Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO.
PRIMERO.- La representación procesal de Angelica interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, en relación con la grave situación objetiva de riesgo de su hijo, Gines, vulnerando el principio del interés superior del menor.
Así mismo adujo la vulneración de las normas en la declaración de competencia de los Juzgados y Tribunales de España, en concreto de Granada, con grave vulneración del interés superior del menor, y violación de los derechos fundamentales de éste y de la demandante Angelica.
Interesaba la revocación del Auto y que continuase la tramitación del procedimiento.
Así mismo, mediante Otro si, interesaba la formulación de la cuestión prejudicial ante el TJUE, planteando las siguientes preguntas:
""1) ¿Deben interpretarse el artículo 15 y los considerandos 19, 20 y 30 del REGLAMENTO (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores (versión refundida), en relación con los artículos 4 y 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, en el sentido de que para valorar si concurre la situación de urgencia y poder dictar una medida cautelar, el Estado miembro en el que ese momento se encuentre el menor debe cerciorarse y llevar a cabo una investigación sobre si en el país de residencia habitual de dicho menor existe y se le brinda una protección adecuada, acorde con las normas de protección a las víctimas de la Unión Europea, en el marco del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica (Estambul, 2011).
2) ¿ Debe interpretarse el artículo 15 y los considerandos 19, 20 y 30 del REGLAMENTO (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019 , relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores (versión refundida), en relación con los artículos 4 y 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, en el sentido de que concurre la situación de urgencia cuando el progenitor con el que convive el menor en el país de residencia habitual, está incurso en un procedimiento penal por maltrato a dicho menor, y en dicho país de residencia habitual no se han adoptado medidas cautelares de protección de dicho menor".
Del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de oposición, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, siendo los fundamentos coincidentes con sus propios argumentos, al no ser el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Granada competente para conocer de este procedimiento, por falta de competencia internacional, ante la ausencia de urgente necesidad de la medida interesada.
No concurren los requisitos previstos en el artº 15 del Reglamento UE 2019/1111 del Consejo de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia matrimonial y sobre sustracción internacional de menores. Hay que estar a lo dispuesto en las SS del TJUE de 15 de julio de 2010 y de 23 de diciembre de 2009, que definen los requisitos que han de concurrir para adoptar estas medidas provisionales.
En este caso no concurre la imposibilidad de presentar la demanda ante el órgano jurisdiccional que conozca del asunto, que según la demandante es el órgano jurisdiccional italiano, ante el que la demandante ya lo ha hecho, y existen varios procedimientos en el orden civil y en el penal. No se aporta ninguna resolución judicial que determine el estado de esos procedimientos. Tampoco se aporta ningún hecho nuevo ocurrido durante la estancia del menor en España, que justifique la medida solicitada el mismo día en que el menor llegó a nuestro país. Invocaba la doctrina de esta Sala recogida en el Auto 121/21 de 2 de julio de 2021.
Concluía solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Antecedentes de interés.-
La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de la recurrente, interesando el inicio del Expediente de Jurisdicción Voluntaria, para la adopción de las medidas de protección de los menores, establecidas en el artº 158 del CC, respecto al menor Gines, por razones de extrema gravedad y una situación de riesgo para la integridad física, psicológica y moral del menor.
Se refería al procedimiento de Jurisdicción Voluntaria nº 561/2022 tramitado ante el mismo Juzgado de instancia, en el que el Auto de 26 de septiembre de 2022, declaró la competencia de este Juzgado para conocer de la demanda, admitiéndose a trámite. Posteriormente el mismo Juzgado dictó Auto de archivo de las actuaciones, en cuanto que el menor tuvo que ser entregado a su padre en Italia.
Desde el 23 de diciembre al 30 de diciembre de 2022 el menor estaría en España, para disfrutar de las vacaciones de Navidad.
El Tribunal de Apelación Civil de Cagliari dictó resolución, por la que restituye la guarda y custodia del hijo mayor de 16 años, Luciano, a su madre, residiendo desde entonces en DIRECCION000.
Pero el referido Tribunal no ha dictado una resolución respecto al menor, Gines, por lo que tendrá que regresar a Italia tras las vacaciones, lo que supone la separación de los hermanos.
En el Expediente de Jurisdicción Voluntaria referido, se hizo constar que el fiscal general de la República de Italia en Cagliari, dictó sendas resoluciones y presentó un informe el 10 de junio de 2022, para la audiencia celebrada en la Corte de Apelación Civil.
Así mismo consta la revocación del sobreseimiento declarado en el procedimiento penal, continuando contra el progenitor custodio Octavio, por presuntos malos tratos a sus hijos. En su escrito el Ministerio Público proponía el intento de conciliación entre las partes, para regular los encuentros de la madre con los menores. En caso de falta de acuerdo, que se autorizase a los menores a trasladarse a la residencia de la madre, hasta que finalice el procedimiento penal contra el padre.
La Sala de Apelación no ha dictado ninguna resolución al respecto.
Como hecho nuevo el fiscal general de Cagliari, referido, ha dictado nueva nota el 18 de noviembre de 2022 en el procedimiento civil de custodia, en el que se constata la gravedad y riesgo extremo que sufre el menor Gines, constatado por los diversos informes psicológicos. Concurren indicios que hacen temer por su propia vida, contraviniendo gravemente el artº 3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y demás normativa nacional e internacional.
Invocaba el artº 9 de la ley de Jurisdicción Voluntaria y el artº 15 del Reglamento UE 2019/1111 del Consejo de 25 de junio de 2019, para considerar que los órganos jurisdiccionales españoles eran competentes para la adopción de las medidas cautelares de protección.
El menor si no se adopta la medida de protección tendrá que volver con su padre.
Concluía solicitando la adopción de las medidas cautelares urgentes previstas en el artº 158 del CC, o cuantas se estimasen convenientes, que permitan la continuidad del menor en el territorio español. En cualquier caso, que se dictase resolución que acuerde la medida cautelar de no reintegración del menor con su padre el 30 de diciembre de 2022, hasta la finalización del procedimiento penal que se sustancia en Italia.
El Juzgado dio traslado al Ministerio Fiscal, para que se pronunciase sobre la competencia internacional, conforme al artº 20.1 del Reglamento UE nº 22012/2003 de 27 de noviembre.
El Ministerio Público informó indicando que el lugar de residencia del menor era DIRECCION001, en la isla de DIRECCION002, en DIRECCION003, Italia, lo que determina la falta de competencia de los tribunales españoles, conforme a lo previsto en el artº 8 del Reglamento de la UE nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003.
En el caso que nos ocupa no concurren los requisitos de urgencia a que se refiere el artº 20 del citado Reglamento, debiendo estarse al concepto de urgencia establecido en las SS del TJUE de 23 de diciembre de 2009 y 15 de julio de 2010.
No concurre ninguna imposibilidad para presentar la demanda ante el órgano jurisdiccional italiano competente para conocer del asunto. Es más ya existen dos procedimientos, en el orden civil y en el penal abiertos en Italia, sin que se aporte ninguna resolución judicial para comprobar el estado del procedimiento, ni se aporta hecho nuevo sucedido en territorio español, que justifique la medida, siendo aplicable la doctrina del Auto nº 121/2001 de 2 de julio de 2021 de la Sección Quinta de la A.Provincial de Granada.
Por todo ello, consideraba que debía declararse la falta de competencia internacional para conocer de este procedimiento, y que la resolución se comunicase al Tribunal ordinario de Cagliari, Italia.
La demandante también formuló alegaciones sobre la competencia internacional, considerando competentes a los órganos jurisdiccionales españoles, en cuyo territorio se encuentra actualmente el menor hasta el 30 de diciembre de 2022. De no adoptarse las medidas cautelares, el menor tendrá que volver a vivir con el padre.
En este caso resultaba aplicable el Reglamento de la UE 2019/1111 del Consejo de 25 de junio de 2019, en vigor desde el 1 de agosto de 2022, en su artº 15. También invocaba el artº 87 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria para la adopción de las Medidas de protección de Menores.
Seguidamente el Juzgado dictó Auto declarando la inadmisión a trámite de la demanda, por falta de competencia internacional. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.
TERCERO.- Reprodujo la apelante en esta alzada los argumentos expuestos en su escrito inicial, alegando el error en la apreciación de la prueba, en relación con la grave situación objetiva de riesgo de su hijo, Gines, vulnerando el principio del interés superior del menor.
Así mismo adujo la vulneración de las normas en la declaración de competencia de los Juzgados y Tribunales de España, en concreto de Granada, con grave vulneración del interés superior del menor, y violación de los derechos fundamentales de éste y de la demandante Angelica.
La solicitud de la recurrente se fundamenta en la situación de riesgo y especial gravedad que afecta a su hijo menor, Gines, que vino a España el 23 de diciembre de 2022, y el 30 de diciembre de 2022 debía volver a Italia con su padre, tras el periodo de vacaciones de Navidad. Mientras que el hermano de 16 años, Luciano estaba bajo la guarda y custodia de la madre, por resolución del Tribunal de Apelación Civil de Gagliari, Italia, por lo que se está produciendo una separación de los hermanos, que ha provocado un terrible sufrimiento a Gines. También argumentaba que en Italia se seguían varios procedimientos penales y civiles, y en el penal contra el progenitor, se había dictado resolución por el Fiscal General de la Fiscalía General de la República, Tribunal de Apelación de Cagliari, el 19 de mayo de 2022 revocando el sobreseimiento acordado el 3 de agosto de 2021, y ordenando la continuación del procedimiento por malos tratos hacia los hijos. Además se refería a las notas del Fiscal General de Cagliari, habiendo solicitado como medida de protección a los menores una propuesta en la que por el riesgo que comportaba que los menores vivieran con su padre, se autorizase a que se trasladasen a la ciudad de Granada, permaneciendo con la madre hasta que concluyera el procedimiento penal. Esta propuesta está fechada el 10 de junio de 2022. Con la solicitud inicial se aportaron los referidos documentos, debidamente traducidos.
Así mismo con el escrito inicial se adjuntó un informe psicológico emitido por la Unidad de Salud Mental del HOSPITAL000 de Granada, de 4 de agosto de 2022, en el que se diagnosticó al hijo menor, Gines, de un DIRECCION004, con reacciones emocionales ante situaciones de estrés graves, secundarios a la separación y divorcio conflictivo de los padres. Finalmente se proponía en el informe dar cuenta a la Fiscalía de Menores, y al Servicio de Protección de menores, para que el menor fuera escuchado y se adoptaran las medidas de protección oportunas.
Esta situación se produjo durante las vacaciones de verano del año pasado, en que el menor estaba en Granada con su madre.
A raíz de la propuesta que antecede el menor fue explorado por el Servicio de protección de Menores, el 8 de agosto de 2022, en el que hacía mención a los malos tratos causados por su padre en Italia donde vivía con él, y que no quería volverse a ir, encontrándose muy feliz con su madre y hermano en DIRECCION000.
Pues bien, la cuestión primordial a resolver con carácter previo es la competencia internacional del Juzgado de instancia, para conocer de las medidas cautelares que se solicitan al amparo del artº 158 del CC.
No es la primera vez que esta Sala ha resuelto sobre cuestiones similares interesadas por la recurrente, coincidiendo normalmente con el periodo de vacaciones que disfrutan los menores en España. Es el caso del Auto nº 121/2021, dictado el 2 de julio de 2021, en el Recurso de apelación nº 225/2021. Suscribimos íntegramente ahora el contenido de aquella resolución, con las precisiones que se pasan a exponer:
Tendremos en cuenta que el Reglamento UE 2109/1111 del Consejo de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre sustracción internacional de menores, constituye la legislación aplicable sobre la materia, pues entró en vigor el 1 de agosto de 2022.
Ha de reseñarse lo establecido en los Considerandos 19 y ss de la referida norma:
(..)" (19) Las normas de competencia en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor, y deben aplicarse de acuerdo con este. Cualquier referencia al interés superior del menor debe interpretarse a la luz del artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, "Carta") y de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, tal y como son aplicadas por las legislaciones y procedimientos nacionales.
(20) Para salvaguardar el interés superior del menor, la competencia debe en primer lugar determinarse con arreglo al criterio de proximidad. Por consiguiente, son los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el cual el menor tiene su residencia habitual los que deben ser competentes, excepto en ciertas situaciones contempladas en el presente Reglamento, por ejemplo cuando se produce un cambio de residencia del menor o en caso de acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental.
(21) Cuando no haya aún procedimientos en curso en materia de responsabilidad parental y la residencia habitual del menor cambie a raíz de un traslado lícito del menor, la competencia debe seguirle con el fin de mantener la proximidad. Para los procedimientos que ya estén en curso, la seguridad jurídica y la eficiencia de la justicia justifican el mantenimiento de la competencia hasta que los procedimientos hayan desembocado en una resolución definitiva o hayan concluido de otra forma. El órgano jurisdiccional en el que se esté sustanciando el procedimiento debe, no obstante, estar facultado en determinadas circunstancias para transferir la competencia al Estado miembro en el que el menor esté viviendo a raíz de un traslado lícito".
El domicilio actual del menor, puesto que la guarda y custodia la tiene asignada el padre, está en Italia, en concreto en DIRECCION001, en la isla de DIRECCION002, DIRECCION003. Por tanto, conforme al principio de proximidad, la competencia corresponde a los órganos jurisdiccionales de ese país. De hecho, como queda dicho, al menos se siguen dos procedimientos, uno civil y otro penal en Cagliari, Italia.
Ahora bien, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artº 15 del referido Reglamento, que regula las Medidas Provisionales, incluidas las cautelares en caso de urgencia:
" 1. En caso de urgencia, aunque el órgano jurisdiccional de otro Estado miembro sea competente para conocer del fondo del asunto, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro tendrán competencia para adoptar medidas provisionales, incluidas las cautelares, que puedan estar previstas en el Derecho de este Estado miembro en relación con:
a) un menor presente en dicho Estado miembro; o
b) los bienes de un menor que se encuentran en dicho Estado miembro.
2. En la medida en que la protección del interés superior del menor lo exija, el órgano jurisdiccional que ha adoptado las medidas mencionadas en el apartado 1 del presente artículo informará de ellas sin demora al órgano jurisdiccional o a la autoridad competente del Estado miembro que tenga competencia en virtud del artículo 7 o, en su caso, a cualquier órgano jurisdiccional de un Estado miembro competente para conocer del fondo del asunto en virtud del presente Reglamento, ya sea directamente conforme al artículo 86 o por conducto de las autoridades centrales designadas en virtud del artículo 76.
3. Las medidas tomadas en virtud del apartado 1 dejarán de aplicarse tan pronto como el órgano jurisdiccional del Estado miembro competente en virtud del presente Reglamento para conocer del fondo del asunto haya adoptado las medidas que considere apropiadas.
En su caso, dicho órgano jurisdiccional informará de su decisión al órgano que adoptó las medidas provisionales, incluidas las cautelares, ya sea directamente conforme al artículo 86 o por conducto de las autoridades centrales designadas en virtud del artículo 76".
De otro lado la Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015 de 2 de julio, se refiere a la competencia internacional en su artº 9:
"1. Los órganos judiciales españoles serán competentes para conocer los expedientes de jurisdicción voluntaria suscitados en los casos internacionales, cuando concurran los foros de competencia internacional recogidos en los Tratados y otras normas internacionales en vigor para España.
En los supuestos no regulados por tales Tratados y otras normas internacionales, la competencia vendrá determinada por la concurrencia de los foros de competencia internacional recogidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial".
Pero como contiene una referencia a los tratados y normas internacionales en vigor, la remisión nos lleva a examinar si concurre la urgencia a que hace mención el precepto del artº 15 del Reglamento examinado anteriormente.
El TJUE ha resuelto esta cuestión, en sentencias referidas al Reglamento anterior nº 2201/2003.en su artº 20.1, siendo de aplicación a este caso la doctrina que establecen:
(..)" No obstante, el artículo 20, apartado 1, del Reglamento nº 2201/2003 establece que, en determinadas circunstancias, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro en el que se encuentre el menor están autorizados para adoptar medidas provisionales o cautelares previstas en la legislación de dicho Estado, aun cuando, en virtud del citado Reglamento, un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro sea competente para conocer sobre el fondo. En la medida en que constituye una excepción al sistema de competencia previsto por dicho Reglamento, esta disposición debe interpretarse de modo estricto.
39 Tal y como resulta del propio tenor del artículo 20, apartado 1, del Reglamento nº 2201/2003 , los órganos jurisdiccionales contemplados en esta disposición sólo están autorizados a adoptar esas medidas provisionales y cautelares cuando éstas cumplan tres requisitos acumulativos: las medidas de que se trata deben ser urgentes, deben adoptarse frente a personas o bienes presentes en el Estado miembro en el que ejerzan su competencia dichos órganos jurisdiccionales y deben tener carácter provisional (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de abril de 2009, A, C-523/07 , Rec. p. I-0000, apartado 47).
40 Por lo tanto, el hecho de que no se cumpla uno solo de esos tres requisitos implica que la medida proyectada no puede incluirse en el ámbito de aplicación del artículo 20, apartado 1, del Reglamento nº 2201/2003 .
41 Procede examinar, en primer lugar, el requisito de la urgencia.
42 Dado que el artículo 20, apartado 1, del Reglamento nº 2201/2003 faculta a un órgano jurisdiccional que no es competente para conocer del fondo para adoptar, excepcionalmente, una medida provisional en materia de responsabilidad parental, debe considerarse que el concepto de urgencia contenido en esa disposición se refiere a la vez a la situación en la que se encuentra el menor y a la imposibilidad práctica de presentar la demanda sobre la responsabilidad parental ante el órgano jurisdiccional competente para conocer del fondo". ( STJUE de 23 de diciembre de 2009 )
(..)" Efectivamente, el artículo 20 del Reglamento nº 2201/2003 prevé el cumplimiento de varios requisitos. Como ha precisado el Tribunal de Justicia, los órganos jurisdiccionales contemplados en el artículo 20, apartado 1, de dicho Reglamento sólo están autorizados a adoptar medidas provisionales y cautelares cuando éstas cumplan tres requisitos acumulativos, a saber:
- las medidas de que se trata deben ser urgentes;
- deben adoptarse frente a personas o bienes presentes en el Estado miembro en el que ejerzan su competencia dichos órganos jurisdiccionales, y
- deben tener carácter provisional ( sentencias A, antes citada, apartado 47, y de 23 de diciembre de 2009, Deticek, C-403/09 PPU, Rec. p. I-0000, apartado 39).
78 De ello se deduce que toda resolución judicial de la que no se desprenda que ha sido adoptada por un órgano jurisdiccional competente o supuestamente competente sobre el fondo no está comprendida necesariamente en el artículo 20 del Reglamento nº 2201/2003 , sino que estará incluida en el ámbito de esta disposición únicamente si cumple los requisitos en ella previstos.
79 Respecto a los efectos de una medida que entraba dentro del ámbito de aplicación del artículo 20 de dicho Reglamento, el Tribunal de Justicia declaró que, dado que esta medida había sido adoptada sobre la base de las disposiciones del Derecho nacional, su carácter vinculante debía resultar de la legislación nacional de que se trata (sentencia A, antes citada, apartado 52).
80 El artículo 20, apartado 2, del Reglamento nº 2201/2003 precisa, por otra parte, que las medidas tomadas en virtud del artículo 20, apartado 1, de este Reglamento dejarán de aplicarse cuando el órgano jurisdiccional del Estado miembro competente en virtud de dicho Reglamento para conocer del fondo del asunto haya adoptado las medidas que considere apropiadas.
81 Del carácter obligatorio y directamente aplicable del Reglamento nº 2201/2003 y del tenor literal de su artículo 20 se deriva que una medida comprendida en el ámbito de aplicación de esta disposición puede oponerse, en el Estado miembro del órgano jurisdiccional que ha adoptado la resolución, a una resolución anterior adoptada por un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro competente sobre el fondo del asunto. En cambio, una resolución que no esté incluida en el ámbito del artículo 20 de dicho Reglamento porque no cumpla los requisitos previstos por esta norma no puede prevalecer sobre tal decisión anterior (véase la situación contemplada en la sentencia Deticek, antes citada, en particular el apartado 49).
82 Por lo que respecta al efecto de una resolución judicial incluida en el ámbito de aplicación del artículo 20 del Reglamento nº 2201/2003 en los Estados miembros distintos de aquel del órgano jurisdiccional que la ha adoptado, la Comisión y varios Estados miembros han sostenido que las medidas comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 20 deberían poder acogerse al sistema de reconocimiento y ejecución previsto por dicho Reglamento. Mencionaron la hipótesis de un desplazamiento de personas o de bienes después de que el órgano jurisdiccional se haya pronunciado, o la de un accidente o una enfermedad del menor que necesite una autorización de una persona que se encuentra en otro Estado miembro.
83 Procede estimar, no obstante, como señaló la Abogado General en los puntos 172 a 175 de sus conclusiones, que el sistema de reconocimiento y ejecución previsto por el Reglamento nº 2201/2003 no es aplicable a las medidas incluidas en su artículo 20 ." (STJUE de 15 de julio de 2010).
A la vista de la anterior doctrina, hemos de concluir que en éste caso no concurre la urgencia a que se refiere el TJUE, para determinar la competencia internacional en la adopción de las medidas cautelares, habida cuenta de que durante el tiempo en que el menor Gines ha estado en España, con motivo de sus vacaciones de Navidad, no han sucedido hechos nuevos, que merezcan la adopción de las medidas cautelares que se interesan. Es más, las Notas del Fiscal General de Cagliari, Italia, están dirigidas al Tribunal de Apelación Civil, al que corresponde la competencia de la cuestión de fondo, y en estos momentos se ignora si se ha dictado alguna otra resolución sobre la guarda y custodia del menor. Con la demanda no se acompañaron documentos sobre las resoluciones judiciales que se hubieran dictado en Italia. Tampoco consta la imposibilidad de presentar una demanda en ese país sobre la cuestión que se suscita, pues de hecho están en trámite los procedimientos antes indicados.
(..)" La propia actora relata que planteó ya una primera la solicitud de medidas cautelares ante el Juzgado de Instrucción n° 3 de Granada, más una posterior solicitud de medidas ante el Servicio de Protección de Menores, Delegación de Granada, e incluso, según se dice, otra ulterior ante el Tribunal de Menores de Cagliari; todas ellas en los meses de julio y agosto de 2019, y posteriormente la que se decidió definitivamente en el auto núm. 128/2020, por lo que debemos concluir, en línea con lo que ya hemos resuelto, en la improcedencia de apreciar la situación de urgencia a la que se refiere el repetido art. 20.1 del Reglamento para el reconocimiento, con carácter excepcional, de competencia para acordar medida cautelar a tribunal de Estado distinto a aquél al que le viene atribuida conforme a los precedentes preceptos de la Sección 2 de su Capítulo II, pues, como se dice por la citada STJUE de 23 de diciembre de 2009 , dicha urgencia viene referida a la "imposibilidad práctica de presentar la demanda sobre la responsabilidad parental ante el órgano jurisdiccional competente para conocer del fondo", y en el presente caso no solo es que tal demanda se revelara como perfectamente posible, sino que, como se afirma por la propia solicitante, ya fue efectivamente presentada ante el Tribunal de Menores italiano . Por tanto, es patente la finalidad que, como no se oculta en el recurso, mueve al planteamiento de su solicitud por la ahora apelante, que no es otra que el interés en propiciar la actuación de los tribunales o las autoridades españolas en la modificación de las medidas acordadas por el Tribunal Ordinario de Cagliari en ejercicio de la competencia que, como no se discute, le viene legalmente atribuida; bajo el pretexto de una pretendida desprotección a la que se vería abocada por la falta actuación de los tribunales italianos ante las mismas pretensiones que deduce indistinta y conjuntamente ante las autoridades españolas, con ocasión de los sucesivos períodos de visitas que pasan sus hijos en su compañía en España; olvidando que el principio de confianza mutua obliga a cada uno de los Estados miembros, en particular en lo que se refiere al espacio de libertad, seguridad y justicia, a considerar, salvo en circunstancias excepcionales, que todos los demás estados respetan el Derecho de la Unión Europea. Efectivamente, y como así se recoge por la repetida sentencia del TJUE de 23 de diciembre de 2009 , para un caso de custodia provisional sobre hijos menores de edad, el reconocimiento de una situación de urgencia, a los efectos de la competencia de las autoridades judiciales de otro estado, conforme al art. 21 del Reglamento, cuando el tribunal competente ha dictado resolución de fondo ejecutiva, como aquí ocurre, "... sería contrario al principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales dictadas en los Estados miembros instaurado por el Reglamento n° 2201/2003 , principio que se basa, como resulta del considerando vigésimo primero de dicho Reglamento, en el principio de confianza mutua entre los Estados miembros'. Terminando por fijar la siguiente doctrina, determinante para la definitiva conclusión de la presente cuestión, por ser sustancialmente idéntica a la que resolvemos: "El artículo 20 del Reglamento (CE) n° 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 , relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n° 1347/2000 , debe interpretarse en el sentido deque, en circunstancias como las del litigio principal, no permite que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro adopte una medida provisional en materia de responsabilidad parental que otorgue la custodia de un menor que se encuentra en el territorio de dicho Estado miembro a uno de los progenitores cuando un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, competente en virtud del mencionado Reglamento para conocer del fondo de litigio sobre la custodia del menor, ya ha dictado una resolución judicial que concede provisionalmente la custodia de dicho menor al otro progenitor y esta resolución judicial ha sido declarada ejecutiva en el territorio del primer Estado miembro". Subyacen en el planteamiento de la apelante, por tanto, no los criterios sobre la competencia internacional para conocer de la pretensión de amparo a los menores en términos de medidas cautelares, puesto que, contrariamente a lo que se dice en la demanda de la Sra. Encarnacion , no han ocurrido en España hechos nuevos durante la estancia de los menores que justifiquen la intervención de los tribunales españoles, sino que su pretensión se sustenta en la consideración de que se omite la actuación adecuada por parte de los tribunales y autoridades competentes ante los que se han formulado las correspondientes solicitudes, prescindiendo del carácter imperativo de la norma procesal y, muy especialmente, del de igualdad de los Estados miembros de la UE, en los términos que contempla el art. 4.2 del Tratado Fundacional, invocando normas de derecho sustantivo nacionales y comunitarias relativas a la protección del interés superior del menor que considera infringidas ante solicitudes sucesivamente deducidas en torno a un estado de cosas que se presenta como de riesgo para sus hijos, cuando reconocidamente tiene abiertos los cauces procesales ante la jurisdicción italiana competente con arreglo al criterio de proximidad a la residencia de los menores que inspira al Reglamento CEE 2201/2003 .
Y a mayor abundamiento, para insistir e intentar dejar zanjadas las pretensiones reiteradas de dejar sin efecto las medidas acordadas por la jurisdicción que conoce sobre el fondo de las relaciones parentales litigiosas, de la doctrina del Tribunal de Justicia de Unión se infiere que la regla contenida en este artículo 20 del Reglamento núm. 2201/2003 se limita a establecer efectos territoriales en el Estado en el que las medidas se adoptan, por lo que, en ningún caso, pueden colisionar con las medidas adoptadas por los tribunales del Estado competente para el conocimiento sobre el fondo, de modo que podrán tener un contenido meramente complementario para atender situaciones, como se ha dicho, puntuales, perentorias y sobrevenidas, puestas de manifiesto con ocasión de la estancia de los menores en España, en el caso que nos ocupa, y urgentes en los términos que se han indicado, pero ese no es el caso de la suspensión de la custodia paterna que pretende la Sra. Encarnacion , ya sea a su favor o para sometimiento a tutela de la Junta de Andalucía, señalando el TJUE en la sentencia de 23 de diciembre de 2009 , que venimos citando, que una medida provisional en materia de responsabilidad parental que lleve aparejado un cambio de custodia del menor no sólo se adopta en relación con el propio menor, sino también con el progenitor a quien se confía de nuevo su custodia y con el otro progenitor que, como consecuencia de dicha medida, se ve privado de esa custodia; que uno de los derechos fundamentales del menor es el de mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, derecho establecido en el artículo 24, apartado 3, de la Carta, cuyo respeto se confunde incontestablemente con un interés superior de todo menor y que -añadimos nosotros-,con arreglo al principio de confianza mutua, debe considerarse contemplado en la sentencia dictada por el tribunal italiano; concluyendo el TJUE en esa línea, en el considerando sexagésimo de dicha sentencia, que una apreciación equilibrada y razonable de todos los intereses en juego, que debe basarse en consideraciones objetivas sobre la persona del menor y su entorno social, debe efectuarse, en principio, en el marco de un procedimiento ante el órgano jurisdiccional competente para conocer del fondo con arreglo a las disposiciones del Reglamento núm. 2201/2003 . En consecuencia, y sin perjuicio de las actuaciones o de los recursos que correspondan a la apelante ante los tribunales italianos, únicos a quienes corresponde la competencia para la obtención del necesario impulso procesal a sus peticiones pendientes de resolución, o para la revisión de las resoluciones ya acordadas, incluso por lo que aquí es materia de la tutela solicitada, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida en lo que atañe a la falta de competencia de los tribunales españoles para conocer de la pretensión deducida en nombre de la apelante. "( Auto de esta Sala nº 121/2021 de 2 de julio de 2021 ).
Por todo lo expuesto, consideramos que no concurre el error en la apreciación de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, ni la vulneración de los preceptos legales, y normativa internacional sobre la materia. Lo que lleva a desestimar los motivos del recurso.
CUARTO.- Nos referiremos por último a las cuestiones prejudiciales que solicita la apelante para ser interpuestas por esta sala ante el TJUE.
El artº 4 bis de la LOPJ se refiere a estos supuestos:
" 1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
2. Cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes".
El artº 43 de la Lec regula la prejudicialidad civil:
"Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial..
En este caso no se estima procedente el planteamiento de las cuestiones prejudiciales que se solicitan, porque no son imprescindibles para la resolución de las cuestiones controvertidas, en cuanto que el propio TJUE se ha pronunciado de manera expresa sobre la aplicación de las medidas cautelares, como queda dicho, y el Reglamento de la UE 2109/1111 del Consejo de 25 de junio de 2019, también contiene preceptos claros, que no precisan de más interpretación que la realizada por esta Sala en sus diferentes resoluciones.
Se desestima el recurso, confirmando el Auto dictado en la Instancia.
QUINTO.- No se hará expresa mención a las costas de esta alzada, por la especial naturaleza de las cuestiones que se suscitan.
La apelante perderá el depósito constituido, al que se dará el destino legal, conforme a la Disposición Adicional Décimo Quinta1.9 de la LOPJ.
Vistos los preceptos transcritos
