Auto Civil 107/2023 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 721/2022 de 12 de abril del 2023

PRIMER. ACTUACIONS PRACTICADES EN PRIMERA INSTÀNCIA.

En el procediment d'execució de títols judicials 131/2020 es va despatxar execució, a la qual es va oposar a la part executada, per la qual cosa es va obrir la peça separada 163/2021 per a tramitar-la. L'executant va impugnar l'oposició i la interlocutòria de 20/09/21 va estimar parcialment aquesta oposició.

L'executant va sol·licitar l'aclariment de la resolució anterior, petició que va resoldre la interlocutòria de 01/02/22. El 10/03/22 l'executada va presentar un recurs d'apel·lació contra la interlocutòria de resolució de l'oposició, al qual es va oposar l'executant, de manera que la diligència d'ordenació de 21/04/22 va disposar que el recurs s'havia presentat dins de termini i va manar elevar-lo per a la seva resolució.

No obstant això, prèviament a aquesta última diligència consta en la peça principal de l'execució que l'executant havia presentat un escrit el 21/03/22 pel qual va sol·licitar la inadmissió del recurs d'apel·lació, en considerar que s'havia interposat fora de termini. La diligència de 31/03/22 el va admetre i no va estar recorreguda.

Els motius en què es fonamenta l'apel·lació afecten el fons de l'assumpte, però en la impugnació del recurs se sosté que s'hi va interposat fora de termini, com s'ha exposat, per la qual cosa escau resoldre en primer lloc aquesta última qüestió.

SEGON. RESOLUCIÓ SOBRE LA PRESENTACIÓ DEL RECURS DINS DEL TERMINI LEGAL.

En l'escrit d'oposició al recurs, així com l'escrit de 21/03/22 a què s'ha fet referència anteriorment, se sosté que la interlocutòria que va resoldre l'oposició a l'execució es va notificar a les parts el 23/09/21, que la petició d'aclariment es va presentar el 11/10/21, que la interlocutòria d'aclariment es va notificar el 10/02/22, que la data límit per a interposar l'apel·lació era el 24/02/22 i que el recurs es va presentar el 10/03/22, fora de termini.

Si s'examinen els registres del sistema EJCAT, la interlocutòria que va resoldre l'oposició és de 20/09/21 i consta que es va notificar als procuradors de totes dues parts el 24/09/21. L'executant va sol·licitar-ne un aclariment el 11/10/21 i, per tant, entre totes dues dates havien transcorregut 10 dies hàbils. L'apel·lada i executant sosté que amb la petició d'aclariment s'interrompria el còmput per a l'apel·lació, conforme a l' article 215.5 LEC, quedant per tant uns altres 10 dies de termini que es reprendrien després de la seva notificació.

Aquesta última resolució no apareix en el sistema fins l'1/02/22 (tot i que el document escrit té data del 27/01/22) i es va notificar a les parts el dia 11/02/22, moment en el qual, sempre segons l'executant, començaven a transcórrer de nou els 10 dies restants per a la interposició de l'apel·lació, termini que finalitzava el 28/02/2022. El recurs d'apel·lació no es va presentar fins el 10/03/2022.

Així les coses, si es computen els terminis conforme pretén l'executant el recurs estaria fora de termini, mentre que si el termini total de 20 dies es computa des de la notificació de la interlocutòria d'aclariment hi finalitzava el 11/03/22.

Quant a la manera en què s'ha de computar el termini en aquests supòsits ja ens hem manifestat amb anterioritat, per exemple en la interlocutòria de 25 de setembre de 2020, en la qual vam establir el següent:

TERCERO.- No obstante, habiendo solicitado la parte recurrente aclaración/rectificación/complemento de sentencia, que fue resuelta por auto de 9-7-2020, notificado el 23-7-2020, habrá que estar a ésta última fecha a efectos de fijación del plazo y su cómputo.

En este sentido procede seguir el criterio mantenido por esta Sala, entre otros, en autos de 24 de mayo de 2012 y 18 de julio de 2019 ( nº 71/2012 y 160/2019 ), y en la reciente sentencia de 5 de junio de 2020 (nº 386/2020 ), resoluciones todas ellas en las que nos ajustábamos al criterio seguido al respecto por el Tribunal Supremo en interpretación de los arts. 215-4 , 448-2 de la LEC y art. 267-9 LOPJ .

Decíamos en la referida sentencia nº 386/2020, de 5 de junio que:

" Interposición del recurso de apelación en plazo .- La primera cuestión a resolver es si la apelación está presentada dentro del plazo legal, habida cuenta que la parte apelada sostiene que el recurso de apelación se ha planteado fuera de plazo porque, realizando una interpretación literal del art. 215.5 LECivil ) , la solicitud de aclaración, rectificación o complemento suspende el plazo para interponer el recurso, reanudándose nuevamente el mismo al día siguiente de la notificación del correspondiente Auto de rectificación, aclaración o complemento o denegación de la misma, pero sin que vuelva a computar de nuevo todo el plazo de 20 días (en este caso para el recurso de apelación, ex 458.1 LECivil), sino que se entiende consumida la parte del plazo transcurrido antes de presentar la solicitud de aclaración , corrección o subsanación.

A tal respecto debemos señalar que existe doctrina jurisprudencial consolidada que aprecia que art. 215.5 LECivil debe interpretarse con relación al art. 448.2 LECivil y 267.9 LOPJ de modo que a partir del día siguiente a la notificación del Auto de aclaración, rectificación o complemento o de la denegación de la misma se tiene que volver a contar todo el plazo para recurrir, en este caso, de 20 días por tratarse de un recurso de apelación.

En este sentido, el Tribunal Supremo en su Auto de 4 de octubre de 2011 (rec. 121/2011 )) resolviendo un recurso de queja, interpretando y aplicando los preceptos mencionados, expone: "La cuestión que debe ser objeto de examen es si pedida una aclaración , rectificación o complemento de sentencia o auto, el plazo para interponer recurso contra la misma que haya transcurrido hasta la petición se ha de entender definitivamente perdido o se computa nuevamente todo el plazo desde la notificación del auto o decreto que recaiga.

Pues bien, en el presente caso la cuestión ha de resolverse a favor de entender que el plazo debe empezar a computar de nuevo desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración o rectificación, de conformidad con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional, recogida en la STC 90/2010, de 15 de noviembre , al tenerse en cuenta que las resoluciones aclarada y aclaratoria se integran formando una unidad lógico-jurídica que no puede ser impugnada sino en su conjunto a través de los recursos que pudieran interponerse contra la resolución aclarada , por lo que "se ha entendido tradicionalmente que en la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de un recurso contra una resolución que ha sido objeto de aclaración se debe tomar necesariamente en consideración la fecha de la notificación aclaratoria", lo que se compadece con el tenor literal de los arts. 448.2 de la LEC y el art. 267.9 de la LOPJ , habiendo sido éste último objeto de reforma mediante Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre en la que se mantiene el criterio de iniciar el cómputo del plazo para el recurso desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración , rectificación o complemento." (...)

Este mismo criterio, acogido en nuestro Auto nº 160 de 18 de julio de 2019 (rec. 709/2017 ), se ha mantenido en resoluciones más recientes como el ATS de 22 de abril de 2014 (rec. 57/2014 ), y las SSTS nº 674 de 9 de diciembre de 2015 (rec. 1830/2012 ), nº 163 de 14 de marzo de 2019 (rec. 2221/2016 ), y nº 198 de 10 de abril de 2018 (rec. 953/2017 ). Esta última, después de reiterar la doctrina del TC y del TS pone de manifiesto que la única excepción que autoriza a no considerar interrumpido el plazo para recurrir por la petición de aclaración o complemento sería el supuesto en el que se hubiera solicitado una aclaración , corrección o subsanación manifiestamente improcedente y dirigida a prolongar de forma espuria el plazo para apelar incurriendo en fraude procesal, considerando asimismo que la denegación de una aclaración , rectificación o complemento de una resolución no equivale, como regla general, a una petición fraudulenta puramente dilatoria.

Conforme a las consideraciones anteriores, debemos apreciar que el recurso se ha interpuesto en el plazo previsto legalmente".

Por tanto, de conformidad con lo expuesto y con lo previsto en el art. 208-4 y 215 de la LEC y la jurisprudencia citada, queda fijado el cómputo del plazo según este criterio, y al haberse solicitado esta segunda aclaración de sentencia deberá iniciarse por completo el cómputo a partir del día siguiente a la notificación de la presente resolución.

En conclusió, el recurs d'apel·lació es va interposar dins de termini i escau el seu examen i resolució.

TERCER. RESUM DEL CONTINGUT DE LES ACTUACIONS EXECUTIVES.

Les actuacions practicades en primera instància, i tant en el procediment declaratiu com en el d'execució, han provocat una situació per moments bastant confusa i que exigeix una exposició detallada per a una correcta resolució del recurs. Efectivament, després d'haver-se dictat la sentència que constitueix el títol executiu va ser necessari dictar una interlocutòria d'aclariment, molt rellevant, i va succeir el mateix amb la interlocutòria que va resoldre l'oposició a l'execució, que és la que ara s'apel·la. A més a més, la pericial judicial en què es va fonamentar la sentència no va reflectir la cabuda real de la finca discutida, que després d'una modificació cadastral es va reduir i, més encara, la cabuda cadastral tampoc no coincideix amb la real. Igualment, davant la sol·licitud d'inscripció registral presentada per l'executant i ara apel·lada es va dictar una qualificació negativa, aportada a les actuacions, i, més encara, després de la presentació de la demanda executiva l'executada i ara apel·lant va presentar-ne una de segona, que malgrat no haver-se admès en estar ja en tràmit la primera conté alguns fets coincidents amb la pretensió de l'executant apel·lada. Escau, per tant, l'exposició següent.

El títol que constitueix la demanda executiva és la sentència dictada en el PO 467/2012 pel Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Lleida. Aquella resolució va estimar parcialment la demanda interposada per Sandra (part ara executada) contra Jose Pedro (germà i causant de l'ara executant), i va declarar l'extinció del condomini que ostentaven sobre tres finques.

La discussió que és objecte d'aquest recurs va referida únicament a la tercera finca, la registral NUM000 d'Alcoletge, respecte a la qual la sentència va disposar que "se dividirá en dos partes, una de 740 m² (respetando los 10 m de la fachada), que se adjudica a la señora Sandra y otra de 380 m² que se adjudica a Jose Pedro". L'anterior traslladava a la decisió la discussió que es plasmava en el fonament jurídic segon:

En cuanto a la valoración efectuada por el perito judicial, la parte actora afirma en sus conclusiones que se ha hecho una corrección del precio del suelo pero lo cierto es que el perito no ha corregido nada y ha explicado satisfactoriamente las cuestiones planteadas por la demandante, por lo que ha de mantenerse la valoración de dicho perito.

También hay que tener en cuenta respecto a la adjudicación de la tercera finca en partes proporcionales, que han de respetarse los 300 m² como superficie mínima y una fachada de 10 m.

El pronunciament de la sentència va ser aclarit per la interlocutòria d'1 de setembre de 2014, la part dispositiva de la qual es remetia expressament al que s'indicava en el seu fonament jurídic tercer:

Por lo que se refiere a este caso concreto y con el fin de evitar futuras discrepancias, procede aclarar la sentencia en el sentido de que en la división de la finca NUM000 de Alcoletge, la parte demandada (sic) disfrutará de sus metros en la parte norte y la parte demandada (sic) en la parte sur, respetando siempre la fachada de 10 m. Los gastos y costas que genere la división se pagarán por partes iguales entre demandante y demandado.

La resolució es refereix dues vegades a la part demandada, però no es discuteix que qui ha de "gaudir dels metres" en la part nord és l'actora.

Ferma la sentència, qui va sol·licitar-ne l'execució és l'hereva del demandat en primera instància, la qual indica en la seva demanda que "en virtut de la citada sentència i a fi de regularitzar la divisió acordada judicialment respecte de la finca registral NUM000 d'Alcoletge" va contractar els serveis d'un arquitecte tècnic per a la redacció d'un projecte de segregació i l'obtenció de la llicència corresponent, va acudir a un notari per a "l'atorgament de l'oportuna escriptura notarial" i va contractar els serveis del lletrat que també signa la demanda d'execució per a la liquidació del ITPAJD. Tot això li va generar unes despeses de 6768,80 €.Per a acreditar-ho aporta una escriptura pública i una de complement d'una altra anterior, de compliment de condició suspensiva i agrupació de finques, dues factures emeses pel notari indicat, la factura emesa per l'arquitecte tècnic, l'emesa pel despatx del lletrat i la llicència municipal de segregació i agrupació de finques.

Finalment indica que va presentar les escriptures davant el Registre de la Propietat per la seva inscripció, però la registradora va emetre una nota de qualificació que va acordar la suspensió de la divisió de l'adjudicació de la finca, nota que s'aporta, i de la qual se cita en la demanda executiva el paràgraf següent:

Y en cuanto a la división de adjudicación de la registral NUM000, deberá otorgarse por la titular registral y la heredera, y de común acuerdo, la correspondiente escritura de segregación y descripción de resto, y adjudicación, ya que no puede dejarse al arbitrio de uno solo de los condueños de la finca la configuración y superficie de las porciones a adjudicar, teniendo en cuenta además que, al parecer, la superficie real de las fincas es distinta a la registral y las porciones resultantes son distintas a las fijadas en la sentencia ( artículo 1256 del código civil ). Habrá de acreditarse también el pago del impuesto correspondiente a la segregación ( artículo 254 L.H .).

En la demanda sol·licitava que es despatxés execució amb aquestes dues finalitats:

1. Despachar ejecución dineraria contra Sandra, por el importe debido de 3384,40 € de principal, más otros 1015,32 € en concepto de intereses y costas que puedan derivarse de la presente ejecución. (Aquesta quantitat és la meitat dels 6768,80 € que indica l'executant són les despeses generades per les actuacions realitzades per a la divisió de la finca registral).

1. Requerir a doña Sandra por plazo de 10 días para que comparezca ante el presente juzgado a fin de fijar día y hora para acudir ante notario y proceder al otorgamiento de la oportuna escritura de segregación; que para el caso de que la demandada no compareciese, interesamos que se apruebe la propuesta de segregación y partición confeccionada por el arquitecto técnico, Elias, y recogido en escritura de complemento de otra anterior, de cumplimiento de condición suspensiva y agrupación de fincas otorgada en fecha 24/09/2019 por el Notario don Porfirio Puente González, la cual se ha realizado respetando los límites establecidos por la sentencia número 78/14 objeto de ejecución.

El jutjat d'instància va despatxar execució per la quantitat sol·licitada i a més va requerir la demandada "por plazo de 10 días para que compareciese ante el presente juzgado a fin de fijar día y hora para acudir ante notario y proceder al otorgamiento de la oportuna escritura de segregación". La demandada es va oposar a l'execució pels motius següents, que es reprodueixen essencialment en l'apel·lació.

En primer lloc, per la nul·litat radical del despatx de l'execució.

Això perquè el pronunciament de la sentència que constitueix el títol executiu va condemnar a una obligació de fer, consistent en la divisió de la finca NUM001 en la forma fixada en la decisió i en el seu posterior aclariment, però en cap cas conté una condemna dinerària, que a més no estaria determinada ni seria líquida en no haver-se fixat el seu import concret en la sentència. Així, el que s'hagués hagut de sol·licitar en la demanda executiva i disposar en la interlocutòria que la despatxava era el requeriment a la demandada per procedir a la divisió de la finca i conforme el que estableix l' article 669 Lec: " Quan el títol executiu contingués condemna o obligació de fer o no fer o de lliurar cosa diferent una quantitat de diners, en la interlocutòria per la qual es despatxi execució es requerirà a l'executat perquè, dins del termini que el tribunal estimi adequat, compleixi en els seus propis termes el que estableixi el títol executiu".

Per això l'executada entén que concorre el motiu d'oposició establert en l' article 559.3 LEC, això és, "nul*litat radical del despatx de l'execució per no contenir la sentència o laude arbitral pronunciaments de condemna (...)".

En segon lloc, i cal entendre que subsidiàriament a l'anterior, se sosté que les quantitats que es reclamen són per despeses que "de forma unilateral y sin el consentimiento de mi representada la ejecutante ha asumido sin ni siquiera haber requerido extrajudicialmente ni fehacientemente a la señora Sandra que tenía que hacerse cargo de los mismos, es por lo que entendemos que no se podrá despachar ejecución dineraria por la cantidad reclamada".

Igualment, que es reclamen despeses que no són necessaris en cap cas per a realitzar la divisió de la cosa en comú, com la factura de la notaria per l'escriptura de manifestació d'acceptació d'herència i el seu complement, i la factura confeccionada pel despatx d'advocats. Així, l'única quantitat que la demandada considera necessària per a la divisió de la cosa en comú seria la factura proforma de l'arquitecte tècnic, per un import de 3133,90 €, dels quals únicament es podien reclamar la meitat a l'executada, això és, 1565,95 €. I en el mateix sentit, se sosté que la demandada no acredita haver abonat cap de les despeses anteriors, perquè "únicament aporta una sèrie de factures, albarà i factura proforma".

En tercer lloc, també s'al·lega com a motiu d'oposició que les superfícies que l'executant pretén atorgar a les finques segregades no coincideixen amb l'adjudicació que s'havia fixat en sentència, i per a justificar-ho cita el text literal de la nota de qualificació que s'ha reproduït anteriorment.

Se sosté que l'executant ha actuat de manera unilateral i sense consensuar res amb la demandada, i ha realitzat l'informe tècnic de segregació sol·licitant la divisió en dues finques, una de 725 m² i una altra de 372 m². El pronunciament de la sentència, segons l'executada, el que va disposar és la divisió en una finca que s'adjudicava a l'ara executada amb una superfície de 740 m² respectant 10 m de façana en la part nord, i una altra finca que es va adjudicar al pare de l'executant amb una superfície de 380 m² i respectant els 10 m de façana en la part sud. Per tant, no es pot despatxar execució contravenint establert el títol executiu.

En la impugnació a l'oposició se sosté el següent.

En primer lloc, que en l'oposició s'obvia que la interlocutòria d'aclariment de la sentència va establir expressament que "los gastos y costes que genere la división se pagarán por partes iguales entre demandante y demandado", per la qual cosa el títol executiu sí contenia un pronunciament de condemna dinerària.

Dit això, l'actora considera que no és necessari requerir de pagament a l'executat perquè l' article 580 LEC estableix el següent:

Quan el títol executiu consisteixi en resolucions del lletrat de l'administració de justícia, resolucions judicials o arbitrals o que aprovin transaccions o convenis aconseguits dins del procés, o acords de mediació, que obliguin a lliurar quantitats determinades de diners, no serà necessari requerir de pagament a l'executat per a procedir a l'embargament dels seus béns.

Això a més de sostenir que el lletrat que signa la demanda executiva ha contactat en diverses ocasions amb la demandada per a instar-li a atorgar l'escriptura de segregació, sense èxit. També entén l'executant que la notificació de la interlocutòria que despatxà l'execució i del decret subsegüent constitueixen ja un requeriment, tot i que sembla cenyir-lo al requeriment per a l'obligació de fer i no pas al de condemna dinerària.

En segon lloc, s'indica que la pròpia executada ja va presentar una demanda d'execució de la sentència que va donar lloc al procediment d'execució de títols judicials 136/2020, demanda que no obstant això no es va admetre a tràmit perquè ja s'havia despatxat la present execució amb anterioritat. S'aporta aquesta demanda i la interlocutòria d'inadmissió, i se sosté que la petició de l'ara executada coincidia amb la que s'ha interposat per l'executant, la qual cosa suposa anar contra els seus propis actes.

En aquella demanda l'ara executada indicava que ella mateixa havia iniciat els tràmits per a la delimitació cadastral després de la divisió i per a procedir a la inscripció registral de les noves parcel·les, per la qual cosa a través de la notaria es van sol·licitar informes de validació gràfica del cadastre i es va fer "un trabajo topográfico para proceder a delimitar las parcelas resultantes respetando la delimitación de la finca matriz y realizando una nueva parcelación conforme a la sentencia aportada y que reunía los requisitos técnicos para su incorporación al catastro ", informe que s'aportava com a document 7 d'aquella demanda però que no s'ha aportat a aquest procediment per cap de les parts. Malgrat això, hi consta al sistema EJCAT. En la segona demanda executiva se sostenia que aquest informe era conforme a la sentència però que "el señor Jose Pedro no estuvo de acuerdo con dicha delimitación de las nuevas parcelas, por lo que el expediente se archivó". La demanda executiva finalitzava amb la petició que "se dicte auto por el que se obligue a la demandada a proceder a la división, se proceda al deslinde en los términos indicados en la sentencia ejecutada, al amojonamiento de la misma y a la inscripción en el Registro de la Propiedad".

En tercer lloc, pel que fa a la divergència en les superfícies de les finques, sosté que la sentència va establir-hi una cabuda que no coincideix amb la real.

Això perquè la sentència es va basar en l'informe pericial judicial, que es va limitar a acceptar com a correcta la superfície de 1120 m² establerta en el Cadastre. L'executant, per a procedir a la divisió i segregació, va contractar els serveis de l'arquitecte tècnic senyor Elias, que va ser qui es va adonar que en el Registre de la Propietat constava una superfície de 1120 m² i que en el Cadastre s'havia reduït fins als 1085 m², per la qual cosa va fer un aixecament topogràfic que va determinar que la superfície real era de 1097 m², cabuda que és la quina es va tenir en compte per al projecte de segregació. S'aporta com a document 7 la certificació cadastral, en la qual es pot comprovar efectivament aquella superfície, i com a document 8 l'informe pericial de segregació. Cal posar de manifest que en la demanda executiva que va interposar l'ara executada i que no es va admetre a tràmit s'aportava una certificació cadastral que feia constar que la superfície era efectivament de 1085 m² "cuando la realidad es que por compraventa se adquirieron 1120 m²".

Tenint en compte aquesta superfície real, la proposta tècnica de l'executant la distribueix segons la proporció establerta en la sentència, respectant sempre la façana de 10 m que es va fixar, i atribueix a l'actora una parcel·la de 772 m² (33,929% del total) i a l'executada de 725 m² (66,071% del total). Per tant, l'executant defensa la validesa de la seva proposta.

En quart lloc, finalment, l'executant s'oposa a la pluspetició al·legada de contrari en considerar que totes les despeses són indispensables per a la segregació, com és la intervenció d'un arquitecte tècnic per a la redacció del projecte en l'obtenció de la llicència municipal, també la del notari perquè la divisió ha de constar en document públic, i igualment la del lletrat "para el correspondiente asesoramiento jurídico de la citada división, a la vista de la alta conflictividad del caso".

L'oposició es va resoldre per la interlocutòria que ara s'impugna i en la qual la jutgessa d'instància va indicar el següent.

Se ha despachado ejecución por 3384,40 € más cantidad para intereses, y la parte ejecutada manifiesta en primer lugar que no procede la ejecución dineraria pues únicamente podría ser ejecución de obligación de hacer, a la vez que no se les ha efectuado requerimiento previo.

En cuanto a la primera cuestión, es evidente que dicha ejecución, despachada y revisada por el magistrado de este juzgado, se corresponde con la parte del fallo relativa a que los gastos y costes que generase tal división sería por mitad, y entendiendo que cabe ejecución dineraria por estos importes, el artículo 580 LEC (s'hi cita tot seguit el seu text ).

Ahora bien, sí es cierto que se desglosan las cantidades solicitadas, entre las que vemos la intervención de notario, necesario para realizar la obligación, arquitecto y evidentemente la tasa de ayuntamiento, pero sí sorprende la partida relativa al abogado de la parte ejecutante, pues se entiende que cada parte asumirá los gastos por mitad y los suyos propios, la parte ejecutada tiene otro letrado, sin perjuicio de que por las circunstancias del caso concreto, este corresponde al turno de oficio, pues no deben confundirse las costas del procedimiento con el asesoramiento que haya podido recibir cada una de las partes sobre cómo hacer la obligación relativa al procedimiento. Por lo que, en virtud de lo expuesto, correspondería seguir la ejecución dineraria pero descontando la partida relativa al letrado de la parte ejecutante.

Conforme a l'anterior, la jutgessa va estimar parcialment l'oposició i va disposar la continuació pel principal de 2174,40 € més la prevista per a interessos.

L'executant va sol·licitar l'aclariment de la resolució anterior, perquè es determinés si "se mantiene también la petición de requerir a la señora Sandra el cumplimiento de la obligación de hacer, consistente en la de proceder a la segregación de la finca NUM000 de la localidad de Alcoletge". I la interlocutòria de 27 de gener de 2022 va indicar en el seu fonament jurídic tercer que "por error se produjo la omisión de pronunciarse sobre la misma, acogiendo el auto únicamente los puntos de discrepancia en cuanto a lo relativo a las obligaciones dinerarias. Por lo que, examinadas las actuaciones, sí procede declarar o rectificar el correspondiente auto", per a recollir en la part dispositiva el contingut de l'aclariment i indicar que " Se estima parcialmente la oposición a la ejecución y se acuerda la continuación de la ejecución en relación a la obligación de hacer impuesta en sentencia y en relación al principal de 2174,40 € más la cantidad para los intereses. Sin expresa condena en costas".

Finalment, l'executada va interposar el recurs d'apel·lació contra la interlocutòria que va resoldre l'oposició a l'execució, sobre la base d'uns arguments que es resolen en el fonament següent.

QUART. RESOLUCIÓ DELS MOTIUS D'APEL·LACIÓ.

Si bé els motius apel·lació es plantegen formalment de manera separada, en la pràctica es fa de forma interrelacionada i a estones poc clara, de manera que escau resoldre'ls de manera conjunta.

En el recurs es torna a reiterar que "por parte del ejecutante se ha realizado de forma unilateral y sin requerir previamente a mi representada la división de la finca en común, habiendo asumido una serie de gastos por riesgo y cuenta propia que ahora quiere repercutir". No obstant això, no s'introdueix expressament com a motiu d'apel·lació la incorrecció de la cabuda de les finques de la proposta de l'actora, a pesar que sí que es va fer en l'oposició a l'execució i que la jutgessa d'instància no ho va resoldre en la resolució que ara s'impugna. Per la qual cosa és dubtós que s'hi pugui entrar a resoldre.

Malgrat això, creiem necessari resoldre-ho i fer-ho en primer lloc, tant per ser el punt de partida per a la resolució dels motius d'apel·lació que sí que es plantegen expressament, com per evitar ulteriors problemes a les parts en el moment de sol·licitar la inscripció dels seus drets en el Registre de la Propietat.

I al respecte considerem acreditat que, tal com sosté l'executant i la seva proposta tècnica, el peritatge en què es va basar la Sentència no va reflectir la cabuda real de la finca originària. Això no sols pel que es justifica en aquesta proposta tècnica, sinó perquè amb la segona demanda que va intentar presentar l'ara executada es va aportar una documentació cadastral que recull expressament aquesta diferència, com es va exposar. Per tant, els 1120 m² en què es va basar la sentència es van reduir en el Cadastre fins als 1085 m². Quant a si finalment la cabuda real són els 1097 m² que sosté el peritatge de l'executant, el seu autor va fer-hi un amidament in situ que no ha estat contradit per cap altra prova, per la qual cosa davant la reiterada confusió considerem que un aixecament topogràfic ad hoc que no ha estat posat en dubte per cap d'alternatiu és el que ha de prevaldre.

Quant a la divergència entre les superfícies de les dues finques a segregar que proposa l'executant i les que es contenien en la sentència, considerem igualment correcta la proposta de la primera, per tot el que s'ha exposat anteriorment. La sentència partia erròniament d'una finca original de 1.120 m² i atorgava a l'ara executada una superfície de 740 m² (respectant els 10 m de la façana), i al causant de l'executant una de 380 m²; això és, un 66,071% de la finca a la primera i un 33,939% al segon. I la proposta de l'executant parteix d'una finca original amb una cabuda, ara sí correcta, de 1.097 m² i n'atorga a l'executada una porció de 725 m² (el 66,089%) i a l'executant una de 372 m² (el 33,911%). Per la qual les proporcions s'adeqüen al pronunciament de la Sentència.

En conclusió, i reiterem que davant una eventual discrepància que impedeixi a les parts accedir al Registre de la Propietat pels motius que van portar a la Sra. Registradora a la seva qualificació negativa, considerem provat que la cabuda real de les finques són els 1.097 m² que indica el dictamen de l'executant i que la segregació que proposa en dues parcel·les de 725m2 i 372 m² és conforme al títol executiu.

Resolt això, en l'apel·lació es torna a insistir que l'executant "ha realizado de forma unilateral y sin requerir previamente a mi representada la división de la finca en común, lo que vulnera lo establecido en el artículo 669 Lec ". Tant en l'oposició a l'execució com en el recurs d'apel·lació la vulneració de l'article 669 es planteja de manera confusa, sense que es pugui distingir si la falta d'aquest requeriment previ es refereix a l'obligació de fer, a la de condemna dinerària o a ambdues.

En qualsevol cas, s'ha de recordar que en la demanda executiva el que se sol·licitava, a més de la reclamació dinerària, era que es requerís l'executada " a fin de fijar día y hora para acudir ante notario y proceder al otorgamiento de la oportuna escritura de segregación" i que en el cas que no hi comparegués s'aprovés la proposta tècnica de segregació que s'aportava, petició que va ser la que va recollir la interlocutòria que va despatxar execució.

Si el que pretén l'apel·lant és que la vulneració de l' art. 669 Lec s'ha produït perquè aquesta disposició estableix que "en la interlocutòria que despatxi execució es requerirà a l'executat perquè, dins del termini que el tribunal estimi adequat, compleixi en els seus propis termes el que estableixi el títol executiu", el motiu ha de decaure.

Això perquè tant la demandada executiva com la interlocutòria que va despatxar l'execució contenien un primer requeriment exprés i plenament coincident amb el títol executiu: que comparegués en el Jutjat en el termini de deu dies als efectes que s'hi indiquen. Així, no es va causar cap indefensió a l'executada, que va estar requerida correctament i hi va poder al·legar el que va considerar adient al seu dret, tot oposant-hi i discutint la correcció de la cabuda de les finques en la proposta de l'executant. Aquesta discussió, certament, no va estar resolta per la jutgessa d'instància, però sí s'ha fet en aquesta instancia, considerant-la correcta.

La correcció tant del requeriment com de la proposta de l'executant duu al segon estadi de la discussió. L'executada no ha aportat cap proposta de divisió alternativa, malgrat havia presentat una segona demanda executiva en què adjuntava la documentació cadastral amb la qual pretenia fonamentar la seva pretensió de segregació. Així doncs, l'execució hauria de continuar ara per tal de fixar cita en el notari i procedir a la segregació, però no escaurà aquest tràmit per superflu, doncs hem declarat acreditat que s'ha requerit l'executada, que la proposta de l'executant és correcta i que l'executada no ha presentat cap alternativa. Per la qual cosa en seu notarial no escauria més que donar compliment al que es resol en aquesta interlocutòria i concretar la segregació en la manera que proposa l'executant. Així doncs, la qüestió resta resolta per aquesta resolució.

Això darrer ens duu a l'estadi següent i a la resolució del motiu d'apel·lació consistent en què la Sentència d'instància no contenia pronunciament de condemna dinerària, per les raons que no reiterarem.

Al respecte, coincidim amb la jutgessa d'instància i considerem que la interlocutòria d'aclariment de Sentència va establir que les despeses derivades de la segregació s'havien d'abonar a parts iguals. Certament, en aquell moment la quantitat no era determinada i líquida, però sí ho ha estat posteriorment, doncs, reiterem un cop més, hem considerat que la proposta de l'executant és conforme a la Sentència i que l'executada no n'ha presentat una d'alternativa.

Quant a les partides concretes que eren necessàries per confeccionar la proposta de segregació, la discussió va estar resolta per la interlocutòria que ara es recorre, que només hi va excloure la factura de l'advocat. I ho va resoldre perquè l'apel· lada, a més de sostenir que la Sentència no contenia un pronunciament de condemna dinerària, va oposar pluspetició a les partides concretes. Emperò, en el recurs d'apel·lació únicament es denuncia aquell primer motiu però no pas la pluspetició ni la incorrecció d'alguna partida (com les escriptures d'acceptació d'herència), per la qual cosa el pronunciament d'instància ha restat ferm i res no podem resoldre-hi.

QUART. COSTES PROCESSALS.

Els més que evidents dubtes de fet que s'han exposat en el fonament anterior han de dur a que cap de les parts no hagi de ser condemnada a costes, ex art. 398 i 394 Lec.