Auto CIVIL Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 187/2010 de 14 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
AUTO: 00001/2010
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA
N10300
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
N.I.G. 19130 37 1 2010 0100212
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000187 /2010
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: INCIDENTES 0000326 /2007
De: Dolores
Procurador: MARIA DEL PILAR DEL OLMO ANTORANZ
Abogado: Mª JOSE MANGAS DE PISON
Contra: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador: JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR
Abogado: Mª JOSE SERRA CALLEJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS
D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN
A U T O Nº 88/10
En Guadalajara, a catorce de octubre de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Guadalajara, en el procedimiento de Incidente de Oposición ENJ 226/07, en fecha 11 de diciembre de 2009, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimando íntegramente los motivos de oposición formulados por la Procuradora Dª Pilar del Olmo Antoranz en nombre y representación de Dolores contra la ejecución instada por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, mando seguir adelante la ejecución despachada contra los bienes de Dolores y Jaime hasta hacer trance y remate de los mismos y con su producto, entero y cumplido pago a la actora de la cantidad de 11.454,49 del principal e intereses vencidos hasta 28 de enero de 2006 mas los que se devenguen desde dicha fecha hasta el pago al tipo del 29% pactado en la póliza, así como al pago de las costas procesales devengadas, todo ello presupuestado en la cantidad de 3.436,34 euros, a todo lo cual debo condenar y condeno solidariamente a la parte ejecutada.= Procede hacer imposición de las costas del presente incidente de oposición a la ejecución a la parte ejecutada, debiendo minutarse en la ejecución que deberá realizarse, en su momento, con oposición.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes personadas, por la representación de Dª Dolores se presentó recurso de apelación contra la misma. Admitido que fue, puesta de manifiesto la causa a las demás partes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recuso, señalándose para deliberación y fallo el pasado día 13 de octubre.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar resolución.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos, para evitar reiteraciones innecesarias, los de igual clase de la resolución apelada.

Para el adecuado entendimiento de lo que después se dirá se hace imprescindible que señalemos, siquiera someramente, los antecedentes que han propiciado que la causa alcance estado de resolución del recurso que de nos pende en esta alzada, a saber, deducida demanda ejecutiva de título no judicial y tras presentar uno de los ejecutados oposición al despacho ordenado por el órgano judicial, se dicta por éste resolución desestimatoria de dicha oposición alzándose frente a ella la recurrente a través de los diferentes motivos que integran su recurso.



SEGUNDO.- Denuncia en el primero de ellos nulidad del título por falta de notificación del saldo deudor a la ejecutada con infracción del artículo 573.1.3º en relación con el artículo 572.2º in fine de la ley procesal.

En el extenso desarrollo del motivo afirma la apelante que el intento de notificación del saldo deudor que tuvo lugar en la localidad de Loranca de Tajuña, no cumple la exigencia legal toda vez que la apelante no ha residido nunca en dicha población, ni tiene en ella propiedad de ningún tipo, mientras que el coejecutado Sr. Jaime de quien se encuentra divorciada la recurrente, si bien es propietario de una finca en la referida población, sin embargo no reside en ella. Señalaremos primeramente que, en puridad, más que la nulidad del título por falta de notificación del saldo deudor, la alegación vertida por la apelante encontraría encaje en el apartado tercero del número uno del artículo 559 de la LEC, a saber, nulidad radical del despacho de ejecución por no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución. La revisión de lo actuado nos conduce a la misma conclusión que la alcanzada por la juzgadora de procedencia para no apreciar la nulidad que se invoca. No puede argüirse que el domicilio en el que se intentó la notificación por parte de la entidad bancaria en la localidad de Loranca de Tajuña resulte ajeno a los ejecutados. Así se desprende tanto de la diligencia practicada en fecha 6 de junio del año 2.007 en la que constan ambos ejecutados como titulares, como de la fechada a 26 de julio del año 2.008 de la que se deduce que dicho domicilio fue el de la recurrente aunque ya no vive allí. Por otra parte las dificultades para llevar a cabo el requerimiento de pago en el domicilio sito en la calle Fraguas de Madrid ( diligencias negativas fechadas a 5 de noviembre y 19 de noviembre del año 2.008, unidas a no figurar el nombre de la ejecutada en el buzón ), requerimiento que finalmente resultó efectivo con fecha 2 de diciembre del año 2.008, evidencian que en el caso de autos se reputa justificada la actuación de la entidad bancaria cuando trata de notificar el saldo deudor en un domicilio con el que los ejecutados mantenían una cierta vinculación frente a otro, el que aparecía en la póliza, que si bien finalmente se reveló como efectivo de uno de los ejecutados tal circunstancia se puso de manifiesto tras reiteradas actuaciones del servicio común de notificaciones y embargos, sin que de las circunstancias exteriores de la vivienda y para alguien no tan avezado y perspicaz como el funcionario actuante que coligió la ocupación de aquella por la ejecutada a partir de los apellidos de sus hijas recogidos en el buzón, se decía que de las circunstancias exteriores no podía inferirse que, efectivamente, la recurrente residiera en dicho domicilio, todo lo cual abona la decisión adoptada en la instancia al estimar cumplida por la ejecutante la exigencia legalmente establecida, con la correlativa desestimación de este primer motivo del recurso de apelación interpuesto.

En el segundo se denuncia la nulidad del título por falta del documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes, con infracción de lo dispuesto en el artículo 573.1.2º en relación con el artículo 572.2º, ambos de la ley procesal civil. Se sostiene por la recurrente que al tiempo en el que se certifica por la apoderada de la entidad bancaria el saldo deudor posteriormente intervenido por fedatario ( la certificación aparece fechada el 28 de noviembre del año 2.006 ), se decía que al tiempo de aquella certificación sostiene la recurrente que se había abonado la totalidad de la deuda por lo que la certificación no se correspondía con la realidad. También se dice que no fueron tomados en consideración pagos- por vía de ejemplo los que se dicen realizados en el mes de diciembre del año 2.006-, posteriores a la certificación del saldo deudor por la entidad bancaria. El motivo se desestima. Para empezar diremos, como ya hicimos con el motivo anterior, que en realidad la causa de oposición del artículo 559 de la ley rituaria, sería la nulidad radical del despacho de ejecución por no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución. Así las cosas, el propio enunciado del recurso y su posterior desarrollo evidencian la inconsistencia del alegato toda vez que expresamente se admite por la propia recurrente la aportación ( al número 5 de los incorporados con la demanda ), de la certificación que cumple la exigencia legal. Las cuestiones relativas a la falta de acomodo con la realidad de lo certificado por pago del deudor encuentran encaje en otros motivos que igualmente esgrime el recurrente y que después serán examinados por la Sala. Finalmente y respecto de los abonos posteriores al cierre de cuenta y certificación de saldo deudor, de estimarse acreditados, en modo alguno invalidan la certificación emitida sino que habrán de ser tomados en consideración por el ejecutante un vez conocidos, bien al tiempo de la presentación de la demanda ejecutiva, bien en el curso del procedimiento.



TERCERO.- En el tercero de los motivos del recurso se reprocha a la juzgadora, error en la valoración de la prueba con infracción de lo dispuesto en el artículo 217 de la ley procesal. Se afirma que como consecuencia de la firma con otra entidad bancaria ( en este caso el BSCH ) de otro préstamo hipotecario, se transfirió al aquí ejecutante la cantidad de 31.000 euros que tenía por finalidad cancelar los dos préstamos concertados con la entidad BBVA, a saber, el que presentaba un saldo deudor ascendente a 15.178,74 euros que aquí es objeto de ejecución, y el préstamo por el que se adeudaba la cantidad de 15.177,07 euros que fue efectivamente cancelado por la ejecutante siendo muestra, dice el recurrente, de que el total transferido por la entidad bancaria iba destinado a la cancelación de ambos préstamos, que registralmente las hipotecas con las que estaban garantizados fueron efectivamente canceladas. El motivo se desestima conviniéndose también en esta alzada con la juzgadora de instancia en los atinados argumentos que se vierten en la apelada para la desestimación de la oposición. La revisión de lo actuado permite colegir que efectivamente se recibe en la cuenta de la que eran titulares los ejecutados la transferencia de 31.000 euros procedentes del BSCH que se menciona en el recurso, constando igualmente que dicha transferencia tenía por finalidad, inicialmente, cancelar los dos préstamos hipotecarios concertados por los ejecutados. Ahora bien, el examen de la documentación obrante en las actuaciones y en particular el documento nº 1 aportado con el escrito de contestación a la oposición, pone de manifiesto que al día siguiente de recibirse la transferencia en la cuenta de los ejecutados ( día 19 de mayo del año 2.005) se recibe en la entidad bancaria orden de no aplicar la cantidad de 15.178,74 euros a la cancelación del préstamo ahora ejecutado, siendo que dicha orden necesariamente hubo de proceder de quien tenía capacidad de disposición sobre la cuenta, resultando absurdo y contrario al normal discurrir de los acontecimientos, que fuera la propia entidad financiera quien desoyendo la inicial solicitud de los prestatarios, decidiera no aplicar la cantidad referida a la cancelación de uno de los préstamos.

Dicha conclusión se ve corroborada además por la actuación posterior de los ejecutados quienes no solo hacen frente sin protesta o cuestión a las amortizaciones posteriores correspondientes a 4 mensualidades, sino que también realizan disposiciones en efectivo ( extracciones en ventanilla ), por la nada despreciable cantidad de 6.500 euros, todo lo cual en su conjunto considerado evidencia, como así concluyó también la juzgadora de procedencia, que por la razón que fuere los ahora ejecutados decidieron que parte de la cantidad transferida y procedente del préstamo que les fuera concedido por el BSCH, no se destinara a la cancelación de uno de los dos préstamos que tenían concertados con la ejecutante y sin que finalmente obste a lo anterior, la cancelación registral de la hipoteca pues ello con independencia del error que invoca la parte ejecutante, la única trascendencia que tiene es la pérdida de la garantía inhabilitante de la opción de acudir al procedimiento especial de ejecución, sin efecto sobre el propio derecho de crédito, ni sobre la posibilidad de hacerlo efectivo por medio del procedimiento ejecutivo en mérito al título del que dispone la entidad bancaria.

En el cuarto y último de los motivos del recurso solicita la recurrente se declare por esta Sala la nulidad de las cláusulas abusivas del préstamo y en particular, del interés de demora establecido en el 29% y la capitalización de los intereses. Se afirma en primer lugar que el litigioso es un contrato de adhesión en cuya redacción no ha intervenido la ahora recurrente y en segundo lugar y además de lo anterior, el carácter usurario de un interés moratorio del 29%.

Comenzando con la invocación de contrato de adhesión y como ya hemos dicho en nuestra Sentencia de fecha 26 de junio del año 2.008 'el hecho de que nos encontremos ante una cláusula dispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, pese a ello no tiene por qué ser abusiva, considerando únicamente cláusula abusiva la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio 'importante e injustificado' de las obligaciones contractuales, pudiendo o no tener el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares'. En su consecuencia habrá de valorarse si la impugnada resulta o no abusiva para los ejecutados, no sin antes abordar también la tacha de usurario del interés moratorio fijado en el contrato. A tal fin, tiene señalado la A.P.

de Asturias en su Sentencia de fecha 26 de enero del año 2.005 que 'el Tribunal Supremo en la sentencia de 2-10-01 (RJ 20017141) declaró: «Asimismo, la recurrente entiende que el hecho de que los intereses de demora tengan cierto carácter indemnizatorio o compensatorio no obsta a que posean simultáneamente valor retributivo o compensatorio, puesto que, a partir de la fecha de incumplimiento, son los únicos que se devengan y no pueden sumarse a los normales del aplazamiento, aparte de que la Ley de Represión de la Usura y la doctrina jurisprudencial no distinguen, a la hora de calificar un préstamo como usurario, si los intereses 'notablemente superiores' son los del aplazamiento o también los de demora. Tampoco la tesis expuesta en el párrafo precedente es aceptada en esa sede por efecto de que los intereses de demora pactados en este caso son semejantes a los establecidos en Bancos y Cajas de Ahorro por aquel tiempo, y, además, según reiterada doctrina jurisprudencial, la pena pactada, para que sea viable, requiera que se derive del incumplimiento de una obligación principal ( STS de 18 de mayo de 1963 [RJ 19632739]), amén de que la cláusula penal es una promesa accesoria y condicionada, que se incorpora a la obligación principal con doble función reparadora y punitiva ( STS de 7 de julio de 1963), cuya finalidad es la de evitar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de deficiente o tal incumplimiento ( STS de 20 de mayo de 1986 [RJ 19862734]); y corresponde señalar que un importante sector de la doctrina científica sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a estos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago a la mora. En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908». En semejantes términos, la Sección 18 de la AP de Madrid en su resolución de fecha 11 de junio del año 2.008 que excluye la aplicación de la ley examinada a los intereses moratorios 'al efecto hemos de reiterar como en anteriores ocasiones por esta misma Sala, que la citada ley es de aplicación exclusivamente a los intereses remuneratorios, esto es a los intereses ordinarios que se devengan como consecuencia de cualquier operación de préstamo o de crédito, pero no son de aplicación a los intereses moratorios que no tienen como finalidad el remunerar el pago del capital, sino que tienen la condición de cláusula de naturaleza penal, como tal cláusula de naturaleza penal su función es exclusivamente la de asegurar el cumplimiento de las obligaciones aceptadas libremente en el contrato de préstamo o crédito, lo que implica y supone un acicate para el cumplimiento en tiempo y plazo de las obligaciones asumidas, por tanto no puede entenderse comprendida dentro de la citada Ley de Represión de la Usura, al no tener la condición como dijimos antes de remuneración del capital, sino de cláusula penal para forzar el cumplimiento voluntario, por ello y en consecuencia debe decaer este inicial motivo de recurso'.

Descartada pues la posibilidad de reputar usurarios los intereses moratorios pactados por las partes, ello sin embargo no impide abordar el carácter o no abusivo del interés de demora pactado, debiendo destacarse como tras la Ley 7/1998, de 13 de abril (RCL 1998960), sobre condiciones generales de la contratación y modificación parcial de la LGDCU (RCL 19841906), se reputa abusivo la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones. De esta manera para determinar el carácter o no abusivo de una cláusula ha de estarse de modo preferente a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales, según señala el art. 4 núm. 1 de la Directiva comunitaria 93/13/CEE del Consejo, de 5-4-1993 (LCEur 19931071). Considerado lo anterior aparece que el interés del 29% anual establecido como moratorio para el contrato de préstamo indiscutiblemente resulta elevado, pero dicha circunstancia no puede ser suficiente para entenderlo abusivo en cuanto, aun legalmente, se establecen intereses también de notoria importancia, como son los del 20% anual, del art. 20 LCS (RCL 19802295) y que la única limitación legal existente en este campo es la del art. 19. 4 de la Ley de Crédito al Consumo (RCL 1995979, 1426) la cual se halla referida únicamente a los intereses por descubiertos en cuenta corriente que no es el supuesto que nos ocupa, de donde resulta que se permiten intereses superiores en otro tipo de negocios jurídicos bancarios. Para concluir con la desestimación de este último motivo impugnatorio diremos que la finalidad de los intereses de demora no es la de remunerar el capital prestado sino que tienen carácter sancionador, penalizando el impago de lo debido, como cláusula penal disuasoria del incumplimiento del deudor, y, para poder alcanzar este fin disuasorio es lógico que sea más onerosa y establezca un tipo interés más elevado, por lo que atendiendo a las circunstancias concurrentes que se mencionan en la resolución apelada, a saber, firma del contrato de préstamo en el año 1.994 con un interés ordinario del 13% más el 29% de interés de demora, procediéndose a su novación en el año 2.005 fijando un interés variable del 11% y manteniéndose el moratorio, intereses los dichos que no resultan anormales en aquella época, la Sala no aprecia tampoco la concurrencia de circunstancias que hagan conveniente proceder a la moderación de los intereses, lo que comporta la desestimación del último de los motivos de apelación a los que la presente se contrae con la correlativa confirmación de la resolución recurrida, no sin antes recordar que no concierne al litigio la cláusula que la ejecutada tacha de nula en cuanto le impone el abono de las costas judiciales pues en su relación, como evidencia la simple lectura de la resolución impugnada, resulta de aplicación el artículo 539 apartado segundo de la LEC.



CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 ambos de la ley procesal civil, las costas de esta alzada se impondrán a la apelante al haberse producido la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

En su virtud,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 11 de diciembre del año 2.009 dictado por el JPI Nº 2 DE ESTA CAPITAL, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición a la apelante de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. arriba referenciados. Doy fe.