Auto CIVIL Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 224/2011 de 02 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
AUTO: 00115/2011
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA
N10300
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
N.I.G. 19130 37 1 2011 0100251
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000224 /2011
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0000390 /2010
Apelante: Fabio , MINISTERIO FISCAL (ADHERIDO)
Procurador: M ROCIO PARLORIO DE ANDRES
Abogado: VANESA TRENADO GARCIA
Apelado: Ángeles
Procurador: M PILAR ORTIZ LARRIBA
Abogado: LUISA SIMARRO NIETO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS
Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ
A U T O Nº 75/11
En GUADALAJARA, a dos de noviembre de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Guadalajara, con fecha 2 de febrero de 2011, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la oposición planteada por D. Fabio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Francisca Román Gómez, a la ejecución interpuesta por la Procuradora Sra. María Pilar Ortiz Larriba en nombre y representación de Dª Ángeles declarando procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad de tres mil doscientos dieciocho euros y setenta y dos céntimos de euro (3218,72 euros) en concepto de pensión de alimentos y novecientos sesenta y cinco euros y sesenta y un céntimos de euro (965,61 euros) en concepto de intereses y costas. Impónganse las costas al ejecutado'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes personadas, por la representación de D. Fabio se presentó recurso de apelación contra la misma, adhiriéndose el Ministerio Fiscal Admitido que fue, puesta de manifiesto la causa a las demás partes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, señalándose para la deliberación y fallo el día 2 de noviembre de 2011.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar resolución.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de igual clase de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.

Resumen de antecedentes. Se interpone recurso de apelación contra el Auto de fecha 2 de febrero del año 2.011que desestima la oposición deducida frente al Auto despachando ejecución dictado por el Juzgado.

Tres eran las cuestiones que se suscitaban en la instancia, a saber, la cantidad mensual concreta producto de su actualización adeudada por el ejecutado por el concepto de pensión alimenticia; la compensación por dicho ejecutado pretendida al haber satisfecho- dice- mayor importe del que venía obligado por la Sentencia ejecutada y, en fin, las consecuencias que respecto de la obligación de satisfacer alimentos pudiera tener que el menor conviviera con su padre.



SEGUNDO.- Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Sin formulación específica y desarrollado en las alegaciones primera y tercera, arguye el recurrente la procedencia de tomar en consideración- por vía compensatoria-, el exceso satisfecho durante el lapso temporal anterior al que es objeto de reclamación en estas actuaciones. Se desestima.

Para rechazar el recurso bastaría señalar que la resolución recurrida razona con argumentos que ni siquiera cuestiona el apelante en su recurso con lo cual debe entenderse que permanecen incólumes en esta alzada, que de la documental aportada resulta que el niño ha estado sometido a tratamiento de ortodoncia por importe total de 2.400 euros a razón de 100 euros al mes, siendo que este tipo de tratamientos son prolongados en el tiempo pudiendo considerarse probado que parte del dinero que abonaba en exceso el ejecutado se destinaba al pago de dicho tratamiento- al menos en la mitad-, concluye el Auto recurrido.

En lo concerniente a la posibilidad de compensar las mensualidades de alimentos debidas a partir del mes de julio del año 2.008 con el 'exceso' satisfecho hasta dicho mes y durante los años 2.006, 2.007 y parte del 2.008 y sin perjuicio de la falta de sustento fáctico de dicho alegato en mérito a las razones que más arriba hemos señalado, es doctrina reiterada de las Audiencias Provinciales que dicho motivo de oposición no es alegable cuando de la ejecución de títulos judiciales o arbitrales se trata. Así la A.P. de Madrid ( sección 9ª ) en su Auto de fecha 9/3/2006 ponente Sr. Durán Berrocal dice ' (...) El artículo 556-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando de oposición a la ejecución de resoluciones judiciales se trata, no contempla más, en lo que ahora interesa, que el pago justificado documentalmente, sin que por tanto quepa hacer una interpretación extensiva del precepto incluyendo la compensación que pretende la parte recurrente, pues cuando el legislador ha querido incluirla lo ha hecho expresamente como tal motivo de oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales ( artículo 557-1-2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

(...)'. En iguales términos la resolución de la A.P. de Madrid ( sección 22 ) de fecha 28/3/2006 cuando señala que ' (...) Tal intentada alteración se asienta además, en la estrategia del recurrente, en una serie de impetrados créditos del mismo contra la ejecutante que ni han sido determinados judicialmente, ni derivan de documentos con fuerza ejecutiva, en los términos del artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En último término, y en la hipótesis de haber concurrido tales condicionantes legales, tampoco podría operar la impetrada compensación, pues la misma, según previene el artículo 557 de dicho texto legal, sólo es oponible frente a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales, lo que no acaece en el supuesto que examinamos en el que se ejecuta una sentencia, respecto de la cual sólo son admisibles los motivos de oposición que recoge el artículo 556, entre los que no se encuentra el invocado por el recurrente (...).' La AP Valencia, Sección 11.ª, en Sentencia de 3 de noviembre de 2005, señala que en la ejecución de títulos judiciales, el art. 556 LEC, es claro a la hora de recoger los motivos de oposición, entre los que no se encuentra la compensación, que sí aparece en el artículo siguiente, 557, cuando enumera las causas de oposición contra la ejecución de títulos no judiciales. Indica igualmente, con criterio que compartimos, que tampoco puede acogerse la idea sostenida por algunos de que el instituto de la compensación puede incluirse dentro del pago del artículo citado, y ello por dos argumentos: uno de carácter procesal, pues como se constata en el art. 557 LEC se distingue entre pago y compensación, como causas de oposición, con lo cual se observa que en el ámbito de la ejecución el legislador no los equiparaba, por lo que una interpretación sistemática permite concluir que no puede incluirse la compensación dentro del término 'pago' del art. 556; y otro de naturaleza sustantiva, ya que el Código Civil no equipara pago a compensación, aunque los regule bajo el mismo capítulo, ya que el art. 1.156 distingue entre ambas dentro de las formas de extinción de la obligación, y al definirlas y regularlas en los arts. 1.157 y ss.

se recoge el pago, mientras que si queremos determinar el de la compensación, tenemos que ir al 1.195 y ss.

Por tanto, sin necesidad de entrar a analizar su distinta naturaleza jurídica, y sin obviar que las dos producen, cuando se dan los requisitos, la extinción de la obligación, aunque resaltando que este mismo resultado es insuficiente para incluir la compensación dentro del pago a los efectos de formular oposición a la ejecución; al amparo del art. 556 LEC, debe desestimarse el recurso de apelación'.

En nuestro Auto de fecha 26 de septiembre del año 2.007 dijimos 'Como último motivo de recurso interesa el recurrente que se compense la pensión compensatoria con la cantidad que abonó por una deuda de la esposa. Este pedimento encuentra un primer obstáculo de naturaleza procesal, atendido que el artículo 556 LEC sólo contempla como causa de oposición a la ejecución de resoluciones judiciales el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, por lo que resulta discutible que dentro de este motivo de oposición tengan encaje las demás causas de extinción de las obligaciones contempladas en el artículo 1156 CC, entre ellas, la compensación, dado que el pago o cumplimiento a que se refiere la citada norma ha de relacionarse con los preceptos sustantivos correspondientes en sentido estricto, arts. 1157 y 1170 CC, pues si se hubiese pretendido admitir otros casos de cumplimiento de las obligaciones, como oponibles, el artículo 556 citado los hubiera recogido expresamente, como hace en el art. 557 LEC, donde sí admite como motivo de oposición la compensación de crédito líquido que resulte de documentos que tengan fuerza ejecutiva (lo que tampoco sería el caso), frente a la ejecución fundada en títulos no judiciales. En definitiva, trata la LEC de restringir o limitar el ámbito de la oposición, de forma más acusada cuando se trate de la ejecución de un título judicial o arbitral y de transacciones aprobadas judicialmente, a fin de que su ejecución no se convierta en un proceso declarativo en el que deba discutirse la existencia y validez del crédito cuya compensación se pretende, lo que ni siquiera admite el art. 557 que exige documento con fuerza ejecutiva'.



TERCERO.- Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Carente también de formulación específica, afirma el recurrente que el menor convive con él desde abril del año 2.009 reconociéndolo así la propia ejecutante y sufragando el ejecutado la totalidad de sus gastos ordinarios y extraordinarios. Se desestima.

Son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Por tanto en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum').

Las Audiencias tienen por lo tanto una función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia. Dice la STS de 5 de mayo de 1997 'e l motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por 'infracción de doctrina jurisprudencial', sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación 'viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho'. Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia ), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia.Tal como dice la Sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996, el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero: en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia , tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia . La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

Ahora bien, que nuestra función revisora de la valoración probatoria no tenga más límites que los más arriba señalados no supone, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, que no deba partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC). Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE . En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

Decimos cuanto antecede toda vez que la resolución recurrida, valorando la prueba practicada y ofreciendo razones para alcanzar la conclusión que a continuación expondremos- no desvirtuadas tampoco a través del recurso de apelación interpuesto-, concluye que el menor ha pasado a vivir con su padre desde el mes de diciembre del año 2.009 limitándose los meses anteriores ( desde abril ), a permanecer períodos concretos y puntuales con su padre. Así las cosas y si bien es cierto que la madre carecería de legitimación para reclamar el importe alimenticio correspondiente a aquellos períodos en los que ambos progenitores han convenido libre y espontáneamente que el no custodio asuma el cuidado del niño (un gran sector de las Audiencias Provinciales, entre otras citamos Barcelona en resolución de 21 de julio de 2009, Castellón de 22 de abril de 2009 y Granada de 15 de diciembre de 2006, sostiene que la condición de la madre titular de la custodia, respecto de los importes adeudados por pensiones alimenticias a favor de los hijos por razón de nulidad, separación o divorcio, es solamente la propia del administrador de los mismos, con facultades para su reclamación y para determinar el modo de su aplicación a la finalidad para la que vienen destinados.

Sin embargo, esta posición de administradora decaerá en los casos en los que, consentidamente, el hijo perceptor de la pensión haya pasado a convivir de forma estable y prolongada con el otro progenitor, el cual venga ocupándose de los gastos de manutención y demás cuidados necesarios para su formación en los términos en que el artículo 142 del C. Civil define el derecho de alimentos. Supuesto en el cual habrá de rechazarse la legitimación de la madre para la reclamación de las pensiones atrasadas. Dado que, una vez atendida mediante el acogimiento, cuidado y alimento, la finalidad de la prestación por el propio obligado a su pago, sin que conste protesta respecto de su suficiencia u oportunidad en los términos en que se ha venido desarrollando la convivencia entre el padre y el hijo beneficiario, no puede venir aquélla a reclamar ahora su importe, sin que tal pretensión sea considerada carente de interés jurídico. Pues, si la percepción del importe en metálico viene condicionada a su destino para el levantamiento de la carga alimenticia del hijo beneficiario, mal podrá sustentarse el derecho al cobro, cuando tal carga ha sido oportunamente atendida por el obligado de forma adecuada a las necesidades del menor, mediante el mantenimiento del alimentista en su domicilio, como así lo prevé el artículo 149 C. Civil ), si bien ello es cierto, se decía más arriba, en las presentes y tomando en consideración el escrito de la parte ejecutante fechado a 16 de julio del año 2.010, observamos que la reclamación materna comprende únicamente hasta el mes de noviembre del año 2.009.



CUARTO.- Enunciación del tercer motivo del recurso de apelación. No sujeto en su redacción a una titulación específica, cuestiona el recurrente que se le hayan impuesto las costas en la primera instancia alegando que los hechos en los que sustentaba sus pedimentos la ejecutante eran inciertos. Se estima.

No por las razones que se esgrimen en el recurso toda vez que no se trata de que los hechos alegados por la ejecutante fueran inciertos, sino en atención al desarrollo del proceso ejecutivo, consideramos que el recurrente no es merecedor de la imposición de costas en la instancia. No cuestionaremos pues las partes no lo hacen la aplicación del artículo 394 de la ley procesal. Sin embargo ello no determina la imposición de costas. Cierto es que se ha ordenado la continuación de la ejecución, mas no por el importe inicialmente pretendido por Dª. Ángeles y plasmado en el Auto de despacho de ejecución del juzgado de fecha 11 de marzo del año 2.010 ( 5.033,04 euros de principal ), sino por la cantidad de 3.218,72 euros- sensiblemente inferior-, producto de la rectificación que la propia ejecutante hace en su escrito de fecha 16 de julio del año 2.010 y como consecuencia de la oposición previamente articulada por el ejecutado.

Por todo lo anterior en su conjunto considerado estimaremos el recurso de apelación interpuesto únicamente en el particular concerniente a la imposición de costas al ejecutado, que dejamos sin efecto.



QUINTO.- No ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas en esta alzada al haberse estimado en parte el recurso de apelación interpuesto.

En su virtud,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 2 de febrero del año 2.011 dictado por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 6 DE GUADALAJARA, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en lo concerniente a la imposición de costas al ejecutado que dejamos sin efecto, acordando en su lugar no hacer pronunciamiento en su relación ni en la instancia ni en esta alzada. Restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.