Auto Civil 98/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 414/2022 de 14 de julio del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Ángeles interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando la incongruencia y contradicción entre los fundamentos de derecho y la parte dispositiva de la resolución, pues de una parte se desestima la oposición, y de otra en el fundamento de derecho primero se admite tácitamente el derecho de visitas, cuyo incumplimiento había sido denunciado en la demanda. No se condena por el incumplimiento de las visitas los días 21 y 22 de noviembre de 2021, y los días 17 y 18 de julio de 2021.

La estimación de esta parte debió ser parcial, en caso de entender incumplidas el resto de las visitas, no procediendo la condena en costas.

Alegó también el error en la apreciación de la prueba. No se ha probado la actitud obstruccionista que se imputa en el Auto, pues las incomparecencias en el Punto de Encuentro Familiar para el cumplimiento del régimen de visitas no han sido caprichosas.

Son muchas las ocasiones en que ha justificado su incomparecencia, que constan en los informes del PEF, como se infiere de los documentos aportados con la demanda:

Las visitas del 5 y 6 de diciembre de 2020 quedan justificadas por los informes médicos del menor, acreditando que estaba enfermo. Algo similar ocurre con las visitas de 19 y 20 de diciembre de 2020 y las de 16 y 17 de enero de 2021 y 13 de febrero de 2021.

En cuanto a las visitas de 13 y 14 de marzo y 24 y 25 de abril de 2021: Sobre las primeras informa que no podrá acudir por estar enferma ella y el menor. Las de abril informa también que no podrá acudir por problemas de salud, y que el menor está en cuarentena hasta el día 26.

En estas fechas aportó la documental acreditativa, sin que tenga copia, quedando constancia en el PEF.

De todas formas, se trataría de casos puntuales, que de ningún modo suponen que haya tenido una actitud obstruccionista, siendo improcedentes las multas, pues no se trata de un incumplimiento reiterado, máxime teniendo en cuenta que los restantes fines de semana ha acudido a las visitas que constan en los informes del PEF, constando que se ha producido una desvinculación correcta del menor con plena colaboración a ello por la recurrente.

Terminaba solicitando la revocación del Auto conforme a sus pretensiones y el recibimiento a prueba.

Se dio traslado del recurso al actor ejecutante, que formuló escrito de oposición, alegando que no concurría la incongruencia ni la contradicción entre los fundamentos de derecho y la parte dispositiva de la resolución. El hecho de que no se hayan tenido en cuenta los días 21 y 22 de noviembre de 2020, y los días 17 y 18 de julio de 2021, en relación con los días en que la progenitora no ha comparecido en el PEF, se debe más bien a un error, dado el gran número de incomparecencias de la demandada, hasta 17 en el plazo aproximado de un año, por lo que la oposición no puede estimarse parcialmente.

No concurre el error en la apreciación de la prueba, pues no es dable utilizar la enfermedad que pudiera sufrir el menor, como mecanismo para evitar el contacto con su padre, ya que, aunque el menor haya estado enfermo en alguna ocasión, no puede generalizarse el estado de salud del mismo para acudir al PEF y posibilitar el régimen de visitas.

Llama la atención de que los partes médicos que presenta la progenitora coincidan con las visitas con el padre.

En cuanto a las incomparecencias al PEF de 19 y 20 de diciembre de 2020, y 16 y 17 de enero y 13 de febrero de 2021, manifiesta la ejecutada que están justificadas mediante informes médicos que se presentaron en el PEF.

Respecto a las visitas de 13 y 14 de marzo, y 24 y 25 de abril de 2021, informó el PEF, que no podía acudir por problemas de salud, aportando con posterioridad la documentación justificativa.

En cuanto a las visitas de 17 y 18 de julio de 2021, manifestó la ejecutada que en ningún momento el informe del PEF afirma que no se haya justificado la ausencia de las visitas, pese a saber que no están justificadas. En el informe posterior de 23 de octubre de 2021, relativo a las visitas de 17 y 18 de julio de 2021, se hace constar que la progenitora contacta con el Servicio con anterioridad, para informar que no podrá acudir los días establecidos, no justificando el motivo de la ausencia.

En relación al incumplimiento de los días 9 y 10 de octubre de 2021, que provocó la ampliación de la ejecución, no manifestó nada la ejecutada, y según se desprende de los informes del PEF, la madre no acude a presentar al menor, porque dice que está enfermo.

Resulta extraño que la madre no guarde los justificantes de los certificados médicos, y que en estos certificados lo primero que hay que tener en cuenta es si señalan que el menor no pueda salir del domicilio por estar en reposo. En caso contrario, se sobreentiende que ambos progenitores están capacitados para atender a su hijo enfermo, tengan o no la custodia del mismo.

La enfermedad del menor no es causa suficiente para impedir el régimen de visitas.

Además, la participación igualitaria en el ejercicio de la patria potestad, artº 156 del CC, llama a la intervención del progenitor no custodio en los episodios de enfermedad o indisposición del menor, que no impidan el traslado del niño a su domicilio para proseguir con el tratamiento o cuidados que requiera en los periodos de visitas. Lo que en este caso se frustra por la falta de colaboración de la madre, y una conducta obstruccionista por su parte.

El actor se ha visto obligado a interponer la demanda de ejecución y tres ampliaciones, porque la Sra Ángeles viene incumpliendo sistemáticamente el régimen de visitas, no entregando al menor en los periodos que le corresponden, alegando enfermedades que no han sido justificadas.

El interés del menor justifica los requerimientos a la progenitora para que cumpla el régimen de visitas, y que se haya desestimado íntegramente la oposición, acordando la imposición a la ejecutada de una multa de 150€ por cada día de incumplimiento del régimen de visitas. De no ser así, se olvidaría que el régimen de comunicación y visitas con ambos progenitores constituye uno de los elementos imprescindibles para su correcta formación y desarrollo, que solo pueden ser interrumpidas cuando concurran circunstancias excepcionales que amenacen el interés del menor.

De otro lado, la progenitora, como consta en el informe del PEF de 24 de junio de 2021, ha mostrado una actitud irrespetuosa con el Equipo Técnico. Del mismo modo verbaliza insultos contra el progenitor, diciendo que cuando el niño sea mayor, lo va a poner en su contra, y si no le pasa la manutención no lo va a ver nunca.

También se indica en el informe que el niño cuando se encuentra con el progenitor lo saluda de forma afectuosa. El padre llega en el horario previsto, y muestra una relación positiva y cercana con el menor, y un vínculo paternofilial adecuado.

Algo similar sucede con el informe de 23 de octubre de 2021, en el que se le recuerda por el equipo Técnico que debe mantener un comportamiento adecuado en el interior del PEF. La madre con esta actitud desvaloriza la figura paterna, lo que está afectando de forma negativa al menor.

Finalmente solicitaba la desestimación del recurso con condena en costas.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso e interesó la confirmación del Auto.

SEGUNDO.-Antecedentes de interés.-

La representación procesal de Abel interpuso demanda de ejecución por el incumplimiento del régimen de visitas, por parte de Ángeles, respecto al hijo menor de ambos.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

El 29 de septiembre de 2020 se dictó sentencia en los Autos de Guarda y Custodia y alimentos del menor no matrimonial nº 61/2020, adoptándose los siguientes acuerdos:

2º) Se establece un régimen de visitas a favor del padre, mientras la Sra Ángeles se encuentre con su hijo en una casa de acogida: los fines de semana alternos, sábados y domingos en horario de 10,30 a 13 horas y de 17 a 19,30 horas, con entrega y recogida en el PEF de Granada.

El referido régimen de visitas estuvo paralizado porque la ejecutada no compareció al PEF hasta el 6 de noviembre de 2020, es decir, 37 días después del dictado de la sentencia. Desde que se dictó la sentencia el actor solo ha estado en compañía del menor los días 7 y 8 de noviembre de 2020.

Actualmente no se está cumpliendo el régimen de visitas por la injustificada presencia de la ejecutada.

El día 21 de noviembre de 2020 el actor acudió al PEF, y la ejecutada no había llevado al menor, siendo informado de que la madre no lo había hecho porque estaba enfermo. El progenitor solicitó información interesando que se le entregase el parte médico que lo acreditase, y no se le entregó porque la madre no lo había presentado.

Al día siguiente fue de nuevo el padre al PEF, siendo de nuevo informado que la madre no lo había llevado.

El 5 de diciembre fue el actor al PEF y se le entregó un parte médico porque el niño estaba también enfermo. En ese momento se le entregó parte de urgencias de 20 de noviembre de 2020, en el que se indicaba que el menor había sido atendido ese día en el referido servicio.

El 6 de diciembre de 2020, de nuevo el actor fue a por el menor y le informaron en el PEF que la madre no lo había llevado.

El 19 de diciembre de 2020 en el PEF se le informó una vez más de que la madre el día anterior había comunicado telefónicamente que no llevaba al menor porque estaba enfermo. La madre no había entregado el informe médico.

La madre mantiene desinformado al actor de la salud del menor, y de forma unilateral ha adoptado sus decisiones respecto a la salud del niño. Aunque no es posible la comunicación entre ambos, si se puede realizar a través del PEF.

Resulta paradójico que el menor en las fechas de cumplimiento del régimen de visitas a favor del padre, se encuentre enfermo y tenga que ser atendido en un centro médico, y esto es lo que viene ocurriendo desde el 20 de noviembre de 2020, al 18 de diciembre de 2020, cumpliendo la amenaza que hizo de no entregar al niño.

El incumplimiento del régimen de visitas le está causando un desasosiego y malestar, pues además de no poder disfrutar de la presencia del menor, se le está causando un gran daño moral, por el periodo de tiempo que lleva sin contactar con el menor, pues solo se han podido relacionar el 7 y 8 de noviembre de 2020.

Interesaba que se admitiese a trámite la demanda de ejecución y se requiriese a la ejecutada para que cumpliese el régimen de visitas, bajo apercibimiento de imposición de multas pecuniarias, así como la modificación de la guarda y custodia, con condena en costas.

El Juzgado despachó la ejecución, y la demandada se personó en el procedimiento y formuló escrito de oposición, alegando que había justificado siempre la inasistencia al PEF, bien el mismo día o en el siguiente.

En cuanto a las visitas de 21 y 22 de noviembre de 2020, consta que la progenitora informó al PEF que el menor estaba enfermo, aportando justificantes médicos. Dichas justificaciones también constan en las visitas de 5 y 6 de diciembre de 2020.

En cuanto a las visitas de 19 y 20 de diciembre de 2020 y de 16 y 17 de enero de 2021 y 13 de febrero de 2021, la progenitora aporta justificantes médicos por correo electrónico.

En relación a las visitas de 13 y 14 de marzo y 24 y 25 de abril de 2021, en las primeras envió un informe al PEF diciendo que no podría acudir por enfermedad de ella y del menor. También consta algo similar en las visitas de 24 y 25 de abril de 2020, indicando que el menor está en cuarentena hasta el día 26. En dichas fechas aportó los justificantes que habrán de ser requeridos al PEF.

En cuanto a las de 17 y 18 de julio de 2021, el PEF no indica que no se haya justificado la ausencia de las visitas, limitándose a indicar su incomparecencia, sin que tampoco se haga referencia al segundo periodo.

Sus ausencias siempre han sido justificadas por motivos de salud, habiéndolo comunicado al PEF y presentando las oportunas justificaciones, es por lo que deben solicitarse al PEF porque ella no tiene copia.

Para el caso de que estas dos ausencias no estuvieran justificadas, habrá de tenerse en cuenta que carecen de entidad suficiente para ser sancionadas como incumplimiento. Las ausencias fueron esporádicas, y no lo ha hecho caprichosamente, no concurriendo incumplimiento alguno digno de sanción. Máxime cuando el PEF indica en sus informes que las visitas se han llevado a cabo con la desvinculación sin problemas para el menor, sin que la progenitora las haya impedido, lo que implica claramente su voluntad de cumplimiento y su colaboración.

Terminaba solicitando que se dejase sin efecto la ejecución despachada.

El Juzgado dio traslado del escrito de oposición a las partes.

El actor formuló escrito de impugnación, alegando que eran inciertos los hechos alegados, y que había una falta de colaboración de la progenitora que se había iniciado el 7 de noviembre de 2020, cuando empezó el régimen de visitas, pues si bien es posible que la progenitora haya estado enferma algún fin de semana, ello no supone la generalización del estado de salud que le impida de forma crónica y reiterada acudir al PEF.

Da la casualidad de que los partes médicos aportados al PEF coinciden con el periodo de visitas del progenitor.

Respecto a las visitas de 17 y 18 de julio de 2021, se limitó a comunicar al PEF que no podía ir con el menor, no justificando la ausencia. Las de 9 y 10 de octubre de 2021, simplemente comunica que el menor está enfermo, mediante escrito que presentó el 26 de noviembre de 2021.

En cuanto a los informes médicos, habrá que valorar si señalan expresamente que el menor no podía salir de su domicilio para guardar reposo. En caso contrario se presupone que ambos progenitores están capacitados para atender a su hijo enfermo. A lo que hay que añadir la participación igualitaria que legalmente corresponde a los progenitores para ejercer la patria potestad, conforme al artº 156 del CC.

A parte de que sean veraces los trastornos leves del menor, queda patente la actitud obstruccionista de la madre.

Él se vio obligado a interponer demanda de ejecución y tres ampliaciones, ya que la demandada viene incumpliendo sistemáticamente el régimen de visitas. El interés del menor justifica que se cumpla el régimen de visitas. La enfermedad del menor solo puede justificar en supuestos muy excepcionales su entrega.

Por último, destacaba la actitud irrespetuosa de la progenitora con el Equipo Técnico y los insultos que verbaliza contra el ejecutante cada vez que acude al PEF.

Concluía solicitando la desestimación de la oposición a la ejecución.

El Ministerio Fiscal informó en el sentido de que se desestimase la oposición, debiendo cumplirse la sentencia en sus propios términos. Seguidamente se dictó Auto desestimando la oposición, que fue rectificado posteriormente. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Los motivos del recurso inciden sobre la incongruencia y contradicción entre los fundamentos de derecho y la parte dispositiva de la resolución, pues de una parte se desestima la oposición, y de otra en el fundamento de derecho primero se admite tácitamente el derecho de visitas, cuyo incumplimiento había sido denunciado en la demanda. No se condena por el incumplimiento de las visitas los días 21 y 22 de noviembre de 2021, y los días 17 y 18 de julio de 2021. Así mismo la recurrente alegó el error en la apreciación de la prueba.

Se trata de la ejecución de la sentencia de 29 de septiembre de 2020, dictada en el Procedimiento de Guarda, Custodia y alimentos de hijos no matrimoniales nº 61/2020, en la que se aprobó el acuerdo alcanzado por los progenitores, en el sentido de que mientras la Sra Ángeles se encuentre en la casa de acogida, el padre se comunicará con el menor los fines de semana alternos, desde las 10,30 horas hasta las 13 horas, y de 17 a 19,30 horas, con entregas y recogidas en el PEF.

La demanda consideraba que la progenitora había incumplido el régimen de visitas establecido, sin que hubiera podido comunicarse con el menor los días: 20 y 21 de noviembre de 2020; 5 y 6 de diciembre de 2020; 19 y 20 de diciembre de 2020; 16 y 17 de enero de 2021 y 13 de febrero de 2021.

Con posterioridad, el 16 de marzo de 2021 amplió la ejecución a las visitas de 13 y 14 de marzo de 2021. Se produjo una segunda ampliación respecto a las de 24 y 25 de abril de 2021 y 17 y 18 de julio de 2021, el 16 de septiembre de 2021 y una tercera ampliación extensiva a las visitas de 9 y 10 de octubre de 2021.

La demandada se ha opuesto, alegando haber justificado el incumplimiento del régimen de visitas, que era puntual y motivado por la enfermedad del menor, debidamente justificada ante el PEF.

Para resolver las cuestiones planteadas, partiremos de las siguientes consideraciones:

En primer término y por lo que se refiere a la incongruencia del Auto y la contradicción entre la fundamentación jurídica y la parte dispositiva diremos que,

Conforme a la S.T.S de 14 de octubre de 2020 ROJ 3236/2020 ):

(..) "La congruencia exige la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre ; 233/2019, de 23 de abril ; 640/2019, de 26 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero y 313/2020, de 17 de junio , entre otras), de manera tal que la sentencia sea la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado. Una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta Sala (por todas las sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero o 267/2020, de 9 de junio ), si concede más de lo pedido ( ultra petita), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por el demandado. ..... Es jurisprudencia reiterada de esta sala la que sostiene que, cuando en la sentencia de primera instancia se ha estimado una pretensión y no se han examinado las demás igualmente ejercitadas, apelada por el demandado y estimada la apelación, el tribunal de segunda instancia debe entrar a conocer de las otras pretensiones no resueltas por la sentencia de primera instancia; todo ello sin necesidad de que la parte que las formuló, el demandante, apele o impugne a su vez la sentencia del juzgado para sostenerlas de forma expresa en la segunda instancia, y sin necesidad tampoco de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia ( sentencias 87/2009, de 19 de febrero ; 432/2010, de 29 de julio ; 370/2011, de 9 de junio ; 977/2011, de 12 de enero ; 532/2013, de 19 de septiembre y 331/2016, de 19 de mayo entre otras, lo que es conforme también con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 4/1994, de 17 de enero ; 206/1999, de 8 de noviembre ; 218/2003, de 15 de diciembre , y 51/2010, de 4 de octubre ). De entre las citadas, la sentencia de esta Sala 1.ª 87/2009, de 19 de febrero , lo explica del siguiente modo: "Tratándose de pretensiones subsidiarias, en cambio, la doctrina de esta Sala es clara en el sentido de que, estimada la pretensión principal de la demanda, no cabe exigir al demandante que cautelarmente apele o se adhiera a la impugnación del demandado para que, en caso de prosperar ésta, se considere o reconsidere su pretensión subsidiaria, pues la estimación de su pretensión principal comporta que la sentencia de primera instancia no le perjudica en nada ni en nada le resulta desfavorable".

Del examen del Auto recurrido no puede aducirse la contradicción que se alega en el recurso, ni la incongruencia del mismo, en cuanto que el Juez de instancia ha resuelto las pretensiones de las partes, y no ha reconocido que el régimen de visitas se haya cumplido en la forma establecida en la sentencia que se ejecuta, haciendo referencia expresa a las sucesivas ampliaciones de ejecución y a las pruebas que se han practicado. Por tanto, ha dado debido cumplimiento al deber de motivación y congruencia establecidos en el artº 218 de la Lec.

Se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.- Se adujo también el error en la apreciación de la prueba.

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rech azado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 )

Conforme a la doctrina expuesta diremos que el juez de instancia ha valorado conjuntamente la documental aportada en el procedimiento, y ha concluido conforme a la sana crítica, siendo sus postulados conformes a derecho.

En efecto, de los partes e informes emitidos por el PEF se infiere que el régimen de visitas establecido en la sentencia de 29 de septiembre de 2020, dictada en el Procedimiento de Guarda y Custodia, y alimentos de menor no matrimonial nº 61/2020, no se ha cumplido adecuadamente por parte de la progenitora, haciendo el PEF una relación pormenorizada de las visitas que estaban señaladas y de las incidencia de las mismas.

En algunas de estas visitas la madre no acudió al PEF, como en las de 19 y 20 de diciembre de 2020; 16 y 17 de enero de 2021 y 13 y 14 de marzo de 2021, y las de 17 y 18 de julio de 2021. En otras, como en las de 21 y 22 de noviembre de 2020, no consta incidencia alguna, pero en el informe emitido el 13 de diciembre de 2020, se hace constar que la progenitora aportó justificantes médicos. En las de 5 y 6 de diciembre de 2020 la progenitora adjuntó un justificante médico sobre la salud del menor, relativo al 20 de noviembre de 2020; en la de 26 de diciembre aportó otro justificante médico de 4 de diciembre de 2020. En las visitas de 13 y 14 de marzo de 2021 la progenitora informa que el menor no podrá acudir por motivos de salud, al igual que sucede con las de 24 y 25 de abril de 2021, en ésta última informó que el menor estaba en cuarentena hasta el 26 de abril. También es de mencionar que en las visitas de 19 y 20 de diciembre de 2020, 16 y 17 de enero de 2021 y 13 de febrero de 2021, la progenitora aportó justificantes médicos por correo electrónico.

A parte de ello, el PEF emitió varios informes sobre el desarrollo de las visitas:

En el de 14 de febrero indicó que las visitas no se habían desarrollado todos los días señalados, y que cuando se produjeron los encuentros con el menor, se observó una desvinculación de la madre, y la progenitora manifestó que se dieran indicaciones al padre sobre el cuidado del niño. Además, antes y después del encuentro con el padre, el niño se mostraba contento, observándose una interacción normalizada, cercana y afectuosa con él.

De interés resultan los informes emitidos por el PEF el 24 de junio y el 3 de julio de 2021, en los que se refiere que la progenitora acude al servicio mostrándose poco respetuosa con el Equipo Técnico, utilizando un tono de voz elevado, siendo necesario indicarle que ha de mantener un comportamiento adecuado. Del mismo modo verbaliza insultos hacia el progenitor y comentarios en el sentido de que cuando el niño sea más grande lo va a poner en su contra y no lo va a ver, y que si no le pasa la manutención no va a volver a ver al niño. Ante esta situación se le recuerda a la progenitora, que conforme al artº 26 del Decreto 79/2014 de 25 de marzo, todas las personas que acudan al centro han de mantener una conducta adecuada y respetuosa sin que se permita ninguna clase de alteración en la normal convivencia de los menores y los adultos. En todo caso se observará un comportamiento basado en el respeto mutuo y no se llevará a cabo ningún comportamiento violento, físico o verbal.

A la vista de estas pruebas puede concluirse que la ejecutada no ha cumplido el régimen de visitas pactado en la sentencia que se ejecuta, de forma reiterada y consciente, impidiendo que el progenitor pueda contactar con el menor.

Ha de tenerse en cuenta lo siguiente:

(..)" La sentencia como tal ha de ejecutarse en sus propios términos, pues de otro modo las resoluciones judiciales serían estériles, y quedaría afectada la seguridad jurídica. En efecto es unánime la doctrina del T.C sobre la obligatoriedad de cumplir las sentencias y demás resoluciones judiciales firmes de los Juzgados y Tribunales, tal y como dispone el artº 118 de la C.E y tiene declarado la jurisprudencia del Constitucional desde las SS 32/83 , 26/83 y 33/86 . En caso contrario, las decisiones judiciales y derechos que en ellas se reconocen no serían más que unas declaraciones de intenciones, y por tanto, no estaría garantizada la efectividad de la tutela judicial, consustanciales a la cosa juzgada". ( SS.T.C de 8 de febrero de 1993, Sala 1 ª y 17 de enero de 2002 R.T.C 2002/2 , entre otras muchas).

(..)" Dice la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 , y reitera la de 20 de octubre de 2014 , lo siguiente: "Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento de su lugar de residencia en cuanto le aparta de su entorno habitual que se tuvo en cuenta para decidir sobre la medida e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio. 3.- La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil , se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. 4.- Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cuál de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación. La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores". ( S.T.S de 27 de septiembre de 2016 ROJ 4185/2016 ).

Por tanto, deben actuar en la forma que dispone la doctrina que antecede, y además está regulada en el artº 156 del CC:

" La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos.

En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio".

De otro lado, también ha de tenerse en cuenta la doctrina existente sobre el régimen de visitas:

(..)" El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre , con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 92.4 y 8 y del art. 94 CC , que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia"( S.T.S de 16 de mayo de 2017 ROJ 1902/2017 ).

Toda esta doctrina la ha incumplido la ejecutada. La presentación de partes médicos de asistencia del menor no es suficiente para justificar que las visitas no se llevarán a cabo en la forma acordada en la sentencia. Es preciso que el estado de salud del menor impida que salga del domicilio custodio porque así lo estime un facultativo, ya que la afección de enfermedades habituales en niños pequeños no justifica la incomparecencia en el PEF para impedir la comunicación con el otro progenitor. Máxime cuando en este caso no se ha acreditado que el padre esté incapacitado para prestar al menor los cuidados que necesita, y que vienen implícitos en el ejercicio de la patria potestad. Al contrario de los informes del PEF puede inferirse que la interacción del menor con su padre está dentro de la normalidad, y que presenta signos de apego con el mismo. La actitud de la madre en el ejercicio del régimen de visitas acordado en la sentencia, es contrario al interés del menor, principio que ha de regir siempre en las relaciones paternofiliales.

Ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artº 776.1 y 3 de la Lec:

" Los pronunciamientos sobre medidas se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en el Libro III de esta ley, con las especialidades siguientes:

1.ª Al cónyuge o progenitor que incumpla de manera reiterada las obligaciones de pago de cantidad que le correspondan podrán imponérsele por el Letrado de la Administración de Justicia multas coercitivas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 711 y sin perjuicio de hacer efectivas sobre su patrimonio las cantidades debidas y no satisfechas....

3.ª El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas.

Por todo lo que se viene argumentando, se desestima el recurso, confirmando el Auto dictado en la instancia.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante, conforme al artº 398.1 de la Lec. Además, la apelante perderá el depósito constituido, al que se dará el destino legal, si no gozara del Beneficio de Justicia gratuita, conforme a la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ, 1.9.

Vistos los preceptos transcritos