Auto Civil 84/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 477/2022 de 13 de junio del 2023

PRIMERO.-La representación procesal de Juan Alberto interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando, con carácter previo, que el incumplimiento del régimen de visitas no se debía a que él se negara a entregar los menores a la madre, sino a la negativa a entregárselos a un tercero que se presenta en el colegio, mostrando un poder notarial que, según manifiesta se extiende a todos los bienes de Maribel, incluidos sus hijos. Este extremo lo confirmó la madre, al declarar a presencia judicial, con motivo de una denuncia interpuesta contra el padre, después del cese de la convivencia entre ambos, y pocos días antes de intentar ocupar la casa donde vive el padre con los menores, y de conseguir ocupar la de la propia madre, abuela de los menores.

El Auto confiere plena validez al negocio representativo en cuya virtud la madre ha delegado el ejercicio de la patria potestad a un tercero. De acuerdo con esta resolución, el padre debe entregar a los menores a cualquier persona que se presente a la salida del colegio y exhiba un poder de representación de la madre, y si no lo hace lo considera responsable del incumplimiento del régimen de visitas.

Alegaba, por tanto, como único motivo del recurso el error en la apreciación de la prueba, y en la aplicación del derecho.

El recurrente ha considerado que ha cumplido con el tenor de la sentencia que se ejecuta, pues nunca ha impedido que los menores pasen el tiempo que les corresponde con la madre, sino que se ha negado a facilitar que la madre delegue sus obligaciones en un tercero, que exhibe un poder notarial de la madre que le habilita para ejercer funciones propias de la patria potestad, lo que constituye una aberración jurídica a la que solo ha contribuido el padre, a consecuencia del dictado del Auto que se recurre. Las facultades derivadas de la patria potestad son personalísimas.

El presunto incumplimiento se produjo el día en que el recurrente fue detenido a consecuencia de la denuncia de la progenitora, por lo que la explicación del poder no se encuentra en la Orden de alejamiento, sino que ésta es consecuencia automática de la denuncia interpuesta por Maribel.

La denuncia tuvo por objeto conseguir que el apelante estuviera fuera de la vivienda el puente de Andalucía, para intentar ocuparla, de ahí que se dirigiera ese fin de semana el mandatario a recoger los niños al colegio, y después siguiera al padre hasta la cafetería dónde, según la policía, se encontraba, para ser detenido. Como quiera que él fue puesto en libertad, ocuparon la casa de la madre, la actora y sus amigos.

El recurrente ha venido haciéndose cargo de los niños, con carácter casi exclusivo, desde antes del divorcio, y no por su voluntad, sino por la situación de la madre y de los menores. La actora no se ha ocupado nunca de los menores, cuando declaró en sede judicial, a raíz de la denuncia, dijo que la última vez que había visto a sus hijos hacía un mes.

El apelante ha acudido a la Justicia cuando lo ha considerado oportuno, como cuando interpuso el Procedimiento de Modificación de medidas nº 1227/2018, y posteriormente los autos de medidas urgentes 106/2020. A lo único que se ha negado es a conceder validez a un poder otorgado en favor de un tal Bernabe, que se extiende a las facultades relativas a los menores.

Solicitaba la revocación del Auto conforme a sus pretensiones.

Del recurso se dio traslado a la actora, que presentó escrito de oposición, y manifestó que el progenitor había incumplido reiteradamente el régimen de visitas establecido en la sentencia de Modificación de medidas de 5 de junio de 2019.

Ella va acompañada de su actual pareja y de un amigo de confianza, para que le sean entregados los menores, siendo estos testigos de que el progenitor incumple sistemáticamente el régimen de visitas.

La apelada ha interpuesto numerosas denuncias ante la Guardia de Civil de Granada y de DIRECCION000, para acreditar el incumplimiento doloso del régimen de visitas del padre de los niños.

Concurre un trato degradante del ejecutado, en cuanto que vive en la vivienda de su propiedad al 100%, con otra mujer, perdiendo dicha vivienda el carácter familiar, desde que habita en ella esa persona.

Ella ha sido maltratada física y psiquícamente por el ejecutado, le ha quitado su casa, sus hijos y su dinero, y ha solicitado la Modificación de Medidas interesando la guarda y custodia exclusiva, y visitas para el progenitor, y para recuperar su vivienda.

Las denuncias las ha interpuesto ella por incumplimiento del régimen de visitas, y no delega en nadie su derecho a estar con sus hijos. El ejecutado es quien ha incumplido reiteradamente el régimen de visitas de forma dolosa.

Terminaba solicitando la desestimación del recurso y la confirmación del Auto.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés.-

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Maribel, instando la ejecución de la sentencia nº 354/2019, respecto a las Medidas Paternofiliales, en reclamación del régimen de visitas, comunicación y estancia de los menores, contra Juan Alberto.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los litigantes contrajeron matrimonio el 1 de junio de 2002, y de esta relación nacieron los menores, Enrique el NUM000 de 2005 y Angelica, el NUM001 de 2007.

El 27 de octubre de 2017 se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo. Con posterioridad se presentó demanda de Modificación de medidas por parte del Sr Juan Alberto, y en la Vista Oral se llegó a un acuerdo, dictándose la sentencia que se ejecuta. En dicha resolución se acordó la guarda y custodia de los menores para el padre, y la patria potestad compartida. También se atribuyó al padre el uso de la vivienda familiar y del ajuar doméstico, fijando como límite la mayoría de edad de los menores.

En cuanto al régimen de visitas, a falta de acuerdo entre las partes, sería en favor de la madre los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20 horas, que los reintegraría al domicilio del progenitor. También comprendía los jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas. En lo demás se mantuvo la sentencia de divorcio, en la que se aprobó el Convenio regulador.

El demandado ha dejado de cumplir el régimen de visitas y de comunicación de la madre con sus hijos. Incumpliendo la sentencia nº 354/2019.

Después de muchos intentos para llegar a un acuerdo con el ejecutado, exigía la imposición de medidas coercitivas y multas contra Juan Alberto, y la Modificación de la guarda y custodia a favor de la madre, por la temeridad y mala fe del demandado.

Concluía solicitando el dictado de una resolución conforme a sus pretensiones.

El Juzgado dictó Auto despachando ejecución y el demandado se opuso, conforme al artº 556.1 de la Lec, alegando el cumplimiento del régimen de visitas por su parte. La madre no ha ejercido su derecho de visitas porque ha delegado en un tercero sus obligaciones, por medio de un poder notarial a un tal Bernabe para administrar sus bienes, e incluso sus hijos, y que él trate todas las cuestiones relativas a los menores con otros individuos que conviven con ella en el domicilio de su madre. Ésta ha interpuesto contra la actora una denuncia por si en su casa se desarrollan actividades ilícitas.

Por ello su actuación no es impeditiva del régimen de visitas, pues la sentencia que se ejecuta no ha previsto la intervención de un tal Bernabe.

Quien está incumpliendo el régimen de visitas es la madre, que además está poniendo en serio peligro e inminente a los menores. Por ese motivo ha iniciado un procedimiento de Modificación de medidas para apartar a sus hijos de esos peligros.

Debido a las adicciones de la madre, él se ha ocupado en exclusiva de los menores. En julio de 2018 solicitó que se prohibiera a la madre conducir con los menores. Por ello la progenitora ha delegado sus funciones en un tercero, que exhibe un poder notarial, que le habilitaría para ejercer las funciones propias de la patria potestad.

Solicitaba finalmente que prosperase la oposición, y que se decretase el archivo del procedimiento, en tanto se resolviese el Procedimiento de Medidas Urgentes del artº 158 del CC.

Del escrito de oposición se dio traslado a la actora, que formuló escrito de impugnación, alegando que ella había intentado recoger sola a los menores y le ha sido imposible, por la negativa del demandado. Por ello, cuando va a recoger a sus hijos va acompañada por Bernabe, con la única finalidad de acreditar el incumplimiento del régimen de visitas por el demandado. Se trata de una persona que está ayudando a la actora a administrar sus bienes, por eso le otorgó un poder notarial, al haber sido robada por quien era su marido.

Negaba haber ocupado ilegalmente la casa de su madre, pues fue ella quien le entregó las llaves, acompañada de su hijo de 15 años, Juan Alberto.

La razón por la que se ha ido a la vivienda de su madre en DIRECCION000, es para evitar largos desplazamientos a los hijos, pues ella tiene su domicilio en Granada. La casa que ocupa el demandado y los menores es de su propiedad, y allí vive con una nueva pareja, según la doctrina del TS la vivienda ha perdido el carácter de vivienda familiar.

Ella denunció al demandado por malos tratos, es por ello que no puede acudir a recogerlos, y es Bernabe, persona de gran confianza quien ha solicitado la recogida de los niños a la actora.

Se han tergiversado los hechos, porque el incumplimiento del régimen de visitas es del demandado únicamente, y está intentando bajo el DIRECCION001 que los niños estén con su padre.

Terminaba solicitando que se diera cumplimiento al régimen de visitas establecido, y consiguiente modificación de medidas.

Finalmente se dictó Auto, desestimando la oposición, y contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.-El recurrente muestra su disconformidad con el Auto dictado en la instancia, reiterando los argumentos que adujo en su escrito de oposición al despacho de ejecución, en el sentido de que era la madre la que había provocado al otorgar un poder a un tercero, que él se opusiera a la entrega de los menores a una persona no prevista en la sentencia que se ejecuta.

Se trata de la ejecución de la sentencia nº 354/2019, dictada por el Juzgado de instancia el 5 de junio de 2019 en el Procedimiento de Modificacion de Medidas paterno filiales nº 1127/2018. Esta sentencia concluyó por acuerdo entre las partes en la Vista Oral, y en ella se atribuía la guarda y custodia de los menores al padre, estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre, que recogería a los menores, los viernes a la salida del colegio, y los reintegraría al padre el domingo a las 20 horas. También los jueves de cada semana la madre estaría con los niños desde la salida del colegio hasta las 20 horas. El domicilio familiar se atribuyó al padre, así como el ajuar de la casa hasta que los hijos fueran mayores de edad. En lo demás se mantenían las medidas acordadas en la sentencia de divorcio. Esta resolución se dictó el 27 de octubre de 2017, y en ella se aprobó el Convenio regulador de 19 de julio de 2017, que concertaron las partes de común acuerdo.

Es preciso hacer referencia al Convenio en cuestión porque en él se indicó que la patria potestad de los menores era compartida, mostrando la necesidad de adoptar las decisiones relativas a los menores de mutuo acuerdo. Contiene también una estipulación especial, la cuarta, en la que se contienen otras disposiciones en relación con los hijos, se indica que la recogida de los menores, en caso de imposibilidad de los progenitores, para la entrega y recogida, se hará por un familiar mayor de edad, debidamente autorizado y de confianza de ambos progenitores.

Para resolver las cuestiones controvertidas en esta alzada, partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)" La sentencia como tal ha de ejecutarse en sus propios términos, pues de otro modo las resoluciones judiciales serían estériles, y quedaría afectada la seguridad jurídica. En efecto es unánime la doctrina del T.C sobre la obligatoriedad de cumplir las sentencias y demás resoluciones judiciales firmes de los Juzgados y Tribunales, tal y como dispone el artº 118 de la C.E y tiene declarado la jurisprudencia del Constitucional desde las SS 32/83 , 26/83 y 33/86 . En caso contrario, las decisiones judiciales y derechos que en ellas se reconocen no serían más que unas declaraciones de intenciones, y por tanto, no estaría garantizada la efectividad de la tutela judicial, consustanciales a la cosa juzgada". ( SS.T.C de 8 de febrero de 1993, Sala 1 ª y 17 de enero de 2002 R.T.C 2002/2 , entre otras muchas).

Así mismo ha de tenerse en cuenta, que el cumplimiento del régimen de visitas supone el ejercicio de un derecho integrado en la patria potestad, regulada en el artº 154 del CC :

"Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2.º Representarlos y administrar sus bienes.

3.º Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.

Si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. En todo caso, se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.

Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad".

(..)" Dice la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 , y reitera la de 20 de octubre de 2014 , lo siguiente: "Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento de su lugar de residencia en cuanto le aparta de su entorno habitual que se tuvo en cuenta para decidir sobre la medida e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio. 3.- La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil , se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. 4.- Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cuál de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación. La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores". ( S.T.S de 27 de septiembre de 2016 ROJ 4185/2016 ).

En este caso ambos litigantes ejercen la patria potestad conjuntamente, pues así lo decidió la sentencia de divorcio, que no se ha modificado en este particular.

Por tanto, deben actuar en la forma que dispone la doctrina que antecede, y además está regulada en el artº 156 del CC:

" La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos.

En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio".

De otro lado, también ha de tenerse en cuenta la doctrina existente sobre el régimen de visitas:

(..)" El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre , con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 92.4 y 8 y del art. 94 CC , que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia"( S.T.S de 16 de mayo de 2017 ROJ 1902/2017 ).

Pero también han de tenerse en cuenta los pactos matrimoniales, y la validez de los mismos:

(..)" Pues bien, frente a reticencias iniciales no ofrece duda que, hoy en día, se encuentra perfectamente consagrado el principio de la libre autonomía de la voluntad en el ámbito propio del derecho de familia, con plena vigencia en las relaciones horizontales entre los cónyuges, y bajo la limitación del principio de orden público del interés y beneficio de los menores en las relaciones verticales con los hijos ( sentencias de esta Sala 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre , 251/2018, de 25 de abril y del Tribunal Constitucional 614/2009, de 28 de septiembre ; 178/2020, de 14 de diciembre y 81/2021, de 19 de abril , entre otras, que califican de tal forma el interés superior del menor). No obstante, la instauración de tal principio no fue labor sencilla, en tanto en cuanto exigió la superación de los obstáculos legales que suponían la prohibición de las capitulaciones matrimoniales postnupciales o la contratación entre los cónyuges bajo sanción de nulidad, hasta la correspondiente reforma legislativa llevada a efecto en los actualmente vigentes arts. 1323 y 1326 del CC , por ley 11/1981, de 13 de mayo, conforme a los cuales "los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos", así como "las capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse antes o después de celebrado el matrimonio", como norman respectivamente. Por otra parte, los pactos amistosos o contratos de separación conyugal, inicialmente considerados inválidos por recaer sobre materias que se reputaban fuera del comercio de los hombres ( art. 1275 CC ), por entenderlos contrarios a los límites de la autonomía de la voluntad contemplados en el art. 1255 CC , por estimar ilícita su causa ( art. 1275 CC ), o por la imposibilidad normativa de transigir sobre causas matrimoniales ( art. 1814 CC ), fueron ulteriormente reputados como legítimos y eficaces por una progresiva jurisprudencia, adaptada a las exigencias de una nueva realidad social en continua evolución, cuyas primeras manifestaciones podemos encontrar en las sentencias de 31 de enero de 1985 , 22 de abril de 1997 o 27 de enero de 1998 , entre otras, que otorgaron eficacia a los pactos reguladores de la separación de hecho entre los cónyuges. En este panorama, de potenciación de la libertad y autonomía de los cónyuges, se consagra el término negocio jurídico de familia, para destacar que dicha categoría incluye también los pactos derivados de las relaciones familiares en la medida en que se admite la autonomía del individuo. Hasta el punto, ello es así, que ya la sentencia de esta Sala 414/1987, de 25 de junio , destacaba que "actualmente se reconoce un auténtico contractualismo en el ámbito del derecho de familia". ( S.T.S de 30 de mayo de 2022 ROJ 2176/2022 ).

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina jurisprudencial para resolver las cuestiones que se suscitan en el recurso.

CUARTO.- La actora ha fundamentado su pretensión en que el ejecutado le impide el ejercicio del derecho de visitas y comunicación con los menores.

Aportó la actora con su demanda la copia de una serie de denuncias por estos hechos ante la Guardia Civil, desde el 18 de junio de 2020 al 7 de julio de ese año, indicando en esta última que llevaba dos meses sin ver a los niños.

El demandado reconoció estos hechos, pero los justificó en el sentido de que la madre había otorgado un poder notarial a un tal Bernabe, a quien había encomendado la administración de sus bienes, y las cuestiones relativas a sus hijos.

En la declaración prestada por la demandante el 28 de febrero de 2020, en las Diligencias Previas nº 595/2020, que se tramitaron en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, dijo a presencia de su letrada que había otorgado un poder notarial a Bernabe, que incluye las relaciones con sus hijos, de modo que, para tratar los temas de la custodia, el denunciado, recurrente en este procedimiento, debía dirigirse a su apoderado.

No consta cuando se otorgó el referido poder, pero es evidente que fue anterior al día en que prestó su declaración en el referido Juzgado, que en la fecha referida dictó Auto de medidas cautelares de prohibición y aproximación del Sr Juan Alberto a la actora, por concurrir indicios de un presunto delito de violencia habitual. Así se desprende del Auto de 11 de septiembre de 2020, de inadmisión de la demanda interpuesta por el ejecutado sobre Expediente de medidas en relación con los hijos menores, al amparo del artº 158 del CC, que se inició a instancia del Sr Juan Alberto ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada, con el nº 106/2020.

Ahora bien, desconocemos la suerte del procedimiento penal, en el que el recurrente fue detenido por un presunto delito de violencia habitual, y si rige la Orden de prohibición de aproximación y comunicación con la progenitora, pues no concurre prueba sobre el particular.

Lo que si se ha acreditado es que, de forma unilateral, y sin contar con el progenitor, la actora otorgó un poder notarial, confiriendo a un tercero la posibilidad de intervenir en los asuntos de los menores, que incide directamente en el ejercicio de la patria potestad del progenitor. También implica el poder notarial en cuestión, la alteración unilateral de uno de los pactos del convenio regulador, al que se hizo referencia con anterioridad, en la estipulación cuarta, en el sentido de que: " Si por alguna razón cualquiera de los progenitores no pudiera recoger o entregar a sus hijos en los días y horas establecidas en el presente documento, podrá hacerlo en su lugar un familiar mayor de edad, debidamente autorizado y de la confianza de ambos".

No es el caso que nos ocupa, en el que la persona apoderada es un tercero desconocido para el progenitor, que no se olvide, es quien ejerce de forma exclusiva la guarda y custodia de los menores, y es cotitular con la actora del ejercicio de la patria potestad de los niños.

Por todo lo expuesto, consideramos justificado el incumplimiento del régimen de visitas por parte del recurrente, que ha actuado en defensa del interés de los menores.

Por ello debe prosperar el recurso, revocando el Auto dictado en la instancia, y estimando la oposición formulada.

QUINTO.- No se hará expresa mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.2 de la Lec. Las de 1ª Instancia se impondrán a la ejecutante, según lo preceptuado en el artº 561.1 en relación con el 394 de la Lec.

El depósito constituido se devolverá totalmente al recurrente, según la Disposición Adicional Décimo Quinta 1.8 de la LOPJ.

Vistos los preceptos transcritos