 7 de septiembre de 2018 ROJ 1285/2018 )..

Fue precisamente la exclusión del negocio ganancial de la esposa, a pesar de haber participado activamente en el mismo, durante años, lo que determinó el reconocimiento de la pensión compensatoria. Esta situación no excluye la sujeción de la administración del esposo a la futura liquidación de la sociedad postganancial, en la que habrán de tenerse en cuenta todos los conceptos que constituyan rendimientos, pérdidas y cuanto elementos tuvieran interés para determinar el haber liquidable.

Pero en todo caso, en tanto permanezca vigente la obligación de pago de la pensión compensatoria, estará legitimada la esposa para su reclamación, independientemente de su participación en los rendimientos del negocio familiar. Todo ello sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación de la sociedad postganancial, en la que habrán de tenerse en cuenta , los cambios en la gestión del patrimonio familiar, para determinar el haber y el crédito resultantes.

Por último también hay que indicar que los pagos realizados por el recurrente de IBI, del Régimen especial de Autónomos, y los de Comunidad de los bienes comunes, habrán de integrarse, o bien en la liquidación de la sociedad de gananciales, aunque se devenguen con posterioridad a su disolución, dado el carácter inherente al dominio común ( S.T.S de 1 de junio de 2006), o bien en la liquidación de la comunidad postganancial, como gastos efectuados por el esposo por cuenta de las cargas comunes. Pero nunca como cantidades satisfechas con dinero exclusivamente proviniente del haber privativo del ejecutado para el pago de la pensión compensatoria.

Por todo ello se desestima el recurso, confirmando el Auto dictado en la instancia.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se impondrán al apelante ( artº 398.1 de la Lec).