Auto Civil 116/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 7/2023 de 16 de junio del 2023

PRIMERO.- El auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada desestima la oposición a la ejecución instada por la representación de D. Juan Luis declarando procedente seguir adelante la ejecución despachada frente a Dª Benita y otros, imponiendo las costas a dicha parte.

D. Juan Luis impugna la resolución de instancia interesando la nulidad de actuaciones por haberse vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva causándole indefensión, así como por no haber resuelto recursos previamente interpuestos frente al decreto por el que se embargan bienes gananciales, y asimismo impugna dicha resolución por quebrantamiento procesal al no haberse suspendido los plazos para oponerse en tanto se le facilitaban las actuaciones relativas al concurso de acreedores.

Se impugna también la resolución por infracción del artículo 24 de la Constitución al no haber acogido la excepción de litispendencia ni tampoco la prejudicialidad civil alegada, así como por no estimar la falta de competencia del juzgado de lo mercantil para la declaración de la ganancialidad de la deuda origen de la ejecución; y se alega también infracción de los artículos 1362 a 1365 y 1344, todos ellos del Código Civil, así como por la improcedencia de la ejecución de bienes gananciales pendientes de adjudicación en la liquidación del régimen económico matrimonial y la improcedencia de la inclusión en la ejecución de bienes comunes adquiridos bajo el régimen de separación. Impugnando finalmente el pronunciamiento que contiene el auto en materia de costas procesales.

Por la representación de las ejecutada, Dª Benita, se adhiere a los motivos de apelación relativos a la posible nulidad de actuaciones al no haberse apreciado la existencia de litispendencia como tampoco prejudicialidad civil, así como en orden al carácter privativo de la deuda que se reclama. También se interesa la suspensión de las actuaciones por entender que concurre prejudicialidad penal.

Por la representación de la Administración Concursal se interesa la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada; y en el mismo sentido se pronuncia la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

SEGUNDO.- Se alega en primer lugar por el recurrente la nulidad de actuaciones por quebrantamiento de normas procesales, pues refiere que presentó escrito en fecha 27 de octubre de 2021 formulando alegaciones y solicitando la suspensión del plazo otorgado de 10 días hasta que le hiciese entrega de las actuaciones.

Refiere el apelante que se trata de un escrito de alegaciones previsto en el artículo 541 de la ley procesal que se realiza de manera provisional y en el que se solicitaba la suspensión del plazo que concede el artículo 541 de la ley procesal. No obstante, el juzgador de instancia no suspendió el plazo para realizar alegaciones y las actuaciones previstas en el artículo 541 de la ley procesal, sino que además tramitó dicho escrito como oposición al despacho de ejecución.

El motivo no puede ser acogido pues revisada la actuación del órgano judicial se observa que con fecha 30 de junio de 2020 se dicta decreto por el que se decreta embargo por vía de mejora respecto de determinados bienes y se acuerda la notificación al cónyuge de la ejecutada, hoy apelante, a quien se le comunica que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 541 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone de un plazo de 10 días para oponerse a la ejecución por las mismas causas que correspondan al ejecutado.

Posteriormente se dicta nuevo decreto de 10 de diciembre de 2020, también de mejora de embargo, si bien en este decreto nada se dice acerca del plazo de 10 días para alegaciones a que alude el apelante.

De la dicción literal del artículo 541 de la ley procesal, no cabe estimar, como se pretende por el apelante, que en dicho precepto se prevea un plazo para la formulación de alegaciones, pues tan solo en el párrafo segundo, alude al hecho de que el embargo de bienes gananciales deberá notificarse al otro cónyuge, dándole traslado de la demanda ejecutiva y del auto que despache ejecución a fin de que, dentro del plazo que fija pueda oponerse a la ejecución, oposición que podrá fundarse en las mismas causas que corresponden al ejecutado.

De otro lado cabe señalar que cuando el apelante solicitó la suspensión del curso de las actuaciones, dicha solicitud fue denegada por el juzgado de instancia, atendiendo a que no está previsto dicho trámite de suspensión de las actuaciones, sin perjuicio de la conducta procesal que pueda adoptar el cónyuge del ejecutado.

Se mantiene por el actor que se interpuso recurso de reposición frente a la denegación de la suspensión de actuaciones, si bien cabe recordar que la interposición del recurso de reposición no conlleva la suspensión de las actuaciones, como se infiere del artículo 451.3 Ley de Enjuiciamiento Civil.

En todo caso debe ponerse de manifiesto que el hecho de no acceder a la suspensión solicitada hasta tanto se le facilitase al apelante los autos del concurso no supone indefensión al apelante, pues lo actuado en dicho procedimiento no es relevante a los efectos de resolver el incidente de oposición aquí planteado, pues la intervención del apelante es a los efectos previstos en el artículo 541 de la Ley procesal, donde si se ha respetado su derecho a ser oído y poder formular las alegaciones en defensa de sus intereses.

Cabe añadir que el apelante, en su escrito, que califica de "alegaciones", señala en el Suplico del mismo que " no obstante ad cautelam, se realizan las vertidas en el presente escrito, al amparo del artículo 541, el cual ha sido notificado por decreto de fecha 30 de junio de 2020, al que se ha acompañado el auto de fecha 19 de febrero de 2019 ." (énfasis nuestro).

Por lo que no cabe acoger, como se pretende por el recurrente, que el referido escrito de alegaciones no era un escrito de oposición a la ejecución, pues si se realiza tales alegaciones como oposición a la ejecución despachada, según se infiere de lo manifestado en el suplico de dicho escrito.

TERCERO.- Se alega así mismo quebrantamiento de forma por no haber resuelto los recursos interpuestos, y si bien es cierto que ello puede suponer una irregularidad formal, no es menos cierto que, como ya se ha puesto de manifiesto, la interposición del recurso de reposición así como el recurso de revisión carecen de efectos suspensivos, por lo que la no resolución de los recursos no supone una indefensión de la parte, dado que la ley prevé la continuación del procedimiento aun cuando se hayan interpuesto tales recursos.

Como ya se ha señalado, uno de los recursos interpuestos por el apelante era el referido a la no suspensión de la ejecución hasta tanto se le facilitase copia de lo actuado en el procedimiento concursal, dando aquí por reproducido lo manifestado en el fundamento jurídico anterior.

El segundo recurso interpuesto lo era frente al decreto que acuerda la traba de bienes gananciales de fecha 30 de junio de 2020, si bien en dicho recurso se reproducen los motivos que ahora se vuelven a alegar, esto es, se alega la existencia de litispendencia, prejudicialidad civil; se alega también infracción de normas procesales con respecto al Decreto de 10 de diciembre de 2020, en el que se traban bienes privativos de la ejecutada, si bien dicha resolución no era objeto de recurso, pues el ahora apelante tan solo presentó recurso frente al Decreto de 30 de junio de 2020. Se alude también a la falta de competencia del juzgado de lo mercantil respecto de la liquidación de la sociedad de gananciales y se alega el carácter privativo de la deuda por la que se sigue la ejecución.

Tales motivos se alegan así mismo al efectuar la oposición a la ejecución despachada y son debidamente resueltos en el auto ahora impugnado, por lo que no cabe estimar indefensión alguna, pues la parte ha visto resueltos los motivos alegados como fundamento del recurso de revisión interpuesto en el auto que ahora se impugna.

En todo caso, cabe recordar que el artículo 565 de la ley procesal establece que " Sólo se suspenderá la ejecución, en los casos en que la ley ordene de modo expreso, o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución."

Por lo tanto, no concurre ninguna de las causas legalmente previstas para acordar la suspensión de la ejecución.

Así mismo debe señalarse que el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tan sólo prevé la suspensión de la ejecución por prejudicialidad penal, sin que tampoco venga previsto como motivo de suspensión la posible existencia de prejudicialidad civil.

CUARTO.- Se opone por el apelante infracción del artículo 24 de la Constitución, al no haber acogido la excepción de litispendencia, pues señala la resolución impugnada que no concurre dicha excepción de litispendencia, por cuanto ni la acción ejercitada en el presente procedimiento (acción ejecutiva) es la misma que la ejercitada por el cónyuge de la ejecutada en el procedimiento de familia (acción de divorcio y formación de inventario), ni las partes son las mismas en ambos procedimientos, pues en el procedimiento que se sigue en el juzgado de familia, no interviene la parte ejecutante en las presentes actuaciones, por lo que tampoco concurre el requisito de identidad de partes para poder apreciar esta excepción.

Y también mantiene la resolución impugnada que los motivos de oposición, cuando se trata de ejecución de títulos judiciales, vienen tasados en el artículo 556 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que ninguno de los motivos alegados pueda incardinarse en las causas de oposición que prevé dicho precepto.

QUINTO.- Con carácter previo señalar que en el escrito de interposición del recurso de apelación se alude a posible indefensión pues no se le notifica el auto por el que se despacha ejecución, sino el decreto de embargo de 30 de junio de 2020 y el posterior, de fecha 10 de diciembre de 2020 (que acuerda la taba de bienes gananciales y de bienes adquiridos bajo el régimen de separación de bienes). Y que se tenga por anunciada que se interpuso acción de divorcio en fecha 15 de julio de 2021 en la que se solicita la formación de inventario.

Por lo que respecta al hecho de no haberse notificado el auto por el que se despacha ejecución no cabe estimar la indefensión alegada pues el propio apelante, en su escrito de oposición a la ejecución (que denomina de alegaciones) reconoce que le fue notificado el auto por el que se despacha ejecución, pues refiere que con fecha 14 de octubre de 2021 se le hizo entrega de los Decretos por los que se acuerdan los embargos, de fecha 30 de junio y 10 de diciembre de 2020, así como del auto de fecha 19 de febrero de 2019, junto con la demanda de ejecución.

Es por ello que pudo conocer el contenido de dicha resolución, por lo que no cabe estimar la indefensión alegada pues para ello sería preciso que se prive a la parte de ejercitar en debida forma su derecho de defensa con vulneración de los principios de contradicción e igualdad de armas procesales que han de regir el proceso, lo que no sucede en el presente caso.

En el presente caso, como se ha puesto de manifiesto, no cabe apreciar la existencia de una indefensión material en tanto le fueron notificadas las resoluciones citadas (auto por el que se despacha ejecución y decretos que acuerdan la traba de bienes, así como la demanda ejecutiva) por lo que mal puede sostenerse que se le ha impedido al apelante ejercitar los medios de defensa a su alcance.

SEXTO.- Entrando ya a conocer de la posible infracción del artículo 24 de la Constitución, al no haber acogido la excepción de litispendencia, debe rechazarse igualmente dicho motivo pues, como señala la SAP Barcelona (Sección 19ª) 10 octubre 2003 (AC 2003, 1996) " la litispendencia se dirige a impedir la simultánea tramitación de un segundo proceso judicial que conozca de idéntica cuestión o bien se halle vinculado al primero, por ventilarse pretensiones interdependientes o complementarias, mediante la exclusión de este segundo proceso." Y añade que " Lo primero que se desprende de lo expuesto en los precedentes antecedentes fácticos es la imposibilidad de que el primer procedimiento instado, el presente juicio ejecutivo ... -puede verse afectado por lo alegado en el segundo procedimiento instado, ...; pues como ya expusimos la litispendencia se dirige a impedir la simultánea tramitación de un segundo proceso judicial que conozca de idéntica cuestión o bien se halle vinculado al primero, por ventilarse pretensiones interdependientes o complementarias, mediante la exclusión de este segundo proceso."

Destacar así mismo que, para apreciar la excepción procesal de litispendencia hay que computar, no la fecha en que recae la sentencia sino la de la demanda inicial; pues esta excepción se articula en el juicio más moderno por existir otro más antiguo, dado que la preclusión ha de ir referida al proceso posterior con relación al más antiguo, y no a la inversa como sucede en el caso que nos ocupa. Esto es, la excepción de litispendencia debió articularse en el procedimiento seguido ante el juzgado de familia al haberse interpuesto la demanda en la que se insta la liquidación de la sociedad de gananciales con posterioridad al presente procedimiento.

Por último, debe ponerse de manifiesto que no existe violación de la litispendencia, en su concepto de excepción, porque no hay formulada pretensión alguna que permita apreciar la identidad objetiva ni de causa petendi, ni ningún tipo de conexidad prejudicial ( STS nº 1166/2007, de 2 de noviembre).

Y establece la STS 250/1999, de 26 de marzo (RJ 1999, 2367) que " La excepción de litispendencia tiene una finalidad preventiva de evitar que sobre una misma cuestión litigiosa se pronuncien resoluciones contradictorias, de forma tal que la sentencia que se dicte en el primero produzca la excepción de cosa juzgada en el otro."

Esto es, la excepción de litispendencia es consecuencia de la incoación de un proceso que impide que se inicie otro por las mismas partes y sobre el mismo objeto ( STS de 24 de enero de 2000 [RJ 2000, 347]), exigiendo la doctrina jurisprudencial para la estimación de dicha excepción la concurrencia de identidad entre ambos procesos, proyectándose esta necesaria identidad a los sujetos, el objeto y la causa de pedir (identidad subjetiva, objetiva y causal), con lo cual los juicios que entran en juego han de ser de la misma naturaleza. (en este sentido, SAP de Teruel nº 43/2001, 3 de abril (AC 2001, 946).

Además, como sostiene la STS 1179/2004, de 30 de noviembre [RJ 2004, 7861]: " La litispendencia alegada resulta bien y certeramente rechazada por el Tribunal de Instancia con el argumento que se presenta decisivo y es que el pleito en el Juzgado de Jerez es posterior al presente y conforme a la jurisprudencia era en dicho juicio y no en el que nos ocupa (anterior) donde se debió plantear la excepción ( Sentencias de 4-11-1974 , 24-1-1978 [RJ 1978 , 13], 25-2-1992 [ RJ 1992, 1552], 30- 10-1993 [ 1993, 8169], 25-11-1993 [1993, 9135 ], y 8-7-1994 [1994, 6298]), pues la excepción de litispendencia opera en los supuestos de interdependencia y prejudicialidad cuando la decisión de primer pleito vincula y determina el segundo proceso ( sentencia de 25 de julio de 2003 [2003, 5468])."

SÉPTIMO.- Se estima asimismo por el apelante que ha habido infracción del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haberse estimado la excepción de prejudicialidad civil, si bien en este sentido cabe acoger plenamente el razonamiento que mantiene la resolución impugnada en cuanto señala que es fundamental determinar si para resolver sobre el presente procedimiento, cuyo objeto se circunscribe a determinar si los bienes gananciales objeto de embargo, deben o no responder de la deuda por la que se ha despachado ejecución; y partiendo de tal consideración, por el apelante no se acredita que en dicho procedimiento de familia se encuentre pendiente de determinación judicial el que la deuda por la que se despacha ejecución deba considerarse como ganancial o no.

En este sentido reconoce el apelante que dicha deuda no se referencia en la formación de inventario y ello precisamente porque el apelante nunca la ha considerado ganancial.

OCTAVO.- Señalar en todo caso que, para resolver la procedencia o no de la suspensión del pleito civil por la presencia de una cuestión prejudicial civil, ha de tenerse en cuenta que, al igual que sucede con la litispendencia, la posible existencia de prejudicialidad civil debió plantearse en el segundo de los procedimientos iniciado, pues como se desprende de la STS de 12 de diciembre de 2015 " lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al del primero. Por consiguiente, será imprescindible la concurrencia de los siguientes requisitos para que juegue la necesidad de la previa resolución del proceso pendiente, sin que baste el hecho de que entre ambos exista una cierta conexión, objetiva o subjetiva: ...

De lo dicho se desprende, pues, que para que opere la litispendencia impropia o prejudicialidad civil es necesario que exista un proceso previo pendiente, y que la resolución que pueda recaer en dicho proceso anterior sea preclusiva respecto del posterior ( SsTS de 9 de marzo de 2000 , 12 de noviembre de 2001 y 22 de mayo de 2003 ) o, como decía la STS de 4 de marzo de 2002 , "siempre que la acción que se ejercite en el juicio preexistente constituya la base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial"."

NOVENO.- Se cuestiona por el apelante la falta de competencia del Juzgado de lo Mercantil para determinar la ganancialidad de la deuda origen de la ejecución que se sigue frente a la Sra. Benita, por cuanto podría haberse vulnerado el artículo 248 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Debe señalarse en primer lugar qué el Juzgado de lo Mercantil conoce de un procedimiento de ejecución, en tanto que el juzgado de familia conoce de un procedimiento de divorcio, y en el presente supuesto, no sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 248 de la ley procesal por cuanto dicho precepto se refiere a procesos declarativos, y aquí, como ya se ha puesto de manifiesto, no concurren dos procesos declarativos, sino un proceso declarativo y otro de ejecución.

Pero, además, como afirma la resolución impugnada, no se discute la competencia del Juzgado de Familia para la formación de inventario y la ulterior liquidación de la sociedad de gananciales.

La competencia del Juzgado de lo Mercantil viene determinada con base en el artículo 541 de la ley procesal civil al haberse trabado en la ejecutoria bienes de carácter ganancial; bienes que tienen tal carácter en el momento de la traba que deriva de la ejecución de una sentencia en la que se declara la responsabilidad del cónyuge del apelante, responsabilidad derivada del ejercicio del comercio.

Además, como también pone de manifiesto la resolución impugnada, no consta oposición expresa del recurrente al ejercicio del comercio por parte de la persona con la que estaba casada.

En este sentido, como señala el auto impugnado, el artículo 7 del Código de Comercio establece que se presumirá otorgado el consentimiento del cónyuge cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo, y en el presente caso, cabe estimar que el apelante era conocedor de la actividad empresarial que desarrollaba su mujer, sin que conste oposición expresa a dicho ejercicio.

A ello se opone el apelante manifestando que sí mostró su disconformidad a dicho ejercicio empresarial como se deriva del hecho de instar la modificación del régimen económico matrimonial, si bien de lo actuado se infiere que cuando se insta dicha modificación del régimen económico matrimonial, la ejecutada ya había cesado en el ejercicio de su actividad empresarial y, además, ello dista de ser una oposición expresa tal y como exige el artículo 7 del Código de Comercio.

De otro lado, no consta que el otorgamiento de la escritura de capitulaciones matrimoniales obedeciese a la disconformidad del apelante con el ejercicio de la actividad empresarial de su esposa.

DÉCIMO.- Se insiste por el apelante en que las alegaciones van encaminadas a la declaración de que no deben responder de la deuda de la ejecutada los bienes de su cónyuge, esto es, del apelante.

Antes de analizar tales alegaciones, de debe poner de manifiesto que tan solo se traban bienes comunes en el decreto de fecha 30 de junio de 2020, cuales son las fincas registrales NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, todas ellas inscritas en el Registro de la Propiedad nº 1 de Motril, pues el resto de los bienes embargados mediante dicha resolución pertenecen con carácter privativo a la esposa del apelante.

Y en el Decreto de 10 de diciembre de 2020 se embarga el pleno dominio de la mitad indivisa perteneciente con carácter privativo a Dª Benita, de la finca registral nº NUM004 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Granada.

DÉCIMO PRIMERO.- Como ya se señaló, por el apelante se mantiene que la deuda no se referencia en el procedimiento que se sigue ante el juzgado de familia, y más concretamente en la formación de inventario y ello precisamente porque el apelante nunca la ha considerado ganancial.

Y se alega infracción de los artículos 1362 a 1365 del Código Civil, así como del artículo 1344 del mismo cuerpo legal, por cuanto la deuda que se reclama a la ejecutada no puede considerarse ganancial.

En modo alguno pueden compartirse dicha tesis pues es doctrina reiterada que frente a los terceros las deudas contraídas unilateralmente por un cónyuge en el ejercicio de actividades económicas son deudas gananciales, por lo que, en la liquidación, las deudas aún no satisfechas se incluyen en el pasivo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1398.1º del Código Civil.

Son deudas gananciales en cuanto han sido contraídas por un cónyuge que tenía la condición de comerciante, o administrador de una sociedad mercantil ( STS 16 de abril de 2012 [RJ 2012, 5904]), pues siendo el cónyuge administrador de una sociedad mercantil a todas las deudas por él contraídas se le aplica el régimen de responsabilidad de los bienes gananciales con base en el artículo 6 del Código de Comercio y tan solo quedarían excluidas si hubiese existido oposición del cónyuge ( SsTS 21 de julio 2003 ]RJ 2003, 5847] y 29 de diciembre de 2001 [RJ 2002, 3096] y 22 de diciembre de 1995 [RJ 1995, 9432]), oposición que no consta, como ya se ha examinado (FJ 9º).

Y cabe añadir que el otorgamiento posterior de capitulaciones matrimoniales no modifica la responsabilidad de los bienes gananciales, que quedan vinculados a la responsabilidad patrimonial derivada del ejercicio del comercio por parte de uno de los cónyuges, lo que implica la nulidad de cualquier pacto tendente a disminuir o suprimir tal responsabilidad.

DÉCIMO SEGUNDO.- Frente a al argumento que mantiene el apelante cabe sostener que el artículo 541.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil alude a que la demanda ejecutiva se podrá dirigir únicamente frente al cónyuge deudor, si bien el embargo de bienes gananciales se notificará al otro cónyuge, dándole traslado de la demanda ejecutiva y del auto por el que se despacha ejecución a fin de que, dentro del plazo ordinario, pueda oponerse a la ejecución.

Insistir en el hecho de que el artículo 541 concede plazo para oponerse a la ejecución despachada, pero no concede un trámite de alegaciones ni a suspender la ejecución, como se pretende por el apelante.

El apelante solicitó la suspensión de las actuaciones hasta que se le facilitase copia de lo actuado en el procedimiento concursal, lo que legalmente, ni está previsto ni se considera necesario a los efectos de formular la oposición por la traba de bienes gananciales.

Y aun cuando el apelante lo califica como escrito de alegaciones, no es menos cierto que formula oposición, como se desprende del propio encabezamiento del escrito que denomina de alegaciones, de ahí que el juzgado lo tuvo por opuesto; con lo que no cabe estimar una posible indefensión.

Así, el párrafo 2º del artículo 541 establece que " Cuando la ejecución se siga a causa de deudas contraídas por uno de los cónyuges, pero de las que deba responder la sociedad de gananciales, la demanda ejecutiva podrá dirigirse únicamente contra el cónyuge deudor, pero el embargo de bienes gananciales habrá de notificarse al otro cónyuge, dándole traslado de la demanda ejecutiva y del auto que despache ejecución a fin de que, dentro del plazo ordinario, pueda oponerse a la ejecución.

La oposición a la ejecución podrá fundarse en las mismas causas que correspondan al ejecutado y, además, en que los bienes gananciales no deben responder de la deuda por la que se haya despachado la ejecución... Si no se acredita esta responsabilidad el cónyuge del ejecutado podrá pedir la disolución de la sociedad conyugal conforme a lo dispuesto en el apartado siguiente."

En el presente caso, el apelante sostiene que los bienes gananciales no deben responder de la deuda contraída por su cónyuge, parte ejecutada, si bien dicha responsabilidad si queda acreditada como ya se ha matizado, pues se trata de una deuda contraída por el cónyuge del apelante en el ejercicio de su actividad como comerciante, ejercida sin oposición de su cónyuge, con anterioridad al otorgamiento de la escritura de capitulaciones matrimoniales (1365.2 del Código Civil).

DÉCIMO TERCERO.- Por lo que respecta a la solicitud de suspensión de los embargos trabados (aun cuando a, nuestro juicio debiera haberse solicitado la suspensión de la ejecución), tal petición no podría prosperar siguiendo la tesis establecida por la Audiencia Provincial de Madrid, Auto nº 186/2012, Sección 21ª, de 3 de julio, y AAP Madrid, Sección 25ª, nº 157/2012 de 28 de septiembre.

En este sentido dice el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid nº 186/2012, Sección 21ª, de 3 de julio:

" " I. Embargo de bienes gananciales ( artículo 541 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y 1.373 del Código Civil ).

Al cónyuge de quien figure como deudor en el título ejecutivo hay que notificarle la existencia de la ejecución, así como darle traslado de la demanda ejecutiva y del auto que despacha ejecución. Y, dentro de los 10 días siguientes a la notificación, el cónyuge del deudor puede "oponerse" a la ejecución. Pero esta oposición puede ser de dos tipos:

1ª. Genérica: basada en las mismas causas de oposición que puede oponer el deudor ejecutado tendente a la declaración de improcedencia de la ejecución para dejar sin efecto el despacho de ejecución.

2ª. Específica del embargo de los bienes gananciales: en este caso no se pretende que se declare la improcedencia de la ejecución sino tan sólo que se levante el embargo de los bienes gananciales y ello en base a un único y exclusivo motivo de oposición: "que los bienes gananciales no deben responder de la deuda por la que se haya despachado la ejecución".

II. Oposición específica basada en que los bienes gananciales no deben responder de la deuda por la que se haya despachado la ejecución.

En este caso, dentro del proceso de ejecución, se tiene que analizar la naturaleza de la obligación por la que se ha despachado la ejecución. Para lo cual debe partirse de la siguiente distinción fundamental:

1º. Obligaciones de la sociedad de gananciales (aunque únicamente figure uno de los dos cónyuges en el título ejecutivo) de las que responde, frente al acreedor, el patrimonio privativo del cónyuge deudor y todos los bienes de la sociedad de gananciales. Pudiendo, el acreedor, hacer efectivo su crédito, de forma directa e indistinta, tanto frente a los bienes que integran el patrimonio privativo del cónyuge deudor como frente a los bienes que forman parte de la sociedad de gananciales.

2º. Obligaciones meramente privativas del cónyuge que figura en el título ejecutivo, de las que responde directamente y de forma principal, los bienes que integran el patrimonio propio o privativo del cónyuge deudor, y, de forma subsidiaria (tan sólo "a falta o por insuficiencia de los privativos" del cónyuge que figura en el título ejecutivo) los bienes que integran la sociedad de gananciales.

III. Responsabilidad de los bienes gananciales por la obligación privativa del cónyuge que figura en el título ejecutivo.

Téngase en cuenta que, aunque sea de forma subsidiaria, los bienes gananciales también responden de las deudas carentes de la calificación de gananciales y que tan sólo sean privativas del cónyuge que figura en el título ejecutivo. De ahí que, al cónyuge del deudor, para lograr el levantamiento del embargo de los bienes gananciales, no sólo le basta con alegar, en su escrito de oposición a la ejecución, que la obligación no es de la sociedad de gananciales, sino que además debe invocar el principio de "subsidiariedad" de la responsabilidad de los bienes gananciales respecto a la obligación meramente privativa del cónyuge deudor.

Y, más aún, no ha de limitarse a reflejar ese carácter subsidiario de la responsabilidad, sino que ha de indicar y reseñar aquellos bienes privativos de su cónyuge susceptibles de ser embargados (facilitando todos los datos necesarios para llevar a cabo el embargo) que sean suficientes para hacer efectivo el crédito que se ejecuta. Y ello es así porque el cónyuge dispone o debe disponer de ese conocimiento (bienes privativos del deudor embargables) del que carece lógicamente el acreedor

En consecuencia, la constatación de que la obligación ejecutada no es de la sociedad de gananciales sino meramente privativa del cónyuge que figuren el título ejecutivo no conduce sin más a la prosperabilidad de la oposición y levantamiento del embargo de los bienes gananciales, sino que además es imprescindible la constatación de la carencia o insuficiencia de bienes privativos del cónyuge deudor (sin esta última constatación la oposición tiene que ser desestimada sin levantamiento del embargo).

IV. En el escrito de oposición a la ejecución puede el cónyuge del deudor "optar por pedir la disolución de la sociedad conyugal" para el caso de ser la obligación meramente privativa del cónyuge que figura en el título ejecutivo. Pero ello nunca hará prosperar su oposición (no es motivo de oposición) con levantamiento del embargo de los bienes gananciales. Al contrario, la oposición tiene que ser rechazada, continuando el embargo de los bienes gananciales.

Siendo otra la consecuencia jurídica de esta opción. Se dice, al respecto, en el número 3 del artículo 541 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que: "...si..optare por pedir la disolución de la sociedad conyugal, el tribunal, oídos los cónyuges, resolverá lo procedente sobre división del patrimonio y, en su caso, acordará que se lleve a cabo con arreglo a lo dispuesto en esta Ley, suspendiéndose entre tanto la ejecución en lo relativo a los bienes comunes" (se observa cierta contradicción con lo dispuesto en el párrafo primero "in fine" del artículo 1373 del Código Civil : "...éste -el cónyuge del deudor- podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor de la disolución de aquélla").

Pero en el buen entendimiento de que lo que se suspende es la realización del bien embargado y no el embargo en sí del bien ganancial, que continuará embargado hasta que, liquidada la sociedad de gananciales, se haga adjudicación a cada cónyuge de los concretos bienes que la integran. Y, de adjudicarse el bien embargado al cónyuge deudor, con levantamiento de la suspensión, continuará la realización del bien embargado. Mientras que, en caso contrario, de adjudicarse el bien embargado al cónyuge no deudor deberá "sustituirse" ese embargo por otro sobre alguno o algunos de los bienes adjudicados al cónyuge deudor."

DÉCIMO CUARTO.- En todo caso, no cabe confundir la posibilidad que asiste al cónyuge deudor de oponerse a la ejecución alegando que los bienes gananciales no deben responder de la deuda por la que se haya despachado ejecución, con lo realmente pretendido que es el levantamiento de los embargos trabados sobre bienes de carácter ganancial.

Se alude por el apelante a que en el procedimiento de divorcio se incluye en el pasivo de la sociedad legal de gananciales de un crédito a favor del mismo por importe de 354.698,27 € que provocará que los bienes que comportan el activo de la sociedad sean adjudicados al ahora apelante, excediendo incluso un derecho a su favor posterior a la adjudicación que comportará al menos el uso y disfrute la adjudicación del bien que ha constituido el domicilio conyugal que fue adquirido bajo el régimen de separación de bienes, pues el derecho de crédito que el apelante tendría frente a la sociedad de gananciales no quedaría cancelado con la adjudicación del 100% de los bienes gananciales.

Sin embargo, tales alegaciones nada tienen que ver con el objeto de este procedimiento, pues aquí no se discute la existencia de dicho crédito a favor del apelante, crédito que ni siquiera consta le haya sido reconocido, sino que es una mera pretensión formulada por el apelante en el procedimiento de divorcio.

DÉCIMO QUINTO.- Por el apelante se insiste en la infracción de los artículos 1362 a 1365 del Código Civil, así como del artículo 1344 del mismo cuerpo legal, por cuanto la deuda que se reclama a la ejecutada no puede considerarse ganancial, a lo que se adhiere la representación de la ejecutada por estimar que la deuda no pude ser considerada ganancial.

Al hilo de este motivo, se alegan por el apelante diversas cuestiones que poco nada tienen que ver con tal motivo de infracción alegado, como es la imposición de las costas al ahora apelante, así como se cuestiona la consideración de comerciante de su cónyuge, por cuanto estima que no ha ejercido la actividad mercantil de forma habitual, por lo que mantiene que las deudas que originan el embargo de los bienes del apelante son privativas, al no tener su cónyuge la condición de comerciante y, subsidiariamente, faltar el consentimiento de la interesada para obligar los bienes comunes por desconocimiento del ejercicio del comercio por el apelante.

Y por lo que respecta a las alegaciones que efectúa la representación de Dª Benita, relativo al carácter privativo de la deuda con base en los artículos 6 a 11 del Código de Comercio, nos remitimos a lo ya expuesto al analizar dicha cuestión en los fundamentos 9º, 11º y 12º de la presente resolución.

Y cabe añadir que, siendo los bienes trabados de carácter ganancial, los mismos quedan sujetos al levantamiento de las cargas de la sociedad de gananciales, entre las que se encuentran las deudas contraídas por uno de los cónyuges, en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los propios bienes ( artículo 1365.2 del Código Civil), debiendo responder de su pago el cónyuge no deudor con los bienes que se le hubiesen adjudicado al liquidar la sociedad de gananciales ( artículo 1401 del código civil).

Así pues, son deudas que deben ser a cargo de la sociedad de gananciales, por ser anteriores a la fecha en que tiene lugar la disolución de la misma, y por ello deben responder de las deudas contraídas por el cónyuge sí, como ocurre en el presente caso, no son suficientes los bienes privativos para satisfacer aquellas ( artículo 1373 del código civil).

Aun cuando el apelante vuelve a plantear de nuevo la existencia de oposición respecto del ejercicio de la actividad empresarial de la ejecutada, dado que sobre este tema ya nos hemos pronunciado acogiendo los razonamientos que se contienen en el auto impugnado, no procede sino reiterar lo ya expuesto.

DÉCIMO SEXTO.- Alega también la apelante infracción del artículo 541 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señalando que, en el fundamento jurídico cuarto del auto impugnado, se realiza un reconocimiento expreso relativo a la competencia del Juzgado de Familia, si bien sobre esta cuestión ya se ha puesto de manifiesto que en modo alguno el auto impugnado hace tal reconocimiento, manteniendo la competencia de este juzgado para la tramitación de la presente ejecución.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Se opone por el apelante la improcedencia de la ejecución de bienes gananciales pendientes de adjudicación en liquidación del régimen de gananciales, así como la improcedencia de inclusión de bienes comunes adquiridos bajo el régimen de separación de bienes, y se mantiene que se ha desconocido la existencia de un derecho del apelante frente a la sociedad de gananciales por ejecución de un crédito personal de 354.697,27 €.

Sobre este extremo, como ya se ha puesto de manifiesto, y sostiene la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) al impugnar el recurso de apelación, cabe señalar que nos encontramos ante deudas a cargo de la sociedad de gananciales por ser anteriores a la fecha en que tiene lugar la disolución de la misma, liquidación que aún no se ha producido. Es por ello que deben responder de las deudas contraídas por el cónyuge si, como acontece en el presente caso, no son suficientes los bienes privativos para satisfacer aquellas.

Señalar además que no puede olvidarse que el artículo 1401 Código Civil establece que " tras la disolución de la sociedad de gananciales, y mientras no se hayan pagado por entero las deudas de dicha sociedad, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor, y el cónyuge no deudor responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiese formado debidamente inventario judicial o extrajudicial". La interpretación de esta norma ha sido abordada de forma reiterada por la jurisprudencia del T.S.

Entre las sentencias que han estudiado la problemática del embargo de bienes gananciales efectuado con posterioridad a la fecha de disolución del régimen económico matrimonial por deudas a cargo de la sociedad de gananciales cabe citar las de 13 de junio de 1986 (R.J. 3547), de 13 de octubre de 1994 (R.J.7482), de 17 de julio de 1997 (R.A. 6018), de 3 de julio de 1999 (R.J.4902), de 30 de diciembre de 1999 (R.J. 9095), de 1 de septiembre de 2000, de 21 de julio de 2003 (R.J. 5847), 16 de febrero de 2006 (R.J. 641), 7 de junio de 2006 (R.J. 3072) y de 6 de febrero de 2008.

En todas ellas, se alcanza una misma conclusión por parte de nuestro Alto Tribunal: " es cuestión pacífica el carácter ganancial de la obligación para cuyo cumplimiento se procede , nacida del ejercicio del comercio o industria, sin oposición por parte del otro cónyuge; por otro, que dicha obligación nació mucho antes del otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales, por lo que, dadas ambas circunstancias, responden los bienes gananciales del cumplimiento de aquella obligación, responsabilidad que se extiende más allá de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, y de la subsiguiente atribución a uno de los cónyuges del bien objeto de la traba (cfr. SSTS 29-12-1987 [RJ 1987\9656 ] y 15-3-1991 [RJ 1991\2261], entre otras, en relación con el art. 1365,2º del CC ); y por último, que siendo así las cosas, resulta incuestionable la eficacia "ultra vires" de la responsabilidad de la sociedad ganancial, conforme se desprende del artículo 1317 Código Civil en relación con los artículos 1401 y 1402 del mismo cuerpo legal , a la vez que se empaña la condición de tercero de la actora y su legitimación para promover la tercería de dominio.

No obsta a las consideraciones expuestas la modificación del régimen económico matrimonial, dado que la misma, acordada el 22 de noviembre de 2007, es posterior al nacimiento de las deudas que son a cargo de la sociedad ganancial, no pudiendo oponerse la misma a terceros ( art. 1317 Código Civil ), máxime cuando, además, no se liquidó la sociedad de gananciales en los términos previstos en nuestro Código Civil."

DÉCIMO OCTAVO.- Por la representación de la Sra. Benita se impugna la resolución dictada por el Juzgado de lo Mercantil por cuanto dicha resolución no ha acogido la petición de suspensión del curso de las actuaciones al no haberse resuelto sobre la suspensión por prejudicialidad penal; si bien sobre esta cuestión cabe señalar que tal solicitud no ha sido planteada en el incidente de oposición a la ejecución, por lo que no obra en el rollo de apelación referencia ninguna a dicha solicitud, sin que la parte tampoco la haya aportado, desconociéndose el motivo por el que se solicita dicha suspensión y, en su caso, las decisión adoptada al respecto por el Juzgado de lo Mercantil; teniendo en cuenta, así mismo que la misma no ha sido objeto de pronunciamiento por la resolución impugnada.

DÉCIMO NOVENO.- Se impugna finalmente el pronunciamiento en materia de costas pues se alega que existen dudas de hecho y de derecho, dado que el auto impugnado habla de cuestión compleja (FJ 3º), y entiende el apelante que existen serias dudas de hecho y de derecho, que conlleva a aplicar la excepción en la aplicación del criterio de vencimiento objetivo.

Ciertamente la cuestión objeto de controversia no cabe calificarla sino de compleja, por cuanto ha de darse respuesta a diversas cuestiones planteadas de no fácil solución, como la relativa a la responsabilidad de los bienes objeto de embargo y a las incidencias habidas en la tramitación de la ejecución, a lo que no obsta el hecho de haber sido desestimado las alegaciones de los impugnantes.

Así, aun cuando se desestima el recurso interpuesto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede imponer las costas de esta alzada a los apelantes.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,