Auto Civil 52/2022 del Audiencia Provincial Civil de León nº 2, Rec. 264/2021 de 24 de marzo del 2022

PRIME RO. - Antecedentes.

1.- En los autos de los que dimana el presente Rollo de Apelación, la entidad "Caja Rural de Zamora Coop. de Crédito" presentó demanda de ejecución de títulos no judiciales, constituido por la póliza de Crédito para la Negociación de Letras de Cambio, con un límite de sesenta mil euros (60.000 euros), suscrita en fecha 22 de agosto de 2006, con la ahora demandada la mercantil "Bautista Autotrans, S.L.", como acreditada principal, interviniendo como avalistas o fiadores D. Iván y la mercantil "Inverastor S.L.", alegando que, en virtud de mencionada póliza sobre negociación bancaria, la mercantil "Bautista Autotrans, S.L.", como acreditada principal, y los demandados fiadores solidarios D. Iván y la mercantil "Inverastor S.L.", descontaron en la cuenta de la que es titular en Caja Rural de Zamora, el pagaré por importe de 6.189,16 euros que fue abonado en la cuenta de la mercantil demandada, y que posteriormente puesto al cobro por la demandante, no han sido pagado por el obligado al pago, por lo que se veía obligada a reclamar judicialmente contra la mercantil "Bautista Autotrans, S.L." y los avalistas solidarios con la mercantil acreditada principal, D. Iván y la mercantil "Inverastor S.L.", al no haber sido posible conseguir el pago voluntario por parte del librado, y que a la vista de tales incumplimientos, y en aplicación de lo dispuesto en la cláusula 8ª de la póliza, la actora procedió a resolver anticipadamente la póliza, y con fecha 07/10/2019, se practicó la liquidación de la misma, conforme a lo pactado por las partes en la estipulación Séptima, arrojando un saldo deudor a favor de la actora de once mil trescientos veintiún euros con treinta y ocho céntimos de euro (11.321,38 euros), de los que corresponden: 4.189,16 euros al nominal de los documentos impagados; 324,94 euros a las comisiones de devolución y otros gastos; y, 6.807,28 euros a los intereses moratorios, a la fecha de liquidación practicada, 07.10.2019, y que practicada la liquidación, la actora, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 571 y siguientes de la L.E.C., procedió en fecha 07.11.2019 a notificar la misma a los fiadores de la acreditada y a la propia acreditada principal, mediante el envío de burofax con acuse de recibo.

2.- Por auto de fecha 5 de diciembre de 2019, se acuerda «despachar orden general de ejecución de título indicado a favor de la ejecutante, CAJA RURAL DE ZAMORA COOPERATIVA DE CREDITO, frente a BAUTISTA AUTOTRANS, S.L., y frente los fiadores INVERASTOR, S.L., Iván , parte ejecutada, en forma solidaria, , por importe de 11.321,38 euros en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, más otros 3.300 euros que se fijan provisionalmente en concepto de intereses y costas que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y las costas de ésta, sin perjuicio de su posterior liquidación"

3.- La entidad "Bautista Autotrans S.L.", D. Iván y la mercantil "Inverastor S.L.", se opusieron a la ejecución despachada formalizando oposición a la misma, alegando, como motivos, a) la nulidad radical del despacho de la ejecución por no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigibles para llevar aparejada ejecución en los arts 550, 572.2 y 573.1.3º LEC o infringir el art. 520 LEC en relación con el art 517.2 5º LEC al despacharse ejecución pese a no acompañarse a la demanda ejecutiva por saldo de cuenta documento alguno que acredite haberse notificado a los dos fiadores solidarios previamente a este proceso la cantidad exigible; b) Nulidad radical del despacho de la ejecución por no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigibles para llevar aparejada ejecución en los arts. 572.2 y 573.1.2º y 2 de la LEC o infringir el art. 520 LEC en relación con el art 517.2 5º LEC al despacharse ejecución pese a no acompañarse a la demanda ejecutiva por saldo de cuenta documento fehaciente alguno que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el titulo ejecutivo, ni los justificantes de las diversas partidas de saldo y abono; c) Inexistencia de relaciones comerciales entre Bautista Autotrans S.L. y Metalurgia Vasco Leonesa S.L., no constando a la demandada se haya presentado al cobro y haya sido devuelto ningún efecto por importe de 6189,16 € y que fuera pagado en parte (2000 €) y con fecha de vencimiento 10.05.2013; d) Subsidiariamente y, para el caso de que por cualesquier consideración no se estimase el anterior motivo por inexistencia de la deuda, se invoca expresamente la pluspeticion y/o pago por inclusión de conceptos indebidos en la demanda ejecutiva, que no proceden - tipo de interés de demora aplicado -; y e) Carácter usurario de los intereses de demora aplicados.

4.- Por diligencia de ordenación de fecha 29 de enero de 2020, al haberse invocado como motivos de oposición defectos procesales prevenidos en el artículo 559.1 de la L.E.C. (nulidad radical por no acompañarse liquidación notificada conforme al 572), y de conformidad con lo prevenido en el artículo 559.2 de la L.E.C., se acordó conceder traslado al ejecutante para que en término de cinco días pudiera formular alegaciones sobre los mismos.

5.- La parte ejecutante presentó escrito en el que, respecto al motivo de oposición procesal que alega la demandada de que no se acredita cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 573.1,3, referido a no aportar documento que acredite haber notificado la cantidad exigible con carácter previo a la interposición de la demanda, se alega que la póliza de crédito como título ejecutivo, reseña como domicilio de la acreditada principal, "Bautista Autotrans S.L." el apartado de correos nº 132 de Astorga y a dicho domicilio se le remitió comunicación previa de saldo deudor, por medio de burofax que fue recogido por su apoderado y Administrador D. Iván, y que a los avalistas, el propio Sr Iván y la Mercantil "Inverastor S.L." de la cual también es administrador el citado Sr Iván, se designó en la póliza como domicilio en C/ DIRECCION000 NUM000 de Astorga, a cuyo domicilio Caja Rural remitió igualmente burofax comunicando saldo deudor y los mismos no fueron recogidos por sus destinatarios pese a hacer consignar el empleado de correos que había dejado aviso y que, dicho argumento resulta insuficiente, pues el Sr Iván, representante él mismo de las mercantiles prestataria y avalista, si recogió el burofax comunicando el saldo deudor, entendiéndose darse por notificado no solo en representación de la acreditada, sino también de él mismo y de la otra mercantil fiadora, "Inverastor S.L.".

Poste riormente, por diligencia de ordenación de 18 de febrero de 2020 se tuvo por no presentado el anterior escrito de impugnación de la parte ejecutante por la falta de traslado entre procuradores del escrito de impugnación, tal como exige el artículo 276 de la LEC "si bien esta consecuencia en nada afecta al auto que desestima la oposición por cuestiones procesales" que se había dictado.

6.- Con fecha 11 de febrero de 2020 se dicta Auto que acuerda desestimar la oposición por defectos procesales y dar traslado a la parte ejecutante para que en el plazo de cinco días pueda impugnar la oposición a la ejecución por los motivos de fondo alegados por la parte ejecutada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 560, párrafo primero de la L.E.C.

7.- La parte ejecutante presentó escrito en el que, respecto al motivo de oposición de fondo fundado en no acompañarse a la demanda ejecutiva por saldo de cuenta documento fehaciente alguno que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el titulo ejecutivo, ni los justificantes de las diversas partidas de saldo y abono del art. 573.1.2º y 2 de la LEC, alega que dicho motivo debe decaer pues con la demanda ejecutiva se ha acompañado, todos los documentos a que se refiere el artículo 550 de la LEC y además como doc nº 2 de la demanda, liquidación efectuada ante Notario acreditativa de que la liquidación se ha practicado en la forma pactada por las partes.

8.- Con fecha 22 de febrero de 2021 se dicta Auto del siguiente tenor literal: «DECIDO: Desestimar la oposición formulada por la mercantil BAUTISTA AUTOTRANS, S.L., D. Iván y la mercantil INVERASTOR, S.L., y declarar procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad despachada con expresa imposición de costas a la parte ejecutada».

9.- Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación de "Bautista Autotrans S.L.", Don Iván e "Inverastor, S.L.".

10.- La parte ejecutante, "Caja Rural de Zamora Coop. de Crédito" se opone al recurso e interesa su desestimación y la integra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Intereses de demora. Usura.

Por la parte recurrente, y como primer motivo de recurso, denuncia la infracción de los arts. 1 y 3 de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 , así como la jurisprudencia que lo interpreta.

Señala la recurrente que la juzgadora no analiza ni ha valorado lo más mínimo una cuestión esencial y determinante del fallo a adoptar, a saber el también alegado carácter usurario del tipo de interés de demora reclamado del 25 %.

La recurrente entiende que se trata de un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

En el presente caso en la póliza de crédito para la negociación de letras de cambio, efectos de comercio, documentos u otros soportes, suscrita entre las partes, se pacta un interés de morosidad del 25%. En cuanto a los intereses por los efectos presentados al descuento, concretamente el pagaré librado por Metalurgia Vasco-Leonesa, por importe de 6.189,16 euros, y según resulta de la liquidación aportada por la parte ejecutante con su escrito de impugnación a la oposición, se aplica un T.A.E. 6,903%.

Dice la STS 189/2019, de 27 de marzo que "La jurisprudencia sobre la aplicabilidad de la Ley de Usura a los intereses moratorios se encuentra compendiada en la reciente sentencia 132/2019, de 5 de marzo :

"Como regla general, la jurisprudencia de esta sala, representada, verbigracia, por las sentencias 869/2001, de 2 de octubre ; 430/2009, de 4 de junio ; y 709/2011, de 26 de octubre , considera que, dada la distinta naturaleza de los intereses remuneratorios y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Usura, pues cuando en ella se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, en la que el interés remuneratorio es el precio del préstamo ( sentencia 44/2019, de 23 de enero ). Mientras que los intereses moratorios sancionan un incumplimiento del deudor jurídicamente censurable, y su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al deudor al cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le producirían el impago o la mora.

"No obstante, en algún caso ( sentencias 422/2002, de 7 de mayo , y 677/2014, de 2 de diciembre ), también se han reputado usurarios los intereses moratorios, pero no aisladamente considerados, sino como un dato más entre un conjunto de circunstancias que conducen a calificar como usurario el contrato de préstamo en sí: la simulación de la cantidad entregada, el plazo de devolución del préstamo, el anticipo del pago de los intereses remuneratorios, el tipo de tales intereses remuneratorios, etc".

En nuestro caso, al igual que en el precedente que acabamos de citar, el carácter usurario del préstamo no se hacía depender sólo o principalmente del interés de demora, sino que se fundaba sobre todo en otros datos como son: que se recibió una suma inferior a la que aparecía en la escritura de préstamo, lo que no se acreditó; que el interés remuneratorio del 10% era notablemente superior al normal del dinero, que en aquel momento para los préstamos hipotecarios era del 5,99%; y que cuando se firmó el préstamo el prestatario se encontraba en una situación de angustia económica, lo que la sentencia de apelación declara no acreditado. La mención a los intereses moratorios se utilizaba como un dato más para reforzar la argumentación".

En el presente caso, descartada la concurrencia de cualquier otra circunstancia, que tampoco se alega, y no siendo tampoco el interés remuneratorio del 6,903% aplicado a la operación de descuento notablemente superior al normal del dinero, el dato del interés moratorio, en sí mismo y aisladamente considerado, no es suficiente para declarar la nulidad de la totalidad de la póliza de crédito como usuraria.

Es por ello que el motivo de recuso debe ser rechazado.

TERCERO. - Saldo deudor.

Como segundo motivo de recurso, se alega la inexistencia de deuda alguna, al no deberse lo reclamado como principal, ni adjuntarse los comprobantes de las partidas que integran la cuenta contable. A este respecto se señala que no coincide la liquidación de cuenta presentada con la demanda con el extracto bancario presentado en cuanto a los conceptos de principal e intereses supuestamente debidos y reclamados y su importe, y así el pagare que reclama la entidad bancaria actora nº NUM001 no aparece como debido en el extracto de la cuenta asociada a la póliza de crédito litigiosa adjuntado como documento nº 4 al escrito de impugnación de la oposición por motivos de fondo presentado de contrario en fecha 21.02.2020, pues según el mismo el pagare supuestamente debido y reclamado tiene como número de serie otro distinto, a saber el nº NUM002.

Con fecha 22 de agosto de 2006, "Caja Rural de Zamora Coop. de Crédito" suscribió con la ahora demandada, la mercantil "Bautista Autotrans, S.L.", como acreditada principal, interviniendo como avalistas o fiadores D. Iván y la mercantil "Inverastor S.L.", una la póliza de crédito para la negociación de letras de cambio, efectos de comercio, documentos u otros soportes, con un límite por importe de 60.000 €, estableciéndose en la condición general primera, que "El/los ACREDITADO/S se obligan a reintegrar a ENTIDAD las cantidades que le resulten debidas como consecuencia de los descuentos, negociaciones y anticipos de cualquier tipo que en virtud de este crédito, se efectúen por dicha ENTIDAD, así como los intereses y comisiones que se devenguen a su favor", y en la segunda que "El/los ACREDITADO/S responde/n: A) Del buen fin de las letras de cambio que la ENTIDAD tenga descontadas o negociadas o en lo sucesivo descuente o negocie , hayan sido o no protestadas y en las que el/los ACREDITADOS figure/n como librador/es, endosante/s, aceptante/s , o avalista/s, obligándose el/los ACREDITADOS a pagar aquellas, sin reparo alguno, en cuanto resultasen impagadas. La falta de pago de las letras se acreditará mediante los oportunos protestos o justificantes de la devolución pertinentes. Sin embargo, cuando se trate de letras de cambio sobre términos municipales carentes de Banco establecido o que contengan la expresión "sin gastos" o que estén domiciliadas en el extranjero la ENTIDAD no vendrá obligada al protesto, entendiéndose justificada la falta de pago por la mera tenencia de la letra con posterioridad a la fecha en la que, con arreglo al código de Comercio, debió quedar satisfecha. El/los ACREDITADOS admiten expresamente estos casos de excepción de protesto, declarando que su responsabilidad alcanza también estas letras. B) EI buen fin. y en los mismos términos expresados anteriormente de cualquier documento que tenga descontado o negociado o, en el futuro, descuente o negocie ENTIDAD a el/los ACREDITADOS". Y en la condición general séptima se establece "Ejecución. El presente Contrato es formalizado con la intervención del Fedatario Público, lo que se señala a los efectos de constituir documento ejecutivo, de conformidad con lo establecido en el nº 2, 4º y 5º del artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La exigibilidad de la deuda en juicio se hara acompañando a la presente póliza el extracto de la Cuenta Especial anteriormente reseñada. La cantidad que figure en dicha Cuenta Especial se considerara liquida a los efectos del artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que se justifique mediante certificación librada por la ENTIDAD sancionada con diligencia o certificación bastante del fedatario público, en la que se haga constar que el saldo indicado en dicha cuenta coincide plenamente con el que aparece y se desprende de la contabilidad de la ENTIDAD y se ha practicado la liquidación en la forma pactada por las partes. Los derechos y acciones que se genera a favor de la ENTIDAD, por consecuencia del presente Contrato, no excluyen los que a esta corresponden por cada una de las obligaciones especificas garantizadas y que podrán ser ejecutadas con plena independencia y sin perjuicio de aquellas. A los fiadores solidarios de las obligaciones contraídas por el Afianzado ante la Entidad, se les notificará previamente el saldo deudor, en cumplimiento del artículo 572 de la LEC, entendiéndose cumplido el requisito legal cuando el notificado se encuentre ausente o cambiado de domicilio, si ello no hubiese sido notificado fehacientemente a la Entidad [..]", y en la quinta, que "Los descuentos, negociaciones y anticipos que, a su vencimiento, resulten impagados, así como los intereses, gastos de protesto y Ias comisiones devengadas por tales conceptos, se adeudarán, con valor fecha de vencimiento, en cualquiera de las cuentas acreedoras que el/los ACREDITADO/S mantengan en La ENTIDAD. En el supuesto de que no existiera saldo para ello en ninguna de las cuentas mencionadas, se adeudaran en una cuenta especial de efectos, negociaciones y anticipos devueltos impagados, cuyos titular/es será/n el/los ACREDITADO/S, que estará amparada par esta póliza, y que devengara, a favor de ENTIDAD, eI tipo de interés que se indica en la cláusula tercera (bis) desde la fecha de sus vencimientos respectivos hasta su completo pago".

Consta que, en virtud de la mencionada póliza, la entidad "Bautista Autrans, S.L." descontó en la cuenta de la que esta es titular en Caja Rural de Zamora, el pagaré Serie QU nº NUM002. emitido con fecha 10 de febrero de 2013 por la firmante del mismo, Metalúrgica Vasco Leonesa S.L. a favor de la mercantil demandada, "Bautista Autotrans S.L.", por importe de 6.189,16€, que fue abonado en la cuenta de esta última y posteriormente puesto al cobro por la demandante, a su vencimiento el 10 de mayo de 2013, no fue abonado por el obligado al pago, como consta en el reverso.

Así con el escrito de impugnación a la oposición se aporta por la parte ejecutante, copia del referido pagare y factura de cesión para descuento, entre otros, del efecto librado por Metalurgia Vasco-Leonesa, por nominal 6.189,1 euros, vencimiento 01-05-13, figurando como cedente, "Bautista Autrans. S.L.", fecha 19/02/2013, y cuenta vinculada NUM003, y la liquidación efectuada, por intereses y otros, por un total adeudado de 921,14 euros, correspondiente a dicho pagare y a otro librado por Ferpi Ttes. Obras, S.A., cuyo total nominal, correspondiente a ambos pagares, ascendía a 58.886,12 euros.

Se aporta asimismo extracto de movimientos de la cuenta de "Bautista Autrans. S.L." donde figura un abono remesa efectos, con fecha 19/02/2013, por importe de 58.886,12 euros, que se corresponde a los efectos librado por "Ferpi TTes Obras, S.A.", por importe de 52.696,96 euros, y librado por "Metalurgia Vascoleonesa, S.L.", por importe de 6.189,16 euros, y dado que, en ese momento, la cuenta presentaba un saldo negativo por excedido de - 6.217,28 euros, el saldo a dicha fecha es de 52.668,84 euros. Posteriormente se cargan en dicha cuenta diversos efectos. A partir del 09/04/2013 la cuenta presenta un saldo negativo. En consecuencia, cuando a fecha de vencimiento, 10 de mayo de 2013, el pagare librado por "Metalurgia Vascoleonesa, S.L.", por importe de 6.189,16 euros, llega devuelto, por no haber sido atendido el pago por el obligado, no se realizó el cargo correspondiente, como así, además, fue explicado en el acto de la vista por el empleado de la entidad, procediendo la misma a instar la ejecución de la póliza de crédito para la negociación de letras de cambio, efectos de comercio, documentos u otros soportes suscrita entre las partes, reclamándose así, de nominal, la cantidad de 4.189,16 €, -tras la aplicación al pago del pagaré, realizado por el obligado, la cantidad entregada a cuenta por importe de 2000 €-, más intereses, acompañando al efecto certificación de la notario de Zamora, Doña Rocío Hidalgo, de fecha 22 de octubre de 2019, acreditativa de que el saldo deudor de 11.321,30 €, que figura en la certificación de Caja Rural de Zamora, Cooperativa de Crédito, coincide con el que aparece a la fecha indicada en la documentación contable que se le exhibe y examina.

Así, pues, quedando acreditada suficientemente la existencia de la deuda el motivo de recurso debe ser desestimado.

CUARTO. - Intereses de demora. Abusividad. Fiador.

Subsidiariamente para el caso de que no se estimen los anteriores motivos, se invoca por la la infracción de los arts 85.6 y 82.1 TRLCyU, por considerar abusiva la cláusula de intereses de demora pactados del 25 %.

En este sentido se alega que debe reconocerse al Sr. Iván la consideración de consumidor, siéndole por lo tanto de aplicación la normativa sobre protección de consumidores y usuarios.

El artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los supuestos de ejecución despachada en virtud de título no judicial, de los previstos en el artículo 517, prevé como causas de oposición, en su apartado 1.7ª, que el título contenga cláusulas abusivas. Siendo esta la causa invocada por el ejecutado, resulta prioritario determinar si el mismo ostenta o no la condición de consumidor.

La protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas, está garantizada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que en su art. 80 establece los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente en los contratos con consumidores y usuarios, y el art. 82 define el concepto de cláusulas abusivas como "todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato"; y en el art. 83 establece las consecuencias de la calificación como abusiva de una cláusula de un contrato celebrado con consumidores declarando que " nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas".

Igualmente, dentro de este marco protector la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que adaptó al Derecho interno la Directiva 13/1993, de 5 abril 1993, de Protección del Consumidor frente a Cláusulas Abusivas en los Contratos, en su art. 8 establece que "en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor...".

De la anterior regulación sobre cláusulas abusivas se infiere claramente que su ámbito subjetivo de protección se circunscribe exclusivamente a la figura del consumidor, y por ello el art. 2 RDLeg 1/2007 dispone que esta norma "será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios".

De ahí que, para controlar el contenido de las cláusulas contenidas en la póliza de Crédito para la Negociación de Letras de Cambio, aportado con la demanda ejecutiva desde la perspectiva de la abusividad, resulte presupuesto previo determinar, si la parte deudora, tiene la calificación legal de consumidor.

Para determinar quién debe ser considerado consumidor debe atenderse al concepto de consumidor recogido en el artículo 3 del TRLGDCU, el cual, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , define como consumidores o usuarios a las personas físicas que: " actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión" ; así como a "las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial"; conceptuando el artículo 4 como empresario " a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión".

Y, de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante, señalando que a efectos de la Directiva 93/13 se entenderá por «consumidor» "toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Por su parte, es «profesional» toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva 93/13 , actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada ". No obstante, señala la sentencia citada, una misma persona puede actuar en ciertas operaciones como consumidor y en otras como profesional, teniendo el concepto de consumidor un carácter objetivo que es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga. De este modo, el juez nacional tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de pruebas y, en particular, los términos de dicho contrato, de comprobar si el prestatario puede tener la condición de consumidor en el sentido de la Directiva 93/13, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con que finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato y en particular la naturaleza de dicho bien o servicio.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 11 de abril de 2019 , declara:

» La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 25 de enero de 2018, C-498/16 (Asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de " consumidor " se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:

";El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

" ;Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

"Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337, apartado 17)".

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367 /2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224 /2017, de 5 de abril ; 594 /2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio ".

Y la STS de 27 de enero de 2020 señala que "Como ha declarado reiteradamente esta Sala, el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, en tanto que los controles de transparencia material y abusividad están reservados a los contratos celebrados con consumidores ( sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero ; y 314/2018, de 28 de mayo ). Conforme a esta jurisprudencia, el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.

Respecto de los supuestos de préstamos con garantía se había suscitado la duda de cuál habría de ser la consideración del garante cuando el contrato de préstamo no entre en la calificación de relación de consumo, por ejemplo porque la prestataria sea una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro ( art. 116 CCom ), planteándose la cuestión de si la accesoriedad de la garantía respecto de una relación que no puede ser calificada de consumo arrastra la consecuencia o no de imposibilitar la calificación como consumidor del garante, incluso en el caso de que éste sea una persona física que actúe fuera del ámbito de su actividad profesional.

Contestar a este interrogante requería un pronunciamiento previo sobre el carácter autónomo o diferenciado del vínculo contractual del que nace la garantía. Este fue precisamente el caso resuelto por la Sentencia de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo , referido en concreto a un contrato de fianza, en la que expresamente se invoca la misma jurisprudencia del TJUE a que acude el recurrente de esta casación, por referirse también a un supuesto similar. Decíamos entonces lo siguiente:

"En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 ,Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha "protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar" (apartado 25).

"A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente "ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal". En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26)".

Es decir, tanto el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 como la STJCE de 17 de marzo de 1998 citados, parten de la consideración de que el contrato de garantía o de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto respecto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste, que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Como decía la Sentencia 770/2002 :

"El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador". Como se ha afirmado en la doctrina, aunque el contrato de fianza extiende sus efectos sobre el acreedor, el deudor y el fiador, sólo son parte del mismo el acreedor y el fiador. Por ello reafirmábamos en la citada Sentencia 314/2018 , que "En este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado".

El contrato podrá ser unilateral, si se conviene como gratuito, o bilateral, cuando se constituya con carácter oneroso, por fijarse obligaciones para ambas partes contratantes. La existencia de las acciones de regreso o reembolso y subrogatoria a favor del fiador que paga no suponen por sí mismas la bilateralidad de la fianza, como tampoco deviene la fianza en bilateral por el hecho de que, como contrato consensual, se perfeccione mediante la aceptación del acreedor.

Cualquier acuerdo paralelo entre el fiador y el deudor permanecerá al margen de la propia fianza, sin perjuicio de su posible consideración, según defienden algunos autores, como causa de la fianza. En consecuencia, si el contrato que da origen a la fianza y a la obligación principal (crédito en este caso) es distinto, sin que el hecho de formalizarse en un mismo instrumento público los funja o integre, si la regulación contractual y legal de ambos vínculos es igualmente diferente, y lo son también las personas de los contratantes (el acreditado es tercero en la fianza y el fiador en el préstamo, sin perjuicio de que éste delimite el riesgo que asume el fiador como garante), y finalmente es o puede ser también distinto el contenido de los deberes y facultades de las partes (vgr. arts. 1824 , 1825 y 1826 CC ), y sus causas de extinción (con el pago por el fiador se extingue su obligación y paralelamente nace sus facultades de reintegro e indemnización y de subrogación frente al deudor ex arts. 1838 y 1839 CC ); no cabe duda de que se trata de contratos distintos, sin que pueda afirmarse, desde una perspectiva dogmática y conceptual, que la fianza es una mera cláusula o condición general del contrato de préstamo o crédito hipotecario. En este punto no hay pues en rigor ninguna contradicción entre la reseñada jurisprudencia de esta Sala y la del TJUE igualmente expuesta.

Precisamente sobre la base de esa clara delimitación entre los contratos de préstamo y de fianza, concluye el citado ATJUE:

"los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad" .

Doctrina que fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca), al decir en su fallo: "Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente".

Y ello es así porque, una vez deslindado, por razón de su autonomía propia, el contrato de fianza del contrato de crédito del que surge la obligación asegurada, ningún inconveniente hay para aplicar al fiador que actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial y que carece de vínculos funcionales con la sociedad mercantil prestataria o acreditada el régimen jurídico de protección de los consumidores derivado de la Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, aunque no tenga tal carácter el deudor fiado, pues las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados, sean del tipo que sean, entre un profesional y un consumidor, pues, sin perjuicio de las posibles excepciones, el objeto del contrato carece de pertinencia para definir el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE, al contrario que otras Directivas cuyo ámbito de aplicación es más específico (apartados 21 y 22 del ATJUE de 19 de noviembre de 2015).

En consecuencia: a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni convierte en consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales".

La póliza que nos ocupa que se denomina póliza de crédito para la negociación de letras de cambio, efectos de comercio, documentos u otros soportes, por lo que resulta claro y evidente que la finalidad no fue otra que el desarrollo de la actividad profesional de la sociedad "Bautista Autotrans, S.L.".

Dicho lo anterior es necesario establecer si el fiador Don Iván actuaba con un propósito ajeno a su actividad profesional y carecía de vínculos funcionales con la citada sociedad.

En ese sentido, en la póliza interviene el ejecutado en su condición de apoderado de la sociedad "Bautista Autotrans, S.L.", e igualmente interviene como apoderado de la sociedad "Inverastor, S.L.", según figura en el anexo de la póliza.

En aplicación de lo expuesto, resulta claro que el ejecutado no intervino en la contratación de la póliza de crédito como consumidor, puesto que lo hizo en el marco de su actividad empresarial. Por lo que no reúnen la cualidad legal de consumidor, conforme al art. 3 TRLGCU.

No concurriendo, por tanto, en el ejecutado la condición de consumidor, se excluye respecto a él en este ámbito del proceso de ejecución de títulos no judiciales, toda posibilidad de declaración de abusividad de los intereses de demora en base a la legislación de consumo, al no ser ella aplicable a la presente ejecución.

QUINT O. - Costas del recurso.

Por la desestimación del recurso de apelación, la parte apelante ha de ser condenada al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398, en remisión al artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) .

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.