Auto Civil 60/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 4/2023 de 21 de abril del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Bernarda interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando la vulneración de la Tutela judicial efectiva por infracción e indebida aplicación del artº 237 de la Lec en relación con el artº 179 de la Lec. Al ser la caducidad en la instancia un medio anómalo de terminación del proceso, debe ser interpretado de forma restrictiva, pues afecta al derecho a la Tutela judicial efectiva, de modo que solo podrá decretarse cuando la paralización del proceso se deba a la exclusiva negligencia o pasividad de la parte, y al no cumplirse el deber de impulso procesal de oficio, que incumbe al órgano judicial.

Además, el artº 179.2 de la Lec dispone que si transcurrido el plazo por el que se acordó la suspensión, nadie pidiere en los cinco días siguientes, la reanudación del proceso, el Secretario Judicial acordará archivar las actuaciones y permanecerán en ésta situación mientras no se solicite la continuación del proceso o se produzca la caducidad en la instancia.

La Letrada de la Administración de Justicia no acordó el archivo provisional, y por tanto las partes no recibieron la notificación, a partir de la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artº 237.1 de la Lec, se habrá de computar el plazo de caducidad.

También alegó la infracción de los artºs 179, 236, 238, 216 de la Lec y el artº 91 del CC, en relación con el artº 237 de la Lec, y el "favor filii". En este procedimiento se dirimen los intereses de una hija menor de edad, por lo que, en cualquier caso debe primar la protección de los mismos, dada la indisponibilidad del objeto del proceso y su preferente tramitación de acuerdo a lo que dispone el artº 753 de la misma Lec.

No puede desconocerse que en estos procedimientos no rigen los principios dispositivo y rogatorio y el de congruencia asociado a ellos, con la plenitud de los procesos ordinarios en que se ventilan derechos disponibles. La regulación de las medidas relativas al cuidado de los hijos ha de estar presidida por el principio del "favor filii" con rango constitucional, artº 39 de la CE, y supranacional, La Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 1989, en el sentido de tener que atender en su adopción el beneficio e interés moral y material de los hijos menores por encima de los legítimos intereses de sus progenitores.

Además las medidas que afectan a los hijos menores de edad y que derivan del proceso matrimonial o familiar, deben adoptarse por el tribunal incluso de oficio, y sin necesidad de someterse a los principios dispositivos y de rogación, característicos del proceso civil. El artº 216 de la Lec exceptúa de su aplicación los casos especiales en que la ley disponga otra cosa.

El Tribunal, por tanto, tiene atribuido en esta clase de procesos deberes de impulso procesal, por los intereses de los menores.

Por tanto, ha concurrido una indebida aplicación del artº 237 de la Lec, al no existir el debido impulso de oficio atribuido al Juzgado de Instancia, atendida su propia naturaleza y el principio del interés del menor.

Interesaba finalmente la revocación del Auto conforme a sus pretensiones.

El Juzgado dio traslado del recurso a las demás partes, y el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, alegando que el Auto responde a lo estipulado legalmente, pues ha transcurrido en exceso el plazo de dos años desde la última notificación a las partes, que establece el artº 237.1 de la Lec, y por otro la paralización del procedimiento no es imputable al Juzgado, puesto que eran las partes quienes debieran haber solicitado su reanudación, y ello sin necesidad de que previamente se haya acordado el archivo provisional, al no ser éste requisito indispensable para acordar la caducidad en la instancia.

Interesaba la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés.-

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de la recurrente instando el divorcio de Eutimio.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los litigantes contrajeron matrimonio el 7 de diciembre de 2002, y de dicha unión nacieron dos hijos: Jacinto y Estrella , el NUM000 de 2014 y el NUM001 de 2009, respectivamente.

El matrimonio se rigió por el régimen de gananciales y fijó el domicilio conyugal en DIRECCION000, AVENIDA000 nº NUM002.

A raíz de la denuncia formulada por la actora se incoaron las Diligencias Urgentes nº 59/2016, que se transformaron en el Juicio Inmediato por Delito leve de Injurias, que concluyó con sentencia condenatoria para el demandado, a la pena de 15 días de Trabajos en beneficio de la Comunidad y la prohibición de acercarse a la actora a menos de 200 metros durante tres meses.

Así mismo se solicitaron Medidas Provisionales previas, que se turnaron a este Juzgado con el nº 231/2016, en las que se acordó lo siguiente:

Los hijos menores del matrimonio quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, siendo compartida la patria potestad. El uso de la vivienda familiar se atribuyó a la madre y a los hijos, acordando un régimen de visitas en favor del padre los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20 horas, y las vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad por mitad.

En concepto de contribución a las cargas del matrimonio se estableció la cantidad de 300€, y el abono de los gastos extraordinarios de los menores al 50%.

Los ingresos del Sr Eutimio normalmente no los declara, pues se dedica a la realización de chapuzas y trabajos en el campo, participando en todas las campañas de recogida, y en temporada de bodas y comuniones presta sus servicios en empresas de catering. Dichos ingresos se compatibilizan con la percepción del desempleo y la ayuda familiar.

La actora percibe una prestación contributiva por desempleo por importe de 524,18€ mensuales, que finaliza el 30 de diciembre de 2016.

La Sra Bernarda se ha dedicado durante el matrimonio al cuidado de los hijos, por lo que interesaba la guarda y custodia de los mismos. Las demás medidas que solicitaba eran las acordadas en el Auto dictado en el Procedimiento de medidas provisionales previas, así como el régimen de visitas establecido.

Para los hijos menores se solicitaba una pensión de alimentos de 250€ mensuales para cada uno de ellos, que se actualizaría anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios se abonarían por mitad.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó al Ministerio Fiscal y al demandado. El Ministerio Público negó todos los hechos de la demanda, en tanto que fueran probados, interesando el dictado de una sentencia, en la que se resuelva conforme al interés de los menores.

El demandado formuló escrito de contestación a la demanda, alegando que había un error en cuanto a la fecha del nacimiento del hijo Jacinto, que fue en 2004, no en 2014. Mostraba su conformidad parcial con la demanda, indicando que la condena penal fue un episodio aislado, estando en la actualidad extinguida la responsabilidad penal.

Ambos erraron en la forma de llevar a cabo la ruptura.

En cuanto a los ingresos del demandado, manifestó que había trabajado desde el año 1991 hasta diciembre de 2011 en la construcción. Desde esa fecha, ha estado en desempleo largos periodos de tiempo. En 2016 encontró un trabajo de montador en la empresa ALAMEDA000, trabajando días sueltos, y en los meses de verano. Tiene dificultad para trabajar en el campo por los problemas de comunicación, ya que la actora se quedó con el vehículo común. Negaba realizar trabajos en la economía sumergida, aunque si ha tenido dificultades económicas, debiendo percibir la ayuda de familiares para pagar la pensión de alimentos.

La vivienda familiar fue construida con sus propias manos, poco a poco desde 1997 hasta 2001, y el solar lo adquirió el demandado en 1992.

La actora tiene más ingresos que él porque actualmente trabaja en el Ayuntamiento de DIRECCION000, si bien desconoce su sueldo.

La relación de los menores era muy buena con ambos progenitores, habiendo ayudado para su cuidado los abuelos paternos y maternos.

En cuanto a las medidas interesaba que la patria potestad fuera compartida, al igual que la guarda y custodia de los menores, en cuanto que el padre está plenamente capacitado para su cuidado y atención, además de que estos por su edad cada vez son más independientes. La guarda y custodia se ejercería quincenalmente de domingo a domingo, estableciéndose un régimen de visitas en favor del no custodio los lunes y miércoles por la tarde. En el periodo de vacaciones se suspendería la guarda y custodia compartida, y se disfrutarían por mitad.

La vivienda familiar se atribuye a los menores, teniendo los progenitores un uso alternativo cada quince días. Se oponía a la pensión de alimentos, pero interesaba que se abriese una cuenta común para sufragar los gastos de suministro de la vivienda, a razón de 50€ por cada uno de ellos. Subsidiariamente, si se mantuviese la guarda y custodia de la madre, la pensión sería de 300€ mensuales para cada hijo, a cargo del padre, como se acordó en el Auto de medidas provisionales. Los gastos extraordinarios se harían efectivos por mitad.

En el procedimiento se practicó un informe psicológico a cargo del IML, en el que se concluyó que ambos cónyuges tenían suficiente capacidad para educar a sus hijos de manera adecuada y para cubrir sus necesidades que requieren en el ámbito personal, educativo y emocional.

Se observaba una influencia negativa de la madre en los menores respecto a la figura paterna, que había producido enfrentamientos del menor con aquel. El menor necesita recuperar su papel de hijo y ver a su padre sin interferencias negativas. Los menores necesitaban estar con el padre y que éste se esfuerce por recuperarlos, y los periodos vacacionales por mitad. Por ello la propuesta era la guarda y custodia compartida por semanas alternas.

Emitido el referido informe, se señaló fecha para la celebración de la Vista Oral.

Antes de esa fecha, la representación procesal de la actora presentó un escrito en el Juzgado, solicitando la suspensión de las actuaciones por prejudicialidad penal, en cuanto que en el Procedimiento Abreviado nº 64/2019, que se tramitaba en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Fe, mediante Auto de 24 de septiembre de 2019, se acordó la apertura de Juicio Oral contra Eutimio, por un delito de lesiones en el ámbito familiar, siendo el perjudicado el menor, Jacinto. El Ministerio Fiscal solicitaba la imposición de la pena de 9 meses de prisión, además de la prohibición de aproximarse con la víctima por el tiempo de dos años. Por la acusación particular se solicitaba la inhabilitación para el acusado del ejercicio de la patria potestad por un periodo de dos años. Por todo ello solicitaba la suspensión de la Vista oral, en tanto concluyera el Procedimiento Penal.

Ambos litigantes debidamente representados y defendidos realizaron una comparecencia en el Juzgado, solicitando la suspensión de la vista, por estar en vías de acuerdo.

El Juzgado dictó Auto el 10 de octubre de 2019 acordando la suspensión del procedimiento por el plazo de sesenta días, computados desde el siguiente a la notificación. También se advertía que el curso del proceso se reanudaría si lo solicitaba alguna de las partes.

El 14 de febrero de 2022 se dictó Decreto de caducidad, que se notificó a las partes.

La representación procesal de la actora interpuso recurso de Revisión, alegando la vulneración del derecho a la Tutela judicial efectiva, por infracción e indebida aplicación del artº 237 de la Lec, en relación con el artº 179 de la Lec. Según el Decreto habían transcurrido más de dos años desde la última notificación del Auto de suspensión del procedimiento, que tuvo lugar el 11 de octubre de 2019.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, considerando procedente la caducidad en la instancia, pues habían pasado dos años desde la última notificación a las partes, no siendo imputable la suspensión al Juzgado, ya que se paralizó previa solicitud de las partes sin que hubieran solicitado la reanudación de las actuaciones.

El archivo provisional de las actuaciones no era preciso, pues en cualquier caso vendría a constatar una situación preexistente, y que continuó después durante más de dos años.

El Juzgado dictó Auto el 1 de septiembre de 2022, desestimando el recurso interpuesto, que fue rectificado por el Auto de 7 de septiembre de 2022.

Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- La vulneración del derecho a la Tutela judicial efectiva, y la infracción de preceptos legales, como el 237,179, 236, 238 y 216 de la Lec, en relación con el artº 91 del CC, constituyen los motivos del recurso que nos ocupa.

Como queda dicho, aunque la recurrente interpuso demanda de divorcio contra Eutimio, cuando estaba señalada la Vista Oral, conjuntamente con el demandado solicitaron al Juzgado la suspensión, porque estaban en vías de acuerdo.

El Juzgado dictó Auto el 10 de octubre de 2019 acordando la suspensión del procedimiento por el plazo de sesenta días, computados desde el siguiente a la notificación. También se advertía que el curso del proceso se reanudaría si lo solicitaba alguna de las partes.

El 14 de febrero de 2022 se dictó Decreto de caducidad, que se notificó a las partes.

Para resolver estas cuestiones partiremos de la siguiente doctrina, que ha resumido esta A. P en el Auto de 2 de junio de 2020, Sección Tercera, ROJ 1033/2020:

(..)" Como recuerda la Audiencia Provincial de León (sección 2ª), en Auto de fecha 14 de mayo de 2018 (Auto núm.- 41/2018), la caducidad en la instancia es un medio anormal de terminación del proceso, originado por la paralización de las actuaciones durante el tiempo establecido en la Ley, cuyo fundamento se encuentra en la inactividad exclusiva de la parte demandante y en impedir que el proceso dure indefinidamente, pero en la medida en que afecta a la tutela judicial efectiva garantizada por el artículo 24 de la Constitución , debe ser interpretada de forma restrictiva, por lo que sólo puede acordarse cuando la paralización del proceso se deba a causa imputable a la parte, y no al órgano judicial. Por tanto, para pueda declararse la caducidad de la instancia deben cumplirse dos requisitos: a) que el procedimiento haya permanecido paralizado durante dos años, en el caso de la primera instancia ( artículo 237 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y, b) que este abandono o inactividad sea imputable exclusivamente a la parte ( artículo 238 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues la inactividad imputable al órgano judicial no puede dar lugar a la caducidad. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de mayo de 2006 recuerda que "La caducidad en la instancia presupone inactividad procesal imputable a la parte. Por ello y porque dar al proceso el curso que corresponda es función que el Tribunal debe cumplir de oficio, dictando las resoluciones necesarias, no cabe tener por abandonada la instancia cuando los plazos de caducidad resultan superados por haber omitido el órgano judicial esa impulsión procesal necesaria para llevar adelante la prosecución y tramitación del juicio, aunque ello no hubiera provocado reclamación o protesta alguna de las partes". En efecto, como dice el auto de la Audiencia Provincial de Cáceres de 31 de Octubre de 2019 (Recurso 790/19 ), en el procedimiento civil rige el principio de impulso de oficio ( artículo 179 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "1. Salvo que la ley disponga otra cosa, el Secretario judicial dará de oficio al proceso el curso que corresponda, dictando al efecto las resoluciones necesarias"), de manera que es el órgano judicial quien debe dar curso al proceso de forma activa y no a instancia de las partes. El artículo 236 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe que la falta de impulso del procedimiento por las partes o interesados no originará la caducidad de la instancia o del recurso. Y el artículo 238 excluye la caducidad cuando se deba a fuerza mayor o por cualquier otra causa contraria o no imputable a la voluntad de las partes o interesados. En este sentido la Audiencia Provincial de Madrid (sección 19ª), en sentencia de fecha 14 de enero de 2015 , señala que "Se ocupa la ley de enjuiciamiento civil de la caducidad de la instancia en sus artículos 236 y siguientes bajo la rúbrica de la cesación de las actuaciones judiciales y de la caducidad de la instancia. Parte la ley de un primer dato que es el siguiente: la falta de impulso del procedimiento por las partes o interesados no originará la caducidad de la instancia o recurso, precisamente porque el procedimiento puede ser, perfectamente, impulsado de oficio, desde la propia regulación que para los procedimientos en particular establece la ley de enjuiciamiento; en este sentido dispone el artículo 237 que se tendrán por abandonadas las instancias y recursos en toda clase de pleitos sí, pese al impulso de oficio de las actuaciones, no se produce actividad procesal alguna en el plazo de dos años, cuando el pleito se hallare en primera instancia; plazos que se contarán desde la última notificación a las partes, pues bien, se comprenderá que para que se inicie el plazo de la caducidad es de todo punto necesario que se dé una última notificación a las partes y que, no obstante el impulso de oficio, no se produzca actividad de estas últimas, para recoger el artículo 238 que no se producirá caducidad de la instancia si el procedimiento hubiese quedado paralizado por fuerza mayor o por cualquier otra causa contraria o no imputable a la voluntad de las partes e interesados".

En el mismo sentido, el T.S:

(..)"El artículo 237 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina el abandono de la instancia en toda clase de juicios si, pese al impulso de oficio, no se produce actividad procesal alguna en el plazo de dos años estando el pleito en primera instancia, o en el de un año, si estuviese pendiente de segunda instancia o de casación. ( A.T.S de 7 de septiembre de 2010 ROJ 10833/2010 ).

En idéntico sentido, el Auto de la A. Provincial de Madrid de 19 de julio de 2021 ROJ 5540/2021:

(..)"Conforme al art. 19.1 LEC , los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero, y según el art. 19.4 las partes podrán solicitar la suspensión del proceso, que será acordada por el Letrado de la Administración de Justicia mediante decreto siempre que no perjudique al interés general o a tercero y que el plazo de la suspensión no supere los sesenta días. Según el art. 415 LEC , las partes de común acuerdo podrán también solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el apartado 4 del artículo 19, para someterse a mediación. Y según el art. 179.2 LEC , el curso del procedimiento se podrá suspender de conformidad con lo que se establece en el apartado 4 del artículo 19 de la presente ley , y se reanudará si lo solicita cualquiera de las partes. Si, transcurrido el plazo por el que se acordó la suspensión, nadie pidiere, en los cinco días siguientes, la reanudación del proceso, el Letrado de la Administración de Justicia acordará archivar provisionalmente los autos y permanecerán en tal situación mientras no se solicite la continuación del proceso o se produzca la caducidad de instancia. Es decir, que si bien es cierto que el proceso civil se rige por el principio del impulso procesal de oficio, cuando el proceso esté suspendido por acuerdo de las partes, conforme al art. 19.4, LEC , el proceso solamente se reanuda si lo solicita alguna de las partes y si no lo hacen los autos permanecen en situación de archivo provisional, mientras no se solicite la continuación del proceso, pudiendo operar la caducidad de instancia".

Tendremos en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.

CUARTO.- La suspensión del procedimiento que nos ocupa, se llevó a cabo a instancia de ambas partes, que afirmaban encontrarse en vías de acuerdo.

Desde la última notificación del Auto de suspensión, que tuvo lugar el 11 de octubre de 2019, no se ha solicitado la reanudación del Procedimiento, hasta que el 14 de febrero de 2022 se dictó el Decreto declarando la caducidad en la instancia.

En este caso no se ha dado cumplimiento a lo previsto en el artº 179.2 de la lec:

" 2. El curso del procedimiento se podrá suspender de conformidad con lo que se establece en el apartado 4 del artículo 19 de la presente ley , y se reanudará si lo solicita cualquiera de las partes. Si, transcurrido el plazo por el que se acordó la suspensión, nadie pidiere, en los cinco días siguientes, la reanudación del proceso, el Letrado de la Administración de Justicia acordará archivar provisionalmente los autos y permanecerán en tal situación mientras no se solicite la continuación del proceso o se produzca la caducidad de instancia.

Esto es, el LAJ del Juzgado no dictó el Decreto de archivo provisional, una vez que transcurrió el plazo de suspensión del procedimiento de sesenta días, más cinco días más, a que se refiere el precepto. Pero la omisión no supone la vulneración de la Tutela judicial efectiva, en cuanto que aquella resolución, en caso de haber sido dictada, solo constataría que el procedimiento continuaba en suspenso, por no haberse solicitado su reanudación por cualquiera de las partes en el plazo previsto judicialmente. De hecho se trata de una suspensión provisional, que concluiría, como en éste caso con la caducidad en la instancia, y que por su condición de archivo provisional carece de otras consecuencias, que no sean las previstas en el precepto.

En cuanto al interés del menor, por no haberse continuado de oficio la tramitación del proceso, también es un argumento que ha de desestimarse:

(..)" El interés superior de un niño o una niña difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente general, con abstracción del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta, por lo que los tribunales habrán de gozar de amplias facultades, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto sometido a consideración judicial. En este sentido, las sentencias 426/2013, de 17 de junio ; 660/2014, de 28 de noviembre ; 566/2017, de 19 de octubre ; 579/2017, de 25 de octubre y 705/2021, de 19 de octubre , proclaman que el interés del menor: "[...] es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura [...] sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño". La proclamación de la vigencia de tal interés superior se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo ; 124/2002 , de 20 de mayo ; 71/2004, de 19 de abril ; 11/2008, de 21 de enero ; 176/2008, de 22 de diciembre ; 47/2009, de febrero ; 127/2013, de 3 de junio ; 144/2013, de 14 de julio ; 138/2014, de 8 de septiembre ; 23/2016, de 15 de febrero ; o, más recientemente, 77/2018, de 5 de julio ; 64/2019, de 9 de mayo ; 99/2019, de 18 de julio ; 178/2020, de 14 de diciembre ; 81/2021, de 19 de abril ; 113/2021, de 31 de mayo ), como la desarrollada por esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo ; 438/2021, de 22 de junio ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; y la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 24 de marzo de 1988, caso Olsson ; 28 de noviembre de 1988, caso Nielsen ; 25 de febrero de 1992, caso Andersson ; 23 de junio de 1993, caso Hoffmann ; 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen ; 24 de febrero de 1995, caso McMichael ; 9 de junio de 1998, caso Bronda; 16 de noviembre de 1999, caso E.P. contra Italia ; 21 de diciembre de 1999, caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal ; 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia ; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia ; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas). Valorar cuál es el interés del menor constituye pues el principio o consideración primordial que debe inspirar todas las medidas concernientes a los menores ( SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 ; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2), lo que significa que "todos los poderes públicos -incluido el judicial- deben velar por el superior interés y beneficio de los menores de edad" ( STC 185/2012, de 17 de octubre , FJ 2; en el mismo sentido, SSTC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6 ; 167/2013, de 7 de octubre, FJ 5 ; 186/2013, de 4 de noviembre, FJ 5 ; así como 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4). Dicho principio participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados ( SSTS 76/2015, de 17 de febrero ; 416/2015, de 20 de julio ; 170/2016, de 17 de marzo ; 93/2018, de 20 de febrero ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre , así como STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4), que exige, en cada caso concreto, identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. Y, también, se ha considerado como principio de orden público, dado que en el ordenamiento jurídico nacional e internacional se configura como regla imperativa, que inspira todas las decisiones que deban ser adoptadas. Así, las SSTS 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre , 251/2018, de 25 de abril afirman que "la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público". El Tribunal Constitucional viene insistiendo también en la necesidad de que "todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público" ( SSTC 614/2009, de 28 de septiembre ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2). La STC 141/2000, de 29 mayo , lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". ( S.T.S de 7 de julio de 2022 ROJ 2783//2022 .)

En efecto, el Procedimiento que nos ocupa presenta especiales connotaciones en cuanto que afecta a menores, con las particularidades que expresa el artº 753 de la Lec:

"1. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, los procesos a que se refiere este título se sustanciarán por los trámites del juicio verbal. El letrado de la Administración de Justicia dará traslado de la demanda al Ministerio Fiscal, cuando proceda, y a las demás personas que, conforme a la ley, deban ser parte en el procedimiento, hayan sido o no demandados, emplazándoles para que la contesten en el plazo de veinte días, conforme a lo establecido en el artículo 405.

2. En la celebración de la vista de juicio verbal en estos procesos y de la comparecencia a que se refiere el artículo 771 de la presente ley, una vez practicadas las pruebas el Tribunal permitirá a las partes formular oralmente sus conclusiones, siendo de aplicación a tal fin lo establecido en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 433.

3. Los procesos a los que se refiere este título serán de tramitación preferente siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, persona con discapacidad con medidas judiciales de apoyo en las que se designe un apoyo con funciones representativas, o esté en situación de ausencia legal".

Pero esta especial naturaleza no implica, que suspendido a instancia de los litigantes, con el fin de llegar a un acuerdo, sea el órgano judicial quien haya de instar la continuación del proceso, pues el interés del menor ha de ponderarse en la forma que señala la doctrina que antecede, y en todo caso no puede obviarse que los litigantes podrían haber llegado a plantear el desistimiento, que no precisaría la conformidad del Ministerio Fiscal, conforme a lo previsto en el artº 751 de la lec.

Ha transcurrido el plazo legal de dos años para que opere la caducidad en la instancia del artº237 de la Lec, aún descontando la suspensión de plazos procesales acordada en el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, en la Disposición Adicional Segunda, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 ; así como lo preceptuado en el Real Decreto 537/2020 de 22 de mayo, que derogó la citada Disposición Adicional suspensión de los plazos procesales, con efectos del 4 de junio de 2020.

Por tanto debe mantenerse la declaración de la caducidad en la instancia, desestimando el recurso interpuesto.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( artº 398.1 de la Lec). Así mismo y de conformidad con la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ.1.9, la apelante perderá el depósito constituido al que se dará el destino legal.