Auto Civil 106/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 677/2022 de 08 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Benita interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando la infracción del artº 1 de la LEC y del principio de legalidad procesal, dado que las normas que regula son imperativas e indisponibles las actuaciones procesales.

Deberá aplicarse lo establecido en la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/1992 de 13 de febrero, y en la doctrina del T.S, que delimitan los casos en que deben ser tramitados en el juicio especial matrimonial o en el respectivo juicio Ordinario.

En atención a estos criterios, como la hija estaba próxima a la mayoría de edad cuando se dictó la sentencia, el Juez de instancia debería haber fijado la pensión de alimentos a su favor, y que la misma continuase en lo sucesivo si las circunstancias no cambiasen. Los efectos deberían tramitarse por el procedimiento especial de familia, y solo se producirían desde el dictado de la sentencia que fijase la nueva cuantía, y no desde la interposición de la demanda.

En el Convenio regulador se fijó una pensión de alimentos a cargo del padre, por ello la hija o el padre en su nombre no pueden personarse en el procedimiento matrimonial, sino que se deberá acudir al procedimiento ordinario previsto en la Lec, que corresponda a su cuantía. Así el reconocimiento de una nueva pensión de alimentos, a cargo de la madre, cuando aquella adquirió la mayoría de edad después de ser firme la sentencia de divorcio, debe ajustarse a los presupuestos y requisitos de las normas sustantivas establecidas en los artºs 142 y ss del CC. En cuanto a la legitimación, modificación y exigibilidad en vía ejecutiva, no podrá aplicarse el artº 774.5 de la Lec para los procesos matrimoniales, pues procedía solo la ejecución provisional, conforme se solicitó, por imperativo legal según se desprende del artº 1 de la Lec, y de la interpretación que la Fiscalía General del Estado 1/1992 de 13 de febrero, hace del artº 93.2 del CC, y de los pronunciamientos del T.S.

También adujo la infracción por inaplicación del artº 569 de la Lec.

La querella interpuesta lo era también por maltrato económico, por lo que el despacho de ejecución no cabe incluir una situación tan lesiva para la madre, que la llevase al embargo de su patrimonio para atender los alimentos que la hija mayor de edad no necesita, de forma inmediata, , ni en la cuantía que reclama.

Por todo ello, debió suspenderse la tramitación, pues la competencia para conocer de la decisión correspondía a la jurisdicción penal, al Juzgado de Violencia, no al Civil.

Alegó también la infracción de artº 549.2 de la Lec y del artº 151 del CC, en relación a la no compensación de la cantidad despachada, o en su caso a la pluspetición.

Se despachó ejecución de una resolución equivocada, es decir la sentencia de 28 de abril de 2020, sin que fuera solicitada la subsanación.

Los motivos de oposición son tasados, sin embargo, en este caso se trata de acreditar que se abonó una cantidad excesiva sobre lo verdaderamente exigible, con la finalidad de reducir la misma, solucionando así la controversia sobre una futura devolución de pago de lo indebido, al haberse vulnerado el principio de proporcionalidad.

También se había incurrido en incongruencia procesal, no siendo procedente el despacho de ejecución de forma inmediata y definitiva por aplicación de la norma procesal erróneamente aplicada.

La idea que rige la incongruencia es la de correlación entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el proceso. Debe entrarse a conocer de los motivos que se alegaron en su momento, reproduciéndose los argumentos ya expuestos en el escrito de oposición a la ejecución, en el que se planteaba, entre otras cuestiones, la nulidad del procedimiento, al encontrarse pendiente el procedimiento principal de recurso de casación, y concurrir cuestión prejudicial penal, con los correspondientes efectos que esta determina.

Alegó así mismo la infracción de los artºs 561.1 y 394.1 de la Lec, en cuanto que concurren dudas de hecho y de derecho para que no se impongan las costas.

Terminaba solicitando la revocación del auto y la estimación de los motivos de oposición, apreciándose, en su caso la nulidad de pleno derecho, con retroacción de las actuaciones al momento de la presentación de la demanda.

El Juzgado dio traslado del recurso a la parte contraria, que formuló escrito de oposición, alegando que la sentencia que se ejecuta es firme, porque el T.S no admitió el recurso de casación interpuesto por la otra parte. Las flagrantes vulneraciones de la legalidad denunciadas en sus escritos, no son tales. Todo se resume en excusas para seguir incumpliendo, pertinaz y obtusamente, los términos de las sentencias cuando resulta condenada al pago de alguna cantidad.

La causa alegada en el primer motivo del recurso no tiene encaje en los tasados motivos de oposición que contempla la Ley. Debieron plantearse en el procedimiento principal de que trae causa. De hecho, se alegaron en aquel sin ningún resultado, y vuelve ahora a reproducirlos.

El procedimiento penal se archivó a petición expresa de aquella parte. La apelante reconoce que eligió no insistir en la continuación de tales actuaciones. Incluir de nuevo este motivo no tiene ninguna finalidad jurídica. Lo único que se pretende es dañar la imagen del actor.

Al igual sucede con los restantes motivos de oposición, que nuevamente se reproducen.

Por todo ello solicitaba la desestimación del recurso con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.

La representación procesal de Cosme formuló demanda de ejecución contra Benita, solicitando el despacho de la ejecución por la cantidad de 2.100€, en concepto de principal y otros 600 € que presupuestaba para intereses y costas.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

El 28 de abril de 2021 se dictó sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 en los Autos de Modificación de medidas nº 314/2020, estimando parcialmente la demanda presentada. Entre otros pronunciamientos acordó que la ejecutada contribuiría con la cantidad de 210€ mensuales al pago de los alimentos de la hija, Elisenda, con efectos desde la interposición de la demanda.

Desde que se dictó la sentencia, la ejecutada ha dejado de pagar la cantidad que se le condena, dando lugar a que se presentara una primera demanda ejecutiva, en reclamación de las cantidades adeudadas por pensiones alimenticias, desde marzo de 2020 a julio de 2021. Habiéndose despachado ejecución en los autos de Ejecución forzosa nº 744/2021 de este Juzgado. En virtud de esta nueva demanda se reclaman los meses de agosto de 2021 a mayo de 2022, es decir, 10 meses a razón de 210€, que hacen un total de 2.100€.

Terminaba solicitando el despacho de ejecución y el embargo de bienes suficientes para atender la cantidad reclamada, remitiendo el importe a la cuenta de este Juzgado.

Se acordó el despacho de ejecución, y la ejecutada se personó en el procedimiento, y formuló escrito de oposición, alegando la no concurrencia de los requisitos procesales del artº 551 de la LEC, pues al tratarse de la ejecución provisional de los alimentos de una hija mayor de edad deben ser reclamados por ésta.

La hija no sólo no interpone el procedimiento, sino que desconocía su pendencia, y una vez informada de la ejecución provisional y del embargo trabado, y del grave alcance económico de las consecuencias, manifestó su disconformidad con el mismo. La hija comprende que la madre no puede hacer frente a los gastos ordinarios, provocando incluso el embargo de la vivienda que constituyó el hogar familiar, y que le fue atribuido a ella y a los hijos, sino que es conocedora de la exorbitante cantidad que se reclama, conforme a la sentencia, en proporción a las actuales ganancias de la progenitora, frente a la situación económica del padre.

Conforme al artº 528.3 de la Lec, no podrá oponerse a la ejecución provisional, sino a actuaciones ejecutivas concretas, cuando se entienda que producen una situación absolutamente imposible de restaurar o compensar, mediante el resarcimiento de daños y perjuicios. No puede abonar las deudas que tiene domiciliadas en la cuenta bancaria, donde tiene asociada la tarjeta que utiliza para las compras habituales de alimentos. Proponía la espera de seis meses, mientras consigue revertir su situación económica.

Alegaba así mismo la nulidad del procedimiento, por concurrir en el que trae causa del mismo, además de encontrarse pendiente la sentencia de recurso de casación, y concurrir cuestión prejudicial penal con los correspondientes efectos.

La demanda de Modificación de Medidas, que se presentó en febrero de 2020, adolecía del defecto de aportación de copias, sin que se incorporaran las mismas hasta el mes de julio de 2020, pero sin la presentación de nueva demanda, por lo que no existe escrito iniciador del presente procedimiento, con los requisitos del artº 277 de la Lec.

Se trata de un defecto insubsanable, conforme a la doctrina del T.S y del T.C.

Reiteraba los motivos de nulidad que había alegado a lo largo de las actuaciones: la nulidad de pleno derecho del Auto 265/2021 de 10 de septiembre de 2021, y del mandamiento de pago de 3 de noviembre de 2021, por concurrir la causa 3ª del artº 255 de la LOPJ, al haberse prescindido de las normas procesales, con efectiva indefensión. El auto resolvía la oposición a la ejecución provisional solicitada de contrario, desestimándola, pero olvidando el principio de justicia rogada, confiriéndole a la ejecución provisional, los efectos propios de la definitiva, prescindiendo de lo dispuesto en los artºs 530.4 y 533 de la Lec. Se le conceden al ejecutante únicamente efectos de futuro a la posible revocación de la sentencia, en clara contradicción con la ejecución provisional.

También alegaba la infracción de normas procesales de los artºs 534 y ss de la Lec, por aplicación indebida de los preceptos del artº 538 y ss y concordantes.

Si la sentencia contiene pronunciamientos de contenido patrimonial, procede la ejecución provisional de acuerdo con lo previsto en el artº 525.1.1º de la Lec.

No es admisible que el auto no admita la causa de oposición del artº 528.3 de la Lec, al no poder seguir haciendo sus pagos corrientes, por no encontrarse en el supuesto de la ejecución ordinaria del artº 556.1 de la Lec. En este caso la Ley señala que pueden aplicarse otras medidas que sean posibles, por lo que solicitaba la espera hasta el 15 de diciembre, y una ampliación de seis meses.

El ejecutante consigue un maltrato económico, no siguiendo el Juzgado la agilidad procesal similar a otras resoluciones referentes a las mismas partes.

Además, concurría la prejudicialidad penal, porque no se había suspendido el procedimiento. De otro lado, en el recurso de la sentencia se había solicitado la retroacción de las actuaciones y la nueva celebración del juicio oral, con respecto al legítimo derecho de defensa, quedando afectada por la nulidad todo el procedimiento.

El ejecutante pretende causar un daño económico irreparable, a ella y a los hijos menores que conviven con ella. Tal conducta puede comprenderse en la figura del maltrato económico. Así se indicó en el recurso del Decreto de 12 de julio de 2021, en el que se acordó el embargo de las cuentas corrientes de la ejecutada, dirigiendo contra ella, incluso actos de violencia verbal.

También solicitó la nulidad del mandamiento de pago acordado el 30 de noviembre de 2021, al no ser competente el juzgado, por haberse interpuesto con anterioridad querella ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, por una nueva conducta del ejecutante encuadrable en el maltrato económico. Conforme a la competencia atribuida por la LOPJ a estos juzgados, serían los competentes para conocer del procedimiento.

Subsidiariamente alegaba la pluspetición o compensación. Ya fueron embargadas cantidades en relación con este título, correspondientes a fechas que no eran exigibles, pues en ningún caso pueden ser desde la presentación de la demanda de Modificación de Medidas, de febrero de 2020, cuando las copias no se acompañaron hasta julio de ese año, sin volver a presentar el escrito de demanda. En su caso, lo efectos deben tenerse en cuenta desde la fecha del dictado de la sentencia, y no obstante ya han sido embargadas cantidades en base a ese título ejecutivo.

También alegaba la inexistencia de título ejecutivo por el que se despacha la ejecución, que es la sentencia de 28 de abril de 2020, que se dictó en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 314/2020, que no acompaña con su solicitud, adjuntando en su lugar el auto de 12 de julio de 2021, correspondiente a otra ejecución provisional despachada frente al citado título. Al haber transcurrido el plazo de subsanación, procedería la nulidad de pleno derecho.

Terminaba solicitando la oposición a la ejecución, por ser la despachada contraria a derecho.

El Juzgado dio traslado del escrito al ejecutante, alegando que los motivos de oposición no son ninguno de los tasados en la LEC.

No se trata de una ejecución provisional, sino de una ejecución ordinaria forzosa. La demanda la interpone la persona que tiene a su favor la pensión de alimentos, siendo incierto que la hija beneficiaria final desconozca su existencia. La ejecutada es abogada en ejercicio de más de 30 años, y dispone y habita en una vivienda de más de 200 metros cuadrados, en una urbanización exclusiva de Granada. Aparte cuenta con dos estudios para alquilar, por lo que no puede calificar de exorbitante la pensión de alimentos de 210€ mensuales. También es incierto que tenga embargada la vivienda.

Los motivos de oposición no son los establecidos en la Lec, y en cualquier caso, lo que solicita no es razonable, ni sus motivos se acreditan.

Los motivos de nulidad que alega no son tales, hacen referencia a los autos principales en los que se dictó la sentencia que se ejecuta. Estos argumentos se expusieron en el procedimiento principal y fueron desestimados, tanto por el Juzgado como por la Audiencia Provincial, y, por tanto, no afectan a esta ejecución.

La ejecutada mezcla los procedimientos, creando una enorme confusión.

No se dice qué cantidades han sido reclamadas, ni las que han de ser compensadas.

El artº 549 de la Lec permite que se presente la ejecución ante el Juzgado que dictó la resolución que se ejecuta identificando aquella, sin necesidad de aportarla. Por ello la demanda se admitió a trámite y se acordó el despacho de ejecución.

Terminaba solicitando la desestimación de la oposición.

Finalmente se dictó Auto desestimando los motivos de oposición, y contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos anteriormente.

TERCERO.- Motivos del recurso.

La apelante formula en esta alzada varios motivos, relativos a la infracción de preceptos legales:

En principio se refirió a la infracción del artº 1 de la Lec y del principio de legalidad procesal; a la infracción del artº 569 de la Lec respecto a la competencia para conocer, al concurrir maltrato económico; la infracción de los artºs 549.2 y 151 de la Lec, respecto a la no compensación de la cantidad despachada. En definitiva, interesaba la nulidad de pleno derecho, por estar pendiente un recurso de casación y concurrir la prejudicialidad penal.

Finalmente también recurría el pronunciamiento en costas, en cuanto que concurrían dudas de hecho y de derecho.

El ejecutante se opuso a todos los motivos del recurso, insistiendo en sus pretensiones.

Para resolver todas estas cuestiones, partiremos de lo siguiente:

Nos encontramos en un proceso de ejecución forzosa de la sentencia dictada el 28 de abril de 2021, que se dictó en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 314/2020. Este y no otro es el título que se ejecuta, y el hecho de que no se acompañase con la demanda de ejecución, aportando un Auto de despacho de ejecución de otro procedimiento anterior, no implica la infracción de ningún precepto legal, puesto que, según lo dispuesto en el artº 549 de la Lec.1 y 2:

" 1. Sólo se despachará ejecución a petición de parte, en forma de demanda, en la que se expresarán:

1.º El título en que se funda el ejecutante"...

" 2. Cuando el título ejecutivo sea una resolución del Letrado de la Administración de Justicia o una sentencia o resolución dictada por el Tribunal competente para conocer de la ejecución, la demanda ejecutiva podrá limitarse a la solicitud de que se despache la ejecución, identificando la sentencia o resolución cuya ejecución se pretenda".

De otro lado el artº 550.1.1 de la Lec dispone:

" 1. A la demanda ejecutiva se acompañarán:

1.º El título ejecutivo, salvo que la ejecución se funde en sentencia, decreto, acuerdo o transacción que conste en los autos".

Los preceptos transcritos permiten que no se acompañe el título que se ejecuta, cuando se trata de una resolución, que consta en autos, y está plenamente identificada, y ha sido dictada por el Juzgado o Tribunal al que se dirige, como es el caso que nos ocupa, y ello de conformidad con lo dispuesto en el artº 545.1 de la Lec.

Sentado lo que antecede, diremos que no se trata de la ejecución provisional de la sentencia, sino de la ejecución forzosa ordinaria, que se ha tramitado por las normas establecidas en el Titulo III. Capítulo I, relativo a las disposiciones generales en materia de ejecución, artºs 538 y ss de la Lec.

El hecho de que se hubiera interpuesto contra la sentencia que se ejecuta recurso de casación, no implica que se tratara de una ejecución provisional, habida cuenta lo dispuesto en el artº 774.5 de la Lec:

" 5. Los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta. Si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará por el Letrado de la Administración de Justicia la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio".

Cualquiera que hubiera sido la denominación que las partes dieran a este procedimiento, resultaría indiferente, conforme a lo dispuesto en el artº 1 de la LEC, que consagra el principio de legalidad procesal.

No concurre la incongruencia procesal por el expresado motivo, ni la infracción legal que se postula.

CUARTO.- Otro tanto puede decirse sobre la inaplicación de la doctrina del T.S y de la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/1992 de 13 de febrero, que interpreta el artº 93.2 del CC, y que hace referencia, en último extremo a la legitimación del actor.

La referida Circular expone lo siguiente:

" En este punto el procedimiento que ha de seguirse, la interpretación del párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil como la de todas las normas en general ha de hacerse conforme al artículo 3.1 del citado cuerpo legal y presidida, además, por criterios de gran flexibilidad, con tendencia, siempre que ello sea posible, a apoyar que la fijación de una pensión alimenticia al hijo mayor de edad tenga lugar en el procedimiento matrimonial. Lo contrario podría originar serios perjuicios a esas personas que carecen de medios para subsistir y que serían obligadas a acudir a otros procedimientos para ver satisfechas sus legítimas aspiraciones, algo añadido al trauma originado no pocas veces por la separación o divorcio de los padres. Mas no ha de olvidarse que en determinadas situaciones no será posible evitar que el ejercicio de su pretensión tenga lugar en el juicio de alimentos provisionales que la Ley de Enjuiciamiento Civil regula en los artículos 1.609 y siguientes o en el declarativo ordinario, según los casos. Así pues, frente a la postura maximalista según la cual la reclamación y fijación en su caso de una pensión alimenticia al hijo mayor de edad ha de tener lugar siempre en el procedimiento matrimonial, o ante la que, por el contrario, defiende que en cualquier caso ha de acudirse a los otros procedimientos ya indicados, la solución correcta y prudente pasa por distinguir diferentes supuestos que en la práctica pueden presentarse, así corno por tener en cuenta el momento procesal en que dicha reclamación se plantea. En efecto, no será idéntico el supuesto del hijo que tiene ya cumplidos los 18 años al iniciarse el procedimiento matrimonial, que aquél en el que la mayoría de edad se alcanza durante su tramitación, ni el de cumplir esa edad después de recaer sentencia firme o cuando la causa se encuentra ya archivada tras haberse ejecutado la misma. La solución al problema que abordamos -el procedimiento que ha de seguirse no será tampoco la misma si en la demanda, contestación o, en su caso, reconvención, se solicita alimentos para él que en el supuesto contrario. Y la situación variará sustancialmente según que el hijo mayor de edad ejercite la pretensión alimenticia durante la fase de alegaciones o si, por contra, ello acontece en fase procesal posterior, pues en este caso podría alegarse indefensión por la persona que resulte obligada al pago lo que, obviamente, ha de evitarse. Cuestiones todas ellas que surgirán cuando el procedimiento matrimonial sea contencioso, pues si fuera de mutuo acuerdo, nada impedirá que el hijo mayor de edad suscriba el convenio regulador o muestre su conformidad con el mismo en momento posterior. Analicemos pues, separadamente, cada una de las situaciones ya apuntadas, referidas a los procedimientos contenciosos. a) Que el descendiente sea mayor de edad al iniciarse el procedimiento. Habrá que distinguir dos supuestos según que alguno de los cónyuges haya o no solicitado una pensión alimenticia para él. 1. Si en la demanda, contestación o reconvención se hubiera solicitado una pensión alimenticia para el hijo mayor de edad, éste podrá comparecer y mostrar su conformidad con dicha cantidad o bien otorgar un poder apud acta al progenitor que hubiere solicitado para él la pensión. Si no estuviere conforme por entender que la cantidad debe ser superior, deberá acudir al juicio declarativo ordinario de alimentos definitivos o al juicio de alimentos provisionales"....

Pues bien, la falta de legitimación debió proponerse en el Procedimiento principal, en el que recayó la sentencia que se ejecuta, y así sucedió, siendo desestimada en la instancia, y por vía de recurso. Por lo que resulta improcedente la reiteración en el recurso.

No podía ser de otro modo:

(..)" La sentencia 558/2016, de 21 de septiembre , citada por la recurrente, afirma que "el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la 'extinción de la patria potestad conforme al articulo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar" que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores. "Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 19 enero 2015, Re. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. "Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre ." La sentencia 184/2001, de 1 de marzo , que también cita la recurrente, ya había dicho que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española ", así como que, a tenor de lo dispuesto en el art. 3-1 CC , las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas". ( S.T.S de 19 de febrero de 2019 ROJ 502/2019 .

De otro lado, (..)"- La ley 11/1990, de 15 octubre, añadió el párrafo segundo del artículo 93 CC , incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio. En concreto, establece que "si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código .". La doctrina ofreció varias razones para justificar esta previsión normativa. Ya por economía procesal, para evitar otro proceso, este de alimentos a instancia de los hijos. Ya para evitar que éstos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno de ellos. En cualquier caso daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aun siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de convivir con alguno de sus progenitores.( S.T.S 857/2017 de 7 de marzo ).

Así mismo el T.S en la S de 10 de abril de 2019 ROJ 1252/2019, recoge la doctrina de la legitimación del progenitor para reclamar los alimentos del hijo mayor de edad:

(..)"- A partir de tal dato fáctico resulta de sumo interés traer a colación la sentencia 156/2017, de 7 de marzo , para entender la legitimación de la recurrente para ser perceptora de la pensión alimenticia, aunque destinada a contribuir a las necesidades de tal naturaleza de sus hijos mayores de edad. Afirma lo siguiente: "La ley 11/1990, de 15 octubre, añadió el párrafo segundo del artículo 93 CC , incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio. "En concreto, establece que "si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código ." "La doctrina ofreció varias razones para justificar esta previsión normativa. Ya por economía procesal, para evitar otro proceso, este de alimentos a instancia de los hijos. Ya para evitar que éstos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno de ellos. En cualquier caso daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aún siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de convivir con alguno de sus progenitores. " Este párrafo del artículo 93 CC ha dado lugar a cuestiones muy controvertidas, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial. La que es relevante a efectos del recurso, y de otra parte la más cuestionada, es la relativa a la legitimación del progenitor que reclama alimentos en el proceso matrimonial a favor del hijo que convive con él. "Se ha cuestionado si se trata de una legitimación directa o indirecta, y si fuese esta última si es legitimación por sustitución o legitimación representativa. "Asimismo han existido corrientes doctrinales y jurisprudenciales que han buscado justificación a la legitimación. Destacan las que la basan en las cargas de matrimonio o las que creen que existe un derecho de reembolso del progenitor convivente. "El origen del problema se encuentra en que el artículo 93.2 CC establece como requisitos para su aplicación los siguientes: (i) que los hijos mayores carezcan de ingresos propios, lo que se interpreta por doctrina y jurisprudencia en sentido amplio, esto es, no como una falta total de ellos sino que sean insuficientes; (ii) que los hijos mayores convivan en el domicilio familiar, lo que también ha merecido una interpretación extensa. "El primer requisito no hacen más que reconocer el derecho de alimentos de los hijos mayores en virtud del artículo 143 CC , siendo ellos, pues, los necesitados. "El segundo requisito, que es la novedad, justifica el nuevo cauce procesal para reclamar los alimentos de los hijos mayores, en concreto que se fijen en el proceso matrimonial. "Tiene el precepto la laguna de no concretar, dentro del proceso matrimonial, la legitimación para reclamarlos. "Se echa en falta la existencia de una norma, como sucede en otros ordenamientos, que expresamente conceda legitimación al progenitor conviviente con el hijo mayor de edad para solicitar la contribución del otro en el sostenimiento del hijo. "Así aparece en el artículo 295 del Code Francés, tras la reforma del 11 de junio de 1975, al disponer: "el padre que asuma a título principal la carga de los hijos mayores de edad que no pudieran por ellos mismos satisfacer sus necesidades, podrá solicitar a su cónyuge que le haga una aportación a su manutención y su educación ". "En el mismo sentido lo dispone el artículo 155 del Código Civil Italiano, y dentro de España el artículo 233- 4 del Código Civil de Cataluña , al disponer que la autoridad judicial, "a instancia del cónyuge con quien los hijos convivan", pueden acordar alimentos para los hijos mayores de edad emancipados teniendo cuenta lo establecido en el artículo 237-1. "Prevén, pues, una legitimación directa del progenitor conviviente. "A consecuencia de la citada laguna ha tenido que ser la jurisprudencia la que haya tenido que decidir la cuestión, y así lo hace la sentencia 411/2000, de 24 abril , ampliamente comentada por la doctrina científica y citada en todos los recursos sobre la materia. En el presente litigio la cita tanto la parte recurrente como la recurrida. "En esta sentencia se declara la exclusiva legitimación del progenitor conviviente en lo que se refiere a los alimentos del hijo mayor de edad, pero naturalmente siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el precepto tal como se interpretan jurisprudencialmente. "Por tanto la sentencia 411/2000, de 24 de abril , seguida por la 432/2014, de 12 julio , ha supuesto un cambio del estado de la cuestión al dejar claro que la legitimación la tiene el progenitor que convive con el hijo mayor, que es lo ahora relevante, sin entrar en opiniones doctrinales todas dignas de consideración." Más adelante añade que el hecho de que se decida en el proceso matrimonial sobre los alimentos de los hijos mayores se fundamenta no en el derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, que es indudable, sino "a la situación de convivencia en que se hayan respecto a uno de sus progenitores". Por tanto, desde que los hijos de la recurrente alcanzaron la mayoría de edad, la legitimación de ella para percibir la pensión alimenticia se fundó en la previsión del art. 93.2 CC . 3.- También conviene traer a colación la sentencia 483/2017, de 20 de julio que cita la parte recurrente, y a cuyo contenido, recogido en la enunciación y desarrollo del motivo del recurso, remitimos. .- Apreciese que se afirma pensiones percibidas y se añade "por supuesto consumidas". Y es que el efecto no retroactivo de la modificación de alimentos ( SSTS 26 -marzo- 2014 ; 23 de junio de 2015 y 6 de octubre 2016 ) tiene sus raíces en el carácter consumible de los mismos".

Pues bien, en este caso la demanda de Modificación de Medidas, que concluyó por la sentencia que se ejecuta, la interpuso el actor, solicitando la modificación de las adoptadas en la sentencia de divorcio de 12 de diciembre de 2016, interesando la extinción de la pensión de alimentos establecida en aquella respecto a sus hijos, entre los que se encontraba Elisenda, que a esa fecha era mayor de edad y convivía con el progenitor desde el mes desde enero de 2020. Tal y como se acreditó en el documento que aportó con el escrito inicial, que era un acta de manifestación de la hija en ese sentido, ratificando su postura en la vista oral.

Es por ello, por lo que la sentencia que se ejecuta apreció la legitimación del actor, y así, aunque no es el momento procesal procedente, se mantiene en este procedimiento, al concurrir los requisitos expuestos en el artº 93.2 del CC, y en la jurisprudencia que lo interpreta y ha quedado expuesta, como en la propia Circular de la Fiscalía General del Estado que se invoca.

De ahí que se desestime el motivo del recurso.

Como no puede ser de otro modo se desestiman los que hacen mención a cuestiones que fueron objeto de oposición en aquel Procedimiento, y que planteaban la nulidad de pleno derecho, por no haberse atendido la litispendencia, por el proceso penal interpuesto por la ejecutante por un delito de maltrato económico.

Artículo 569. Suspensión por prejudicialidad penal.

1. La presentación de denuncia o la interposición de querella en que se expongan hechos de apariencia delictiva relacionados con el título ejecutivo o con el despacho de la ejecución forzosa no determinarán, por sí solas, que se decrete la suspensión de ésta.

Sin embargo, si se encontrase pendiente causa criminal en que se investiguen hechos de apariencia delictiva que, de ser ciertos, determinarían la falsedad o nulidad del título o la invalidez o ilicitud del despacho de la ejecución, el Tribunal que la autorizó, oídas las partes y el Ministerio Fiscal, acordará la suspensión de la ejecución.

No concurre en este caso ninguno de los supuestos establecidos por el precepto para que proceda la suspensión del procedimiento, y a mayor abundamiento la recurrente manifestó que no había seguido la continuación del mismo. El Motivo, en cualquier caso tiene que decaer. Otro tanto sucede con el recurso de casación interpuesto contra la sentencia, que fue inadmitido a trámite, como asegura el apelado.

QUINTO.- Nos referiremos a la infracción de los artºs 549.2 y 151 del CC.

De otro lado, respecto a los motivos de oposición a los Títulos Judiciales previstos en el artº 556 de la Lec se establece lo siguiente: " 1. Si el título ejecutivo fuera una resolución procesal o arbitral de condena o un acuerdo de mediación, el ejecutado, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecución, podrá oponerse a ella por escrito alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, laudo o acuerdo, que habrá de justificar documentalmente. También se podrá oponer la caducidad de la acción ejecutiva, y los pactos y transacciones que se hubiesen convenido para evitar la ejecución, siempre que dichos pactos y transacciones consten en documento público. 2. La oposición que se formule en los casos del apartado anterior no suspenderá el curso de la ejecución". Pues bien, esta Sala ha reiterado en múltiples resoluciones la siguiente doctrina: (..)"Como ya se declaró en autos como el de 19 de octubre de 2010, no cabe oponer en sede de proceso de ejecución hechos presuntamente extintivos de la obligación declarada en sentencia y distintos de los que señala la LEC, argumentándose que, amén de que parece incongruente que lo acordado en sentencia se modifique a virtud de un Auto como es el que pone fin a la oposición en sede de ejecución, de admitir tal tesis supondría infringir lo dispuesto en el art. 556 de la LEC , que solo permite oponer, cuando se trata de ejecución de títulos judiciales, el pago o cumplimiento de lo ordenado, que habrá de justificar documentalmente, la caducidad de la acción ejecutiva, y los pactos y transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecución, siempre que dichos pactos y transacciones consten en documento público. Ello no excluye plantear dichas cuestiones en el oportuno procedimiento declarativo a tal efecto establecido, que es el de modificación de medidas al que se refiere el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con todas las garantías procesales y utilización de medios de defensa para debatir la alteración o extinción de dichas medidas y de sus efectos temporales", incluso con el posible efecto retroactivo que pudiera conllevar la extinción de dicha obligación, como tiene señalado esta Sala en los supuestos abordados por las resoluciones de 14 de Septiembre de 2.007, en cuanto a la pensión de alimentos y la de 19 de Septiembre de 2.008 en cuanto a la pensión compensatoria. (Auto de 18 de diciembre de 2020 ROJ 1282/2020).

En cualquier caso, la recurrente no ha probado que proceda la pluspetición, pues no ha determinado a que cantidades se refiere, y si es que fueron solicitadas con anterioridad en otro procedimiento de ejecución del mismo título que el que nos incumbe. De ahí que, en todo caso proceda la desestimación del motivo del recurso.

Hemos de reiterar que nos encontramos en un proceso de ejecución de Títulos judiciales:

(..)" La sentencia como tal ha de ejecutarse en sus propios términos, pues de otro modo las resoluciones judiciales serían estériles, y quedaría afectada la seguridad jurídica. En efecto es unánime la doctrina del T.C sobre la obligatoriedad de cumplir las sentencias y demás resoluciones judiciales firmes de los Juzgados y Tribunales, tal y como dispone el artº 118 de la C.E y tiene declarado la jurisprudencia del Constitucional desde las SS 32/83 , 26/83 y 33/86 . En caso contrario, las decisiones judiciales y derechos que en ellas se reconocen no serían más que unas declaraciones de intenciones, y por tanto, no estaría garantizada la efectividad de la tutela judicial, consustanciales a la cosa juzgada". ( SS.T.C de 8 de febrero de 1993, Sala 1 ª y 17 de enero de 2002 R.T.C 2002/2 , entre otras muchas).

Además, el aspecto de la sentencia que se ejecuta es el impago de la pensión de alimentos de la hija Elisenda, a cargo de la progenitora, por importe de 210€ mensuales, en el periodo comprendido entre los meses de agosto de 2021 y mayo de 2022.

SEXTO.- Se cuestiona el pronunciamiento en costas, por concurrir dudas de hecho o de derecho.

"Como recientemente ha señalado la STS de 20 de enero de 2015 (RC 657/2013 ): "Los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado, como recuerdan las sentencias núm. 597/2006 de 9 junio , y 715/2014, de 16 de diciembre , en la regla de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene". Solo excepcionalmente, en caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de "serias dudas de hecho o de derecho", puede no hacer expresa imposición de las costas. Por tanto, habiendo sido desestimada tanto la demanda como el recurso de apelación, la consecuencia natural era la imposición de las costas a la demandante y recurrente en apelación, y solo muy excepcionalmente, si concurrieran a juicio del tribunal sentenciador serias dudas de hecho o de derecho, procedía hacer un pronunciamiento que no impusiera las costas a ninguna de las partes. [...] En el caso enjuiciado, no se aprecia la concurrencia de la arbitrariedad o manifiesta irracionalidad en la decisión de no revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia, extensa y correctamente motivada por la Audiencia, ni en la de imponer las costas de apelación a la recurrente". ( S.T.S de 10 de marzo de 2015 ROJ 973/2015 ).

En este caso resulta aplicable la anterior doctrina porque no concurren las dudas de hecho o de derecho que alega la recurrente, no teniendo esta consideración los aspectos controvertidos, conforme a las pretensiones diferentes de ambos litigantes, algunas de las que ya fueron resueltas en anteriores procedimientos seguidos entre los mismos, y que en éste se han reiterado innecesariamente.

Por ello resulta aplicable el artº 561.1 de la Lec, que remite al artº 394 para la condena en costas al ejecutado, cuando se desestimen, como es el caso, los motivos de oposición.

Se desestima el recurso, confirmando el Auto dictado en la instancia.

SÉPTIMO.- Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante, artº 398.1 de la Lec. Así mismo la recurrente perderá el depósito constituido, al que se dará el destino legal, Disposición Adicional Décimo Quinta.1.9 de la LOPJ.

Vistos los preceptos transcritos