Auto Civil 102/2024 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 371/2022 de 18 de abril del 2024

PRIMERO.- La representación procesal del Sr. Jesús María interpone recurso de apelación contra la resolución dictada en primera instancia poniendo de manifiesto en primer lugar la infracción del art. 218 de la LEC por la falta de pronunciamiento sobre las alegaciones efectuadas en su escrito de oposición a la ejecución puesto que solicitó en primer lugar la nulidad de actuaciones por falta de notificación del expediente en todo en proceso anterior a la ejecución y posterior (sic), habiendo dado respuesta en el auto recurrido únicamente a las pretensiones planteadas respecto a la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y a la de intereses de demora, pero no al resto de cláusulas abusivas que alegó esta parte en su escrito, que deben ser declaradas nulas de pleno derecho.

SEGUNDO.- Para centrar la cuestión es preciso dejar claro que el presente procedimiento de ejecución hipotecaria se inició en el año 2009, siguiendo su curso hasta la celebración de subasta del inmueble, dictándose Decreto de Adjudicación de fecha 13-5-2010 -en el que se indica, entre otros antecedentes, que la parte hipotecante fue requerida de pago en el domicilio designado en la escritura-, acordándose el lanzamiento y la entrega de la posesión del inmueble a la ejecutante, que se verificó el 23-11-2010.

Dado que la cantidad obtenida en la subasta del bien hipotecado resultó insuficiente para cubrir el crédito que se ejecuta, por resolución de 7-2-2011 se acordó continuar el trámite de la ejecución conforme a lo acordado en el art. 579 de la LEC, según las normas ordinarias aplicables a toda ejecución, practicándose las diligencias que constan en las actuaciones.

Mediante escrito de fecha 24 de mayo de 2021 el Sr. Jesús María comparece y "solicita al Juzgador la valoración de oficio del carácter abusivo de las cláusulas que han originado la presente ejecución" (así lo resalta en el encabezamiento), refiriéndose a su condición de consumidor y alegando como oposición a la ejecución, y en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario objeto de este procedimiento, interesando que se declaren nulas. Igualmente aduce que la ejecutante ha vulnerado el art. 573-1-3 de la LEC porque no consta acreditado que comunicara la deuda al deudor y a su hija antes de la interposición de la demanda ni que haya optado por una negociación o por acordar una dación en pago antes de la vía de ejecución, sin que por otro lado el Juzgado le comunicara la sustanciación del procedimiento, como exigen los arts. 155 y 156 de la LEC, con grave indefensión que debería conllevar la nulidad de actuaciones, retrotrayéndolas al inicio de lo actuado.

Dando curso a este escrito se dictó la providencia de 8-6-2021, que acuerda dar traslado a la parte adversa por quince días para que efectuara las manifestaciones que tuviera por oportunas, como así hizo, alegando que la pretendida oposición a la ejecución invocando cláusulas abusivas resulta totalmente extemporánea conforme al art. 695-1-4º de la LEC, habiendo trascurrido más de doce años durante los que la parte ejecutada ha mantenido una posesión pasiva a lo largo de todo el procedimiento, sin formular oposición frente al despacho de ejecución ni presentar incidente extraordinario de oposición en ninguno de los dos momentos que ha tenido oportunidad para ello, con la entrada en vigor de la Ley 1/2013, o posteriormente con la Ley 5/2019, debiendo estar al principio de seguridad jurídica y a la autoridad de la cosa juzgada conforme al art. 207-3 de la LEC al ser firmes las resoluciones dictadas en el curso de la ejecución, con entrega de la posesión al adquirente de la finca. Subsidiariamente, rechaza la abusividad de las cláusulas contractuales cuestionadas de adverso.

Cierto es que en el Auto recurrido no se da respuesta a las alegaciones vertidas por la ahora apelante sobre la nulidad de actuaciones, como tampoco se hizo mención alguna al respecto en la providencia de 8-6-2021, lo que bien pudo venir motivado por los concretos términos en que la parte encabezó su escrito o por el hecho de no haber planteado un incidente excepcional de nulidad de actuaciones conforme a lo previsto en el art. 228 de la LEC.

En cualquier caso, la incongruencia omisiva o falta de pronunciamiento a que se refiere el apelante en modo puede conducir a la estimación del recurso, habiendo expuesto esta Sala en múltiples resoluciones que, conforme al reiterado criterio mantenido al respecto por el Tribunal Supremo, las omisiones o los defectos de pronunciamiento de las resoluciones dictadas en primera instancia no pueden ser subsanados en segunda instancia por la vía del recurso de apelación, pudiendo haberse subsanado la omisión mediante la oportuna petición en primera instancia haciendo uso de lo dispuesto al efecto en el art. 215 de la LEC, porque lo procedente en estos casos no es la interposición de recurso de apelación sino que, si el ahora apelante consideraba que la resolución dictada en primera instancia incurría en omisión de pronunciamiento, lo que debía haber hecho antes de acudir al recurso de apelación es solicitar aclaración y/o subsanación y complemento de sentencia conforme a lo previsto en el art. 215 de la LEC, siendo doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS 28-6 y 20-10-2010, 29-11-2011 y 18-2-2013, entre otras) la que enseña que no cabe alegar incongruencia omisiva cuando no se ha solicitado previamente aclaración o complemento de sentencia, siendo para estos supuestos para los que está previsto el remedio del art. 215 de la LEC, indicando al respecto la Exposición de Motivos de la LEC que " ...se introduce un mecanismo para subsanar rápidamente, de oficio o a instancia de parte, las manifiestas omisiones de pronunciamiento, completando las sentencias en que, por error, se hayan cometido tales omisiones..., de este modo podrán evitarse recursos ordinarios y extraordinarios fundados en incongruencia por omisión de pronunciamiento".

Por tanto, la pretendida omisión debería haberse subsanado por la vía de solicitud de complemento de sentencia ( art. 215-2 de la LEC), de la que no ha hecho uso el recurrente, lo que impide plantear la cuestión en sede de apelación, pues como dice la STS de 28 de junio de 2010, reiterada en la de 20 de octubre del mismo año: "El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC núm. 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC núm. 2635/2003)". (el subrayado es nuestro ), añadiendo el auto del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2019 (rec. 350/2017) que la alegación de incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento exige la previa denuncia en la instancia , tratándose de un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que de no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal, destacando igualmente que la inobservancia de este requisito excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación ( SSTC 18/1996, de 12 de febrero; 205/2007, de 24 de septiembre; 160/2009, de 29 de junio).

En similar sentido la STS de 10 de julio de 2013 y Auto del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2015 (recurso 1152/2014), entre otros muchos, cuyos criterios reitera la reciente STS de 27 de abril de 2021 (nº 230/2021) en un supuesto en que la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación resolviendo sobre la acción subsidiaria entablada en la demanda y sobre la que no se había pronunciado la sentencia de instancia, presentando la demandante recurso de apelación denunciando la incongruencia omisiva sin haber solicitado previamente la subsanación de la infracción conforme al art. 215 de la LEC, argumentando el TS que: "... La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC , como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art. 459 LEC ), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC ). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos", por lo que se estima el recurso extraordinario por infracción procesal y se anula la sentencia impugnada en cuanto a su pronunciamiento estimatorio de la acción ejercitada subsidiariamente en la demanda, confirmando la sentencia de primera instancia.

En consecuencia, en lo que a nuestro caso se refiere, dado que la omisión denunciada en el recurso pudo ser denunciada oportunamente en primera instancia, y eventualmente subsanada, al no haber denunciado oportunamente dicha infracción procesal, por la vía indicada, no puede alegarse válidamente en apelación ( art. 459 LEC ).

TERCERO.- Reitera el apelante en su recurso en la procedencia de declarar la nulidad, por abusividad, de las cláusulas contractuales invocadas en su escrito, incluída la relativa al vencimiento anticipado, considerando que esta cláusula contractual no fue negociada individualmente y que causa desequilibrio a esta parte, sin que el hecho de que la entrega de la posesión del inmueble se efectuara en el mes de noviembre de 2010 faculte a la entidad para resolver el contrato y reclamar de facto todas las mensualidades futuras y no vencidas.

Por lo que se refiere a la cláusula de vencimiento anticipado la cuestión ha sido debidamente resuelta en la resolución recurrida (al igual que las demás cláusulas cuya valoración se descarta por no haber sido fundamento de la ejecución) habida cuenta de la fase procesal en la que nos encontramos, habiéndose producido la entrega de la posesión del inmueble en el año 2010, lo que impide efectuar los pronunciamientos que pretende el recurrente puesto que cuando presentó su escrito en el año 2021 invocando la existencia de cláusulas abusivas del contrato, había precluído la posibilidad de formular el incidente extraordinario de oposición basado en la causa 4ª del Art. 695. 1 LEC, no existiendo error alguno al respecto en la resolución recurrida, que se ajusta a la normativa aplicable al caso y al criterio reiteradamente mantenido por esta Sala.

La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (BOE 15-5-2013, con entrada en vigor el mismo día) recoge en su Capítulo III diferentes modificaciones a la Ley de Enjuiciamiento Civil (según indica la Exposición de Motivos, en lo que se refiere a la modificación del procedimiento ejecutivo la modificación se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013), añadiendo en el art. 695, como causa de oposición a la ejecución hipotecaria: 4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

La Disposición Transitoria Primera de esta Ley establece, en cuanto a los p rocedimientos en curso que "Esta Ley será de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de la misma, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento (el subrayado es nuestro).

Y la Disposición Transitoria Cuarta dispone, bajo la rúbrica " Régimen transitorio en los procesos de ejecución.

"1.- Las modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, introducidas por la presente Ley serán de aplicación a los procesos de ejecución iniciados a su entrada en vigor, únicamente respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar.

2. En todo caso, en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que haya transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el art. 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7ª del art. 557.1 y 4ª del art. 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El plazo preclusivo de un mes se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Ley y la formulación de las partes del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los arts. 558 y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Esta Disposición transitoria se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el art. 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (el subrayado es nuestro).

3. Asimismo, en los procedimientos ejecutivos en curso en los que, a la entrada en vigor de esta Ley, ya se haya iniciado el periodo de oposición de diez días previsto en el art. 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán del mismo plazo preclusivo de un mes previsto en el apartado anterior para formular oposición basada en la existencia de cualesquiera causas de oposición previstas en los arts. 557 y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4. La publicidad de la presente Disposición tendrá el carácter de comunicación plena y válida a los efectos de notificación y cómputo de los plazos previstos en los apartados 2 y 3 de este artículo, no siendo necesario en ningún caso dictar resolución expresa al efecto".

Posteriormente se promulgó la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, cuya Disposición Transitoria Tercera dispone: " podrá formularse incidente de oposición en todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siempre que en su día no se hubiera notificado personalmente al ejecutado de la posibilidad de formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni se hubiera formulado por el ejecutado incidente extraordinario de oposición, conforme a lo recogido en la Disposición transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , ni se hubiere admitido la oposición del ejecutado con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de octubre de 2015 o cuando el juez de oficio ya hubiera analizado la abusividad de las cláusulas contractuales".

De acuerdo con esta normativa y con la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la materia, hemos mantenido en múltiples ocasiones que la posibilidad de oponer la nulidad por abusividad de cláusulas abusivas cuando ello es posible a tenor de la D.T. Tercera de la Ley 5/19, puede efectuarse hasta el momento preclusivo que toda la normativa citada sitúa en la realización misma del lanzamiento

En este sentido, en nuestros Autos de 28 de enero y 3 de junio de 2021 (entre otros) recogíamos el criterio expuesto en nuestra sentencia nº 227/2020 de 19 de noviembre, en el que -a diferencia de lo que ahora sucede-, se había dictado decreto de adjudicación pero no se había realizado el lanzamiento y entrega de la posesión, argumentando entonces que: "Así, en referencia al lanzamiento como momento final para poder oponer la nulidad por abusividad de cláusulas contractuales, dijimos en el auto de 17-9-20 lo siguiente:

"La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 26 de enero del 2017 , Banco Primus), tal y como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2019, de 11 de marzo señala que "el artículo 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe al juez nacional no solamente volver a examinar la legalidad, a la luz de la Directiva 93/13 , de las cláusulas de un contrato sobre la que ya ha habido un pronunciamiento mediante resolución firme, sino también apreciar el eventual carácter abusivo de otras cláusulas de ese mismo contrato". Pero resulta que "las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, que la citada disposición atribuye a los consumidores [...]. De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13 , una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha directiva impone a un juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 ". En consecuencia, continúa la sentencia del Tribunal Constitucional, " las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada [o aquellas -añadimos- respecto de las cuales, aun habiendo sido examinadas, surjan con posterioridad hechos nuevos que permitan analizarlas desde una perspectiva diferente], deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio".

De hecho, esta misma Sala se ha pronunciado en un supuesto similar al que ahora se juzga y en que se había efectuado también ya la subasta (aunque no la entrega de la posesión) y en donde ya recordábamos la jurisprudencia española y europea en la materia. Así decíamos en el Auto 264/19 de 6 de noviembre que:

"En efecto, conforme a la STJUE de 26 de enero de 2017, Asunto C-421/14 , es admisible que se efectúe un control sobre la posible abusividad de las cláusulas contractuales en un negocio celebrado con los consumidores fuera del trámite del incidente de oposición a la ejecución, sin que se produzca preclusión o cosa juzgada siempre que se plantee la abusividad respecto de cláusulas que no hubieran sido objeto de una resolución anterior que analizara su adecuación a la normativa de protección de consumidores. Pudiendo además plantearse de oficio dicha revisión de las cláusulas abusivas.

En dicha STJUE de 26-1-2017 se declara: "2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , modificada por la Ley 1/2013 y posteriormente por el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, y por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas." [...] Ahora bien, lo que aquí se plantea es si aquel control de oficio puede realizarse con independencia del momento procesal, o, dicho de otra manera, si existe algún límite temporal para su apreciación. Y aquí nuevamente habrá que acudir a la doctrina del TJUE que fija como límite el del respeto a la cosa juzgada. Así señala la STJUE de 19-4-12 que: "El Tribunal de Justicia ya ha recordado la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de fuerza de cosa juzgada. En efecto, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras haber expirado los plazos previstos para dichos recursos ( sentencias de 16 de marzo de 2006 , Kapferer, CRec. p. apartado 20 ; de 29 de junio de 2010 , Comisión/Luxemburgo, C526/08 , Rec. apartado 26, y de 29 de marzo de 2011, ThyssenKrupp Nirosta/Comisión, CP, Rec. p. apartado 123)". Y la sentencia de 22-12-10 añade: "En segundo lugar, procede recordar la importancia que tiene el principio de fuerza de cosa juzgada, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales. En efecto, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la buena administración de justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras haber expirado los plazos previstos para dichos recursos ( sentencias de 30 de septiembre de 2003 , Köbler, CRec.apartado 38; de 16 de marzo de 2006, Kapferer, CRec. p. I2585, apartado 20, y de 3 de septiembre de 2009, Fallimento Olimpiclub, CRec. apartado 22).

60. Por consiguiente, el Derecho de la Unión no obliga en todos los casos a un órgano jurisdiccional nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución judicial, aunque ello permitiera subsanar una vulneración del Derecho de la Unión por la decisión en cuestión (véanse, en este sentido, las sentencias Kapferer, apartado 21, y Fallimento Olimpiclub, apartado 23, antes citadas)".

(...)

En consecuencia, si bien anteriormente, conforme al criterio mantenido por el Tribunal Supremo, con el auto de adjudicación finalizaba el procedimiento de ejecución hipotecaria, y finalizado el procedimiento, en él ya no se pueden hacer nuevas alegaciones ni declaraciones y quedaba abierta la vía del artículo 698 de la L.E.C ., por la vía del declarativo correspondiente, actualmente es clara la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (...)

Consecuencia de lo anterior es que actualmente en el procedimiento hipotecario en el que se ha producido la adjudicación, pero no la entrega de la posesión material o real, puede oponerse la abusividad de las cláusulas del contrato hasta el momento de entrega de la misma. (...)".

También decíamos en el mencionado Auto de 28 de enero de 2021 (nº 18/2021 ) que:

"Los anteriores criterios resultan corroborados por la sentencia del Tribunal Constitucional nº 31/2019, de 28 de febrero (asunto Cruz Ximena ), resolviendo un recurso de amparo en el que se planteaba la viabilidad de un incidente de nulidad de actuaciones en un proceso de ejecución hipotecaria para la verificación del carácter abusivo de cláusulas contractuales, una vez dictado el Decreto de adjudicación y antes del lanzamiento o toma de posesión del inmueble por el adjudicatario.

Esta STC nº 31/2019 viene a recoger la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea contenida en la ya mencionada sentencia de 26 de enero de 2017 (asunto Banco Primus, S. A., C-421/14 ) de la que resulta que el deber de controlar la abusividad de las cláusulas insertas en un contrato suscrito por un consumidor -de oficio o a instancia de parte- puede verificarse en cualquier momento del proceso respetando, eso sí, el principio de contradicción así como la negativa expresa del consumidor a su exclusión (STJUE de 26/3/19, 52), y siempre con el límite de que no hubiera recaído resolución con eficacia de cosa juzgada sobre la concreta cláusula controvertida, situando en el momento de la entrega de la posesión la preclusión para plantear la posible abusividad de cláusulas contractuales, concluyendo la citada STC nº 31/2019 , teniendo en cuanta que en el supuesto allí analizado el incidente se planteó antes de que se hubiera produciendo el lanzamiento, que: "...De ahí que no quepa considerar, como así hace el órgano judicial, que el plazo para denunciar la existencia de cláusulas abusivas había precluido, por no haber formulado oposición a la ejecución en el plazo legal establecido de diez días" (FD 6). Y reitera, conforme a la citada STJUE de 26 enero de 2017 , " el necesario control de las cláusulas abusivas, de oficio o a instancia de parte, siempre que no hubiera existido control previo apreciado por resolución con fuerza de cosa juzgada" asumiendo, en relación con la oportunidad temporal de la cuestión suscitada sobre la abusividad (FD 7), que la misma tiene cabida -si no media la cosa juzgada- mientras subsista el proceso, y que el procedimiento de ejecución hipotecaria en cuestión no ha concluido y continúa hasta que el inmueble se ponga en posesión del adquirente, indicando al respecto que " ...(en cuanto ) a la pendencia del asunto, basta subrayar que la propia STJUE de 26 de enero de 2017 afirmó, en relación con las dudas de admisibilidad presentadas a las cuestiones prejudiciales, que "a la luz de la legislación nacional presentada por el órgano jurisdiccional remitente, el procedimiento de ejecución hipotecaria en cuestión no ha concluido y continúa hasta que el inmueble se ponga en posesión del adquirente, tal como confirmó el Gobierno español en sus observaciones escritas" (apartado 32), añadiendo que "la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 establece que dicha disposición es aplicable 'a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente'" (apartado 32)"

En consecuencia, trasladando estos criterios al supuesto enjuiciado procede admitir las alegaciones de la parte apelante, revocando y dejando sin efecto la resolución recurrida puesto que la petición de la parte ejecutada para el examen del carácter abusivo de determinadas cláusulas contractuales no ha sido planteada en tiempo hábil, debiendo apreciar la preclusión procesal al haberse planteado en el año 2020, cuando ya se había agotado el procedimiento de ejecución hipotecaria, siendo firme el Decreto de adjudicación y también el que aprueba la tasación de costas y liquidación de intereses, y habiéndose realizado la entrega de la posesión en el año 2011, prosiguiendo la ejecución con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución para obtener el resto no cubierto con el producto obtenido en la subasta, conforme a lo previsto en el art. 579 LEC , en su redacción vigente en aquel momento."

Según se deriva de lo expuesto inicialmente, las circunstancias fácticas concurrentes en el supuesto ahora analizado son, en esencia, las mismas que concurrían en la resolución transcrita, por lo que también ha de serlo la consecuencia jurídica, rechazando por tanto las alegaciones del apelante y desestimando el recurso.

CUARTO.- Al desestimar el recurso las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante ( arts. 398-1 y 394-2 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,