Rebudes les actuacions s'hi nomenà ponent el magistrat JOAN L. CARDONA IBÁÑEZ, es va celebrar la deliberació i les actuacions van quedar vistes per a la seva resolució.
En la tramitació d'aquest recurs s'han acomplert les prescripcions legals fonamentals.
PRIMER. RESUM DE LES ACTUACIONS PRACTICADES EN PRIMERA INSTÀNCIA.
L'ara apel·lant es va oposar a la liquidació d'interessos presentada per la part apel·lada sobre la base de tres motius: que procedia suspendre el procediment per prejudicialitat civil, que el tipus d'interès remuneratori aplicable era abusiu i que l'executant havia aplicat el tipus d'interès moratori quan el correcte era aplicar-hi els processals.
L'executant va impugnar l'oposició i la resolució que ara s'impugna desestimà tots els motius esgrimits per l'ara apel·lant, que en aquesta instància reitera els mateixos motius d'apel·lació.
SEGON. RESOLUCIÓ SOBRE LA PETICIÓ DE SUSPENSIÓ DE LES ACTUACIONS PER PREJUDICIALITAT CIVIL.
La petició es fonamenta en què l'apel·lant ha interposat una demanda de judici ordinari en la qual pretén la declaració de nul·litat del tipus d'interès remuneratori fixat en el contracte, per usurari. La demanda es va desestimar en primera instància però s'hi va interposar un recurs d'apel·lació que encara està pendent de resolució.
Escau desestimar aquest motiu d'apel·lació els mateixos arguments defensats pel jutge distancia i la part contrària, i que hem recollit en diverses resolucions com, per citar-ne una de recent, la nostra interlocutòria número 273/2023, de 10 de novembre, en la qual ja desestimem aquesta mateixa pretensió de suspensió que l'ara executat havia plantejat en el procediment declaratiu que identifica i per via de mesura cautelar:
El peticionario de la medida interpone recurso de apelación alegando que lo hace "ad cautelam" dado que, en las mismas fechas en que se dicta el auto recurrido se ha desestimado la excepción de prejudicialidad civil mediante auto que resuelve el recurso de apelación formulado en la Ejecución Hipotecaria nº 55/2019 del Juzgado de primera instancia nº 4, por lo que ha planteado la misma excepción ante el referido juzgado, sin que se haya dictado resolución al respecto. Indica que cuando presentó la demanda solicitando la nulidad del préstamo hipotecario aún no había sido resuelto el recurso de apelación por parte de la Audiencia Provincial (auto de 19-3-2021), y que actualmente ya no cabe la medida cautelar solicitada con carácter principal, pero si la subsidiaria, consistente en la paralización del procedimiento de Ejecución Hipotecaria hasta que se resuelva el presente procedimiento, descartando el argumento seguido en la resolución recurrida en lo que se refiere a la posibilidad de plantear la excepción de prejudicialidad civil, porque ello no impide que también pueda plantearse la medida cautelar solicitada, que encuentra encaje en los arts. 726 y 727-11 de la LEC , indicando este último precepto que como medida específica podrán adoptarse "aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial efectiva que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio".
(...)
En cualquier caso, la solicitud de la recurrente en ningún caso podría haber sido atendida, por las razones que claramente indica la resolución recurrida y, además, porque de adoptarse la medida cautelar solicitada se estaría utilizando una vía oblicua para vulnerar lo dispuesto con carácter general en el art. 565 de la LEC , según el cual la ejecución sólo se suspenderá en los casos en que la Ley lo ordene de modo expreso, o cuando así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución, y especialmente, para las ejecuciones hipotecarias como es aquí el caso, en el art. 697 de la LEC que únicamente contempla la posibilidad de acordar la suspensión de la ejecución (además de por la admisión de una demanda de tercería de dominio) por prejudicialidad penal, con los requisitos que establece el mismo art. 697, añadiendo expresamente el art. 698-1 de la LEC que cualquier reclamación que no se halle comprendida en los preceptos anteriores, incluso las que versen sobre la nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria.
SEGON. RESOLUCIÓ SOBRE EL CARÀCTER ABUSIU DE L'INTERÈS DE DEMORA.
La resolució ara apel·lada va desestimar aquesta pretensió perquè el deutor no plantejà la qüestió en el tràmit d'oposició a l'execució, perquè en l'escriptura no es va pactar interès de demora sinó que en el supòsit d'impagament es continuaria aplicant el tipus remuneratori, i perquè es tractava d'un préstec mercantil per al finançament d'una activitat professional i no concorria per tant la condició de consumidor en l'executat.
En el recurs d'apel·lació s'indica que en la interlocutòria 340/2019 dictada pel jutjat d'instància el 29 de novembre de 2019 es va declarar en el seu fonament dret segon que l'executat sí ostentava la condició de consumidor. És per això que ha d'entrar-se a valorar el caràcter abusiu de la clàusula, la qual considera nul·la perquè el tipus fixat és del 12,50% , el qual "sobrepasa en más del triple el tipo de interés de demora fijado en el año 2018, que era del 3,75%".
Plantejat així el recurs, el primer que s'ha d'indicar és que no s'ha aportat la interlocutòria de 29 de novembre de 2019 indicada, però que examinades les actuacions és la resolució que va resoldre la peça separada d'oposició a l'execució, desestimant-la íntegrament. I certament el seu fonament jurídic segon va reconèixer la qualitat de consumidor a l'executat, en els termes següents:
Pues bien, en el caso que nos ocupa considero que la parte ejecutada sí reúne la cualidad de consumidor, atendiendo a la prueba documental desplegada. En efecto, se ha aportado vida laboral del ejecutado (documento nº 2 del escrito de oposición) en la que se constata que nunca ha desarrollado actividades por cuenta propia sino que siempre lo ha hehco por cuenta ajena. Este dato resulta trascendental para descartar que la sola circunstancia de que la escritura de hipoteca dijera que el préstamo se daba para "financiar su actividad profesional" pueda servir para arrebatarle la condición de consumidor. La mera referencia estereotipada en una escritura pública a que la finalidad de préstamo es empresarial debe ceder ante la realidad oportunamente acreditada, como ha sido el caso. Además, no se identifica en la escritura a qué supuesta actividad profesional iba a destinar el dinero el prestatario, lo que de alguna manera corrobora que la expresión de tal finalidad en la escritura se debió a un error. Si empleásemos tal criterio para llegar a una decisión, también podríamos decir que en la escritura se constata que en el objeto social de la entidad prestamista se dice se contiene "la concesión e intermediación de préstamos y créditos con sujeción a lo dispuesto en la ley 2/2009 de 31 de marzo, pro la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios", lo que llevaría a concluir que el prestatario a quien la entidad prestamista entregó el dinero debía ser forzosamente un consumidor. Por si fuera poco, se ha acreditado documentalmente también que el dinero obtenido con el préstamo se destinó a cancelar otros previos préstamos y a la compra de un vehículo, lo que sin duda se engloba dentro de las finalidades propias de un consumidor y usuario. Atendiendo a lo anterior, se debe proclamar que la parte ejecutada actuó en el contrato a título de consumidor, de modo que es posible efectuar examen de abusividad.
Dit la qual cosa, aquella resolució va examinar únicament l'eventual caràcter abusiu de les clàusules de venciment anticipat i amortització final, i també el caràcter usurer dels interessos remuneratoris, tot desestimant la nul·litat, però no va valorar el caràcter abusiu del tipus d'interès de demora en no haver-s'hi plantejat per l'executat en la seva oposició.
Sobre la possibilitat que pugui fer-se aquesta al·legació de nul·litat en el tràmit d'impugnació dels interessos, ens remetem al que diguérem en la nostra interlocutòria 276/2023, de 10 de novembre, dictada en el recurs d'apel·lació 291/2022:
L'executant fonamenta el seu recurs, d'una banda, en "vulneració de la doctrina d'actes propis-del principi de cosa jutjada", perquè recorda que en la resolució per la qual es va despatxar execució ja es va indicar que s'havia donat trasllat a les parts perquè al·leguessin al respecte de l'eventual nul·litat i va resoldre expressament que no s'apreciava cap clàusula abusiva. I, d'una altra banda, reitera que no s'ha aplicat la clàusula per determinar els interessos moratoris reclamats en la demanda executiva.
Quant a l'eventual cosa jutjada, en les nostres interlocutòries núm. 245/2020, de 14 de desembre, i 71/2020, de 29 d'abril, vam indicar això següent:
El control de abusividad que pueden efectuar los Tribunales tiene un límite temporal, que viene determinado por la existencia de una resolución judicial que produzca efecto de cosa juzgada, y así resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que fija como límite el del respeto a la cosa juzgada, indicando en las mencionadas resoluciones que: " Así señala la STJUE de 19-4-12 que: "El Tribunal de Justicia ya ha recordado la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de fuerza de cosa juzgada. En efecto, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras haber expirado los plazos previstos para dichos recursos (sentencias de 16 de marzo de 2006, Kapferer, CRec. p. apartado 20; de 29 de junio de 2010, Comisión/Luxemburgo, C526/08 , Rec. apartado 26, y de 29 de marzo de 2011, ThyssenKrupp Nirosta/Comisión, CP, Rec. p. apartado 123)". Y la sentencia de 22-12-10 añade : "En segundo lugar, procede recordar la importancia que tiene el principio de fuerza de cosa juzgada, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales. En efecto, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la buena administración de justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras haber expirado los plazos previstos para dichos recursos ( sentencias de 30 de septiembre de 2003 , Köbler, CRec.apartado 38; de 16 de marzo de 2006, Kapferer, CRec. p. I2585, apartado 20, y de 3 de septiembre de 2009, Fallimento Olimpiclub, CRec. apartado 22).
60. Por consiguiente, el Derecho de la Unión no obliga en todos los casos a un órgano jurisdiccional nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución judicial, aunque ello permitiera subsanar una vulneración del Derecho de la Unión por la decisión en cuestión (véanse, en este sentido, las sentencias Kapferer, apartado 21, y Fallimento Olimpiclub, apartado 23, antes citadas)".
En el mismo sentido nos pronunciamos, entre otros, en nuestro Auto nº 264/2019, de 6 de noviembre , analizando entonces un supuesto en el que (a diferencia del que ahora nos ocupa) no se había resuelto con anterioridad sobre la cláusula de vencimiento anticipado, indicando en dicha resolución que: " En efecto, conforme a la STJUE de 26 de enero de 2017, Asunto C-421/14 , es admisible que se efectúe un control sobre la posible abusividad de las cláusulas contractuales en un negocio celebrado con los consumidores fuera del trámite del incidente de oposición a la ejecución, sin que se produzca preclusión o cosa juzgada siempre que se plantee la abusividad respecto de cláusulas que no hubieran sido objeto de una resolución anterior que analizara su adecuación a la normativa de protección de consumidores. Pudiendo además plantearse de oficio dicha revisión de las cláusulas abusivas.
En dicha STJUE de 26-1-2017 se declara: "2) LaDirectiva 93/13debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta delartículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, modificada por la Ley 1/2013 y posteriormente por el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, y por el Real Decreto- ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.
Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, laDirectiva 93/13debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas."
En el presente caso lo que se está planteando no es la primacía y efectividad del Derecho Comunitario -que no se cuestiona- ni la posibilidad de verificar el control de las cláusulas contenidas en un contrato concertado con los consumidores, sino que lo relevante en el caso es que el límite temporal para dicha revisión debe situarse en el momento en que exista un pronunciamiento firme sobre esa cuestión, porque en tal caso debe respetarse el principio de eficacia de la cosa juzgada, aplicable conforme a las normas de derecho procesal interno.
En consecuencia, siempre que estemos ante un consumidor, nada impediría el examen del carácter abusivo de cláusulas contractuales incluidas en el ámbito de aplicación de laDirectiva 93/13que no hubieran sido analizadas en un control anterior -porque no se produce preclusión ni cosa juzgada- pero lo que no procede, porque lo impide la seguridad jurídica que representa el principio de cosa juzgada, es realizar nuevo examen sobre la condición de consumidores de los ejecutantes, sobre las que ya se decidió mediante resolución firme, por lo que no es posible revisarlo y decidir en sentido contrario.
En este sentido, la referida STJUE de 26 de enero de 2017, Asunto C-421/14 (Banco Primus) argumenta lo siguiente:
"46. A este respecto, procede recordar en primer lugar la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada. Así, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos (véase, en particular, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartados 35 y 36).
47.Asimismo, el Tribunal de Justicia ya ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta. En particular, ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en laDirectiva 93/13(véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 ,EU:C:2009:615 , apartado 37, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 ,C 307/15y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68), salvo que el Derecho nacional confiera a tal tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 53).
49. De lo anteriormente expuesto se deduce que laDirectiva 93/13debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional, como la que resulta delartículo 207 de la LEC, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato celebrado con un profesional cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada, extremo éste que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente".
En consecuencia, procede desestimar el recurso en este extremo, debiéndose estar en cuanto a la condición de consumidores de los ejecutados a lo resuelto en el Auto de fecha 31 de octubre de 2020, que devino firme.
Els efectes de cosa jutjada que ha de produir la interlocutòria que resol a limine la validesa de les clàusules contractuals en un procediment d'execució és objecte de discussió entre les Audiències Provincials.
Al respecte, la interlocutòria de l'AP Barcelona, Secció 1a, núm. d'1 de març de 2021 descarta aquests efectes, pels motius següents:
Por tanto conforme a la indicada doctrina, aunque el ejecutado no se hubiera opuesto a la ejecución despachada, es posible que el mismo denuncie y, en todo caso, que el juez examine, la posible abusividad de una cláusula no denunciada con anterioridad, salvo que ya hubiera sido analizada la misma mediante resolución con autoridad de cosa juzgada que es lo que viene a entender el juez a quo en auto de 11 de julio de 2019.
Sin embargo, esta Sala no comparte los argumentos de la resolución de instancia que estima que el pronunciamiento previo del juez a quo sobre la abusividad de las cláusulas cuya nulidad se pretende por el ejecutado, por la vía establecida en el artículo 552 de la Lec , mediante el auto de 22 de diciembre de 2015, goce de autoridad de cosa juzgada, a diferencia de lo que ocurre con el auto que resuelve el incidente de oposición a la ejecución del que el Tribunal Supremo ha destacado que tiene autoridad de cosa juzgada (Sentencias de 17 de octubre de 2018 y 27 de septiembre de 2019 ).
Es cierto, que el juez de instancia, con carácter previo a despachar ejecución y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 552 de la Ley Procesal ya examinó el posible carácter abusivo de la cláusula que establecía los intereses de demora ahora denunciada, concluyendo en que la misma no era abusiva, despachando por ello la ejecución instada. Y dicho examen se realizó con audiencia de la parte ejecutantes por 15 días, sin que el ejecutado tuviera intervención alguna; pero es más, como ya ha dicho esta Sala en anteriores resoluciones, incluso aunque se hubiera oído a los ejecutados dicha actuación no convierte el trámite en un incidente de oposición a la ejecución (no puede haberlo en tanto en cuanto no se ha despachado todavía), ni cabe atribuir a la misma autoridad de cosa juzgada conforme a lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley Procesal , en tanto ni es una resolución definitiva si despacha ejecución, pues no pone fin a la primera instancia, ni es una resolución firme, en tanto se dicta con carácter previo a despachar ejecución, sin una de las partes, en tanto los ejecutados no tienen la condición de parte procesal hasta que se despacha la ejecución frente a ellos, ni por tanto, pueden recurrir la resolución que se dicte.
Por tanto, no puede mantenerse que el ejecutado en su impugnación de la liquidación de intereses reitere una cuestión ya resuelta con autoridad de cosa juzgada, por lo que la resolución de instancia debe ser revocada, debiendo analizar la abusividad de la cláusula que establece los intereses moratorios.
I la interlocutòria de la Secció 13a núm. 49/2023:
3. Una vez firme el auto que deniegue el despacho de la ejecución, el acreedor sólo podrá hacer valer sus derechos en el proceso ordinario correspondiente, si no obsta a éste la cosa juzgada de la sentencia o resolución firme en que se hubiese fundado la demanda de ejecución".
Del citado precepto se desprende que, en el ámbito del control previo de abusividad, sólo cabe recurso de apelación contra la denegación del despacho de la ejecución (ya sea total ya sea parcial) estableciendo expresamente que tan sólo se sustanciará con el acreedor. Dicha circunstancia obedece a la falta de personación (en este momento incipiente de la ejecución) del ejecutado, quien hará valer sus derechos posteriormente, en el ámbito de la oposición a la ejecución. Así, elartículo 557.1.7 de la LECcontempla como causa de oposición "que el título contenga cláusulas abusivas ". De ello se infiere necesariamente que el auto dictado, en materia de control de abusividad, previo al despacho de la ejecución, carece de efectos de cosa juzgada pudiendo el ejecutado hacer valer la abusividad a través del incidente de oposición.
En este sentido ya nos pronunciamos en el auto de fecha 25 de noviembre de 2019, recurso 91/2017 en el que indicamos "La resolución que, en trámite de control de oficio a limine ( art. 552.1 LEC , al que se remite elartículo 681.1 LECen los supuestos de ejecución hipotecaria), no se pronuncie o rechace la abusividad de una determinada cláusula no impide que el ejecutado pueda incluirla en ese mismo procedimiento en su oposición a la ejecución despachada al amparo de lo dispuesto en el art. 557.1.7 (695.1.4 en caso de ejecución hipotecaria), pues no podemos obviar que, salvo en el supuesto que se deniegue el despacho de ejecución, la resolución que se dicte no es susceptible de recurso ( artículo 552.2 LEC ). En consecuencia, de no apreciar el juez a limine la nulidad de una cláusula por su carácter abusivo el ejecutado podrá plantearla como motivo de oposición instando en tiempo y forma el correspondiente incidente, cuya resolución podrá ser objeto de recurso de apelación conforme a lo dispuesto en losartículos 561.3y695.4 LEC".
Així les coses, escau examinar l'eventual caràcter abusiu de la clàusula discutida.
La STS de 23 de desembre de 2015 va declarar l'aplicació als préstecs hipotecaris del criteri establert en la STS 265/2015, de 22 d'abril, criteri ratificat per les STS de 18 de febrer de 2016 i la del Ple de 3 de juny de 2016. Aquesta doctrina ha estat declarada conforme a la Directiva 93/13 per la STJUE de 7 d'agost de 2018, que resol els assumptes acumulats C-96/16 i C 94/17 responent a la qüestió prejudicial que el TS havia plantejat en l'acte de 22 de febrer de 2017. En conseqüència, escau declarar la nul·litat de les clàusules contractuals que estableixen un tipus d'interès moratori superior en dos punts al remuneratori. Quant a la conseqüència de la declaració de nul·litat, la STS de 3 de juny de 2016 reitera la doctrina ja establerta en la seva Sentència de 22 d'abril de 2015:
"Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez"), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada".
CUARTO.- Consecuencias de la catalogación de los intereses de demora como abusivos
El art. 8 de la Ley 7/1998 y el art. 83 del Texto Refundido de 2007 establecen que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.
Ahora bien, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 , incidiendo en lo ya expuesto en la de 22 de abril de 2015, declara que el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio, y que la nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, no da lugar a una "reducción conservadora" del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.
Y recuerda y reproduce lo ya proclamado en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril : "Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez"), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada".
Es decir, la obligación de restituir el capital continúa sujeta al régimen que hayan estipulado las partes por lo que se refiere a los intereses ordinarios. Ocurre que en este caso el interés nominal era del 0 %.
En definitiva, procede, una vez apreciada la naturaleza abusiva de la cláusula atinente a los intereses de demora y declarada su nulidad, ordenar la exclusión de tal clase de intereses, sin perjuicio de la aplicación de los intereses remuneratorios pactados hasta el íntegro pago de la deuda que en este caso se pactaron en el 0%.
En el cas que ara discutim, la clàusula tercera del préstec hipotecari estableix un tipus d'interès remuneratori fix del 12,50% durant tot el temps de vigència del préstec, encara que s'indica a continuació que la TAE d'efectiva és del 16,38%.
I quant al tipus d'interès de demora, la clàusula sisena estableix que "En caso de incumplimiento de pago de alguno de los plazos, el presente préstamo no devengará interés de demora alguno; las cantidades no satisfechas por la parte prestataria a su vencimiento continuarán devengando a favor del acreedor el interés ordinario, que será del 12,50% anual".
Per tant, no es donen els requisits per a declarar el caràcter abusiu de la clàusula, doncs el tipus pactat és el mateix per a l'interès remuneratori i el moratori, i amb independència de la pretensió d'usura que el demandat ja ha articulat en el procediment que indica.
Escau així desestimar també aquest motiu d'apel·lació.
TERCER. RESOLUCIÓ SOBRE L'EVENTUAL APLICACIÓ DELS INTERESSOS PROCESSALS I NO DEL TIPUS DE DEMORA.
L'apel·lant reitera que l'executant no havia d'haver aplicat el tipus de demora sinó el previst en l' article 576 Lec, que estableix que "des que fos dictada en primera instància, tota sentència o resolució que condemni al pagament d'una quantitat de diners líquida determinarà, en favor del creditor, la meritació d'un interès anual igual al de l'interès legal dels diners incrementats en dos punts, o el que correspongui per pacte entre les parts o per disposició especial de la llei".
El 16 d'abril de 2019 es va dictar la interlocutòria que despatxà l'execució, i per tant sosté l'executat que "nos encontramos ante una resolución judicial que impone el pago de una cantidad líquida". En suport de la seva pretensió cita una sentència del Suprem i la interlocutòria d'aquesta Audiència número 213/2022, de 3 d'octubre.
La resolució que ara s'impugna va indicar que "cal tenir en compte que els interessos de l' article 576 de la LEC es reporten des de la sentència, i per tant aquí es reportaran els interessos pactats, o si és el cas, l'interès legal, conforme al Codi Civil, perquè ens trobem en un procediment d'execució hipotecària".
Quant a la nostra resolució que cita l'apel·lant, en ella indiquem això següent:
CUARTO.- Finalmente se recurre la aplicación del interés de mora en lugar del de mora procesal del articulo 576 de la LEC . Pues bien, tiene razón el apelante pues existe una práctica generalizada de tomar como fecha de inicio de los intereses moratorios la de interposición de la demanda o incluso la aquella en que se dicta la orden de ejecución y hasta el pago, lo cual no es correcto en la ejecución de títulos no judiciales pues en estos casos lo correcto es solicitar los intereses moratorios vencidos hasta la fecha de interposición, así como los que se devenguen hasta el dictado del Auto despachando ejecución pero a partir de ese momento solo caben los procesales y ello al entender que el Auto por el que se despacha ejecución es la resolución judicial que ordena el pago de las cantidades cuando se ejecutan títulos no judiciales o hipotecarios, y así lo establece el artículo 576 de la LEC que, señala que Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley, para añadir en el párrafo 3 "Lo establecido en los anteriores apartados será de aplicación a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional, los laudos arbitrales y los acuerdos de mediación que impongan el pago de cantidad líquida".
A ello debe de añadirse que mientras que los intereses procesales del art. 576 LEC se aplican de oficio, no ocurre lo mismo con los moratorios, que requieren que la parte demandante solicite de forma expresa su pago en la demanda, no pudiendo reclamarse a posteriori. En este sentido la Sentencia TS, Sala 1, de 18 julio 2008, Roj: STS 3965/2008 , señala "...Así pues, la parte demandada reconviniente en el escrito contestando la demanda y formulando reconvención no solicitó la condena de la parte contraria al pago de interés. Es reiterada y constante la doctrina de esta Sala declarando que los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, no pudiendo acordarse de oficio por los Tribunales, a diferencia de los intereses procesales...".
Por lo demás, los intereses moratorios son incompatibles con los de mora procesal de manera que no se pueden pedir de forma simultánea, y así, una vez que se despache un procedimiento judicial de ejecución, únicamente se generarán los intereses procesales en la forma establecida ( art. 576 de la LEC ), ya no cabe la indemnización por demora pactada en contrato. Desde el dictado de la resolución judicial objeto de ejecución, o bien, desde que se despache la ejecución, dependiendo del título, se devengarán únicamente intereses procesales.
Por tanto, los intereses moratorios se devengan si se solicitan expresamente, desde la interposición de la demanda o la reclamación previa extrajudicial si la ha habido, y hasta que se dicta la orden de ejecución y a partir de ese momento y hasta el pago, los intereses son los del artículo 576 de la LEC .
Ello nos lleva a tener que admitir este motivo de recurso y revocar el auto en el sentido de que la liquidación de intereses a partir del dictado del auto de despacho de ejecución debe contemplar solamente los intereses de mora procesal.
Per tant, hem de mantenir el mateix criteri i estimar el recurs en aquest punt, la qual cosa implica una estimació parcial de la seva oposició a la liquidació que ha de motivar que el pronunciament a costes s'hi adeqüi.
TERCER. COSTES PROCESSALS.
L'estimació parcial del recurs ha d'implicar que cada part n'aboni les pròpies, ex art. 394 i 398 Lec.
