Auto Civil 182/2023 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 747/2022 de 03 de julio del 2023

PRIMERO. La resolución recurrida desestima la oposición formulada por el ejecutado Sr. Domingo a la ejecución hipotecaria instada por Banco Santander, SA, ordenando la continuación de la ejecución despachada y tramitada en el Juzgado, al concluir que los ejecutados no tienen la condición de consumidores, sino que debe estimarse que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria se concertó en el marco de una actividad empresarial, ostentando el Sr Domingo en su día la condición de administrador de la mercantil prestataria, por lo que la participación y vínculo del mismo con la sociedad prestataria es claramente funcional y operativo, por lo que no cabe aplicar la doctrina del TJUE ni la normativa respecto a la nulidad de las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores y usuarios.

El ejecutado Sr Domingo interpone recurso de apelación, alegando que sí tiene la condición de consumidor y que al ostentar dicha la condición debe examinarse la nulidad de las cláusulas abusivas que denunció en su escrito de oposición a la ejecución, relativas a vencimiento anticipado e intereses de demora. Reproduce nuevamente que tiene la calidad de fiador hipotecante de su vivienda habitual, pero no es el prestatario, que sí lo es la mercantil, que no ha sido traída correctamente el juicio y de la que no forma parte, por lo que la entidad bancaria acreedora no puede optar directamente por la especialidad hipotecaria, debiendo acudir a la ejecución ordinaria contra todos los deudores. Por último, refiere que resta una cuestión de legitimación activa pendiente de resolver, para la que se acordó diligencia final proferida debidamente por el LAJ y no resuelta por el juzgador, con revocación igualmente de la imposición de costas al mismo.

La ejecutante se opone al recurso defendiendo que los ejecutados no ostentan la condición de consumidores al haber quedado debidamente acreditado que nos encontramos ante una operación mercantil y no de consumo, siendo inequívoco el vínculo funcional entre el Sr. Domingo y la mercantil, por lo que no procede entrar en el análisis de abusividad de las cláusulas contractuales, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. El apelante defiende que sí tiene la condición de consumidor y que al ostentar dicha condición debe examinarse la nulidad de las cláusulas abusivas que denunció en su escrito de oposición a la ejecución, relativas a vencimiento anticipado e intereses de demora, reproduciendo lo expuesto en el escrito de oposición a la ejecución.

Las alegaciones del recurrente no pueden tener favorable acogida por cuanto no ha quedado acreditado que los ejecutados en relación con el contrato de préstamo hipotecario objeto de autos de fecha 28 de junio de 2011, ostenten la cualidad de consumidores o usuarios.

La resolución recurrida ha dado debida respuesta a la cuestión planteada de nuevo en esta alzada, sin que los argumentos expuestos en la misma hayan resultado desvirtuados por el apelante, que se limita a afirmar sin más y sin probar que sí es consumidor

El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementaras (TRLGDCU), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre circunscribe su ámbito de aplicación a las relaciones entre consumidores y usuarios (Art. 2), definiendo a los consumidores o usuarios como "las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional" (art. 3). A su vez, el art. 4 considera como empresario, a efectos de lo dispuesto en esta norma, a "toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada".

En consecuencia, si el contrato se concertó en el ámbito propio de la actividad empresarial o profesional de los ejecutados ha de quedar descartada su condición de consumidores en esta concreta actuación contractual, por lo que no cabe pretender que por esta vía se declare la nulidad de las cláusulas contractuales que califican de abusivas, y por ende nulas, conforme a la normativa protectora de los consumidores y usuarios.

Esta Sala se ha pronunciado en numerosas resoluciones sobre el concepto de consumidor a efectos de aplicación de la normativa tuitiva que invoca el recurrente, pudiendo citar entre las más recientes el auto de 17 de marzo de 2014 (nº 51/2014) en el que indicábamos: "En primer lloc, cal partir de la premissa bàsica per poder resoldre el recurs interposat, que el demandat ara apel·lant no té la consideració de consumidor als efectes de la normativa tuïtiva que invoca en el seu recurs, atesos els termes que perfilen el concepte de consumidor segons el dret positiu, encarnat en el Text Refós de la Llei General per a la Defensa dels Consumidors i Usuaris, aprovat per Real Decret Legislatiu 1/07, de 16 de novembre, així com la doctrina jurisprudencial forjada ja durant la vigència de l'anterior Llei 26/84 General per a la Defensa dels Consumidors i Usuaris., ...

Per tant, el deute i les successives pòlisses de préstec, encara que són subscrites per dos particulars, un deutor principal i l'altre com a fiador, obeeixen a l'activitat empresarial o professional del primer, per la qual cosa queden al marge de la seva actuació com a mers consumidors, tal i com estableixen els arts. 3 i 4 del Text Refós, per al qual cosa no els és d'aplicació. Sobre aquest particular ja hem dit en anteriors ocasions, com a la nostra sentència de 18-10-12 que:" En la póliza de préstamo que se está ejecutando consta claramente la declaración del prestatario según la cual el préstamo no se destina a satisfacer necesidades personales suyas ajenas a su actividad profesional o empresarial, lo que determina que a tenor de lo dispuesto en los arts. 2 , 3 y 4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementaras (TRLGDCU), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, esta normativa especial no resulta aplicable al caso, por no poder ser considerado como tal el prestatario al suscribir el contrato en cuestión dado que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, siendo por ello correcto el criterio de la juzgadora de instancia cuando descarta la aplicación al caso de la legislación protectora de consumidores de usuarios. Y otro tanto sucede en cuanto a la Ley 7/95, de Crédito al Consumo, y con la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación cuyo art. 8-2 , al referirse a la nulidad de las condiciones generales que sean abusivas se remite expresamente a la LGDCU al disponer que dichas condiciones serán nulas "cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios".

En el mateix sentit l' AP de Barcelona, Secció 1ª, en sentència de 23-7-13 , argumenta: " aunque la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCyU), de aplicación en autos por razones temporales como ya se ha dicho, anunciara en su introducción' que en la redacción de la misma se contemplaban " los principios y directrices vigentes en esta materia en la Comunidad Económica Europea ", es lo cierto que en comparación con la normativa comunitaria nuestra ley presenta algunas notas singulares como la de permitir que una persona jurídica pudiera ser considerada consumidor o la de identificar al algunas notas singulares como la de permitir que una persona jurídica pudiera ser considerada consumidor o la de identificar al mismo a partir del concepto de "destinatario final" y no por el criterio de la "actuación al margen de la actividad empresarial", dando lugar así a la particular problemática de los llamados "consumos empresariales" en donde el empresario podía terminar siendo considerado también un 'destinatario final' cuando adquiría productos o contrataba servicios sin relación directa con su actividad negocial o, en palabras de la propia ley, cuando no tuvieran como fin la de su 'integración' en los procesos de producción, transformación, comercialización o prestación de servicios a terceros por parte de la empresa (art. 1.3 LGDCyU).

Sin embargo, la Jurisprudencia con ocasión de interpretar la noción de 'destinatario final' han venido adoptando, en línea con la jurisprudencia comunitaria, un concepto restrictivo del mismo ciñéndolo a los bienes que se adquieren o servicios que se prestan "en un ámbito personal, familiar o doméstico" ( STS de 15 diciembre 2005 ). La reciente STS de 18 de junio del 2012 se hace eco de esta anomalía legal -felizmente superada en el actual TR-LGDCyU aprobado por RDL 1/2007 de 16 de noviembre - y destaca como "la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de "destinatario final" antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con "el consumo familiar o doméstico" o con "el mero uso personal o particular" ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000 , y 15 de diciembre de 2005 )". En resumidas cuentas, que habiendo excluido la jurisprudencia del concepto de 'destinatario final' los llamados 'consumos empresariales' en los que el bien o servicio no guarda relación directa con el proceso productivo, pero sí coadyuva a la organización empresarial o profesional o a los resultados comerciales de quien así actúa".

Similar criterio hemos mantenido en resoluciones de 13-6-2014, 4 y 7-3-2014, 22-1-2014, 27-11-2013 y 30-11-2012.

Procede igualmente acudir a la más reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la que se analiza y delimita el concepto de consumidor atendiendo a las sentencias del TJUE sobre la materia, indicando al respecto la STS de 11 de abril de 2019 (nº 230/2019) que:

".2 ...conforme al art. 3 del TRLGCU, "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Grube , C- 464/01 ).

Por lo que, como dijimos en la sentencia 356/2018, de 13 de junio , el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio dice ....."

Y continúa señalando esta STS Nº 230/2019 que:

" La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

i) El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan solo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevicv . Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

4.-Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio ".

5. Si aplicamos estos criterios a los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, la valoración jurídica debe ser necesariamente diferente. Aunque la Sra. Elena se dedicara preferentemente a su actividad profesional como traductora, resulta claro que el préstamo no se solicitó para satisfacer sus necesidades de consumo privado, sino para el ejercicio de una actividad profesional, aunque fuera para el futuro.

En consecuencia, el préstamo litigioso no fue una operación acogida a la legislación de consumidores, sino un negocio jurídico de carácter profesional y empresarial".

De la documental aportada se desprende que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria se concertó en el marco de una actividad empresarial, por cuanto el préstamo hipotecario se constituyó en favor de una mercantil, FARRE TERRAZAS, SL.

La prestataria es una persona jurídica cuyo objeto social es la explotación de negocios de hostelería, dedicados a rendimientos de locales comerciales, donde se hallen, o, posteriormente, se ubiquen instalaciones de bar, bar musical, pub, cafetería, casa de comidas, restaurantes, self service, fast food, delicatessen o cualquier otra del mismo signo mercantil.

El Sr. Domingo es el titular de la finca hipotecada y, por tanto, hipotecante no deudor, es además fiador, la persona que actúa en nombre y representación de la mercantil es la Sra. Flor, quien era la esposa del coejecutado, habiendo sido éste en su día administrador de dicha sociedad, tal y como se desprende del informe aportado por la ejecutante junto al escrito de impugnación a la oposición, por lo que su participación y vínculo con la misma es claramente funcional y operativo.

Lo expuesto en dichos documentos no ha resultado desvirtuado por el ejecutado, que ninguna prueba ha practicado al respecto. Tampoco ha practicado prueba alguna para acreditar el destino del dinero objeto del préstamo, pese a que sin duda dicha prueba también debe obrar en su poder.

Sobre el particular esta Sala tiene dicho en múltiples resoluciones (por todos, autos de 3 de abril de 2019 y 18-11-2019) que quien pretende hacer valer la condición de consumidor es quien tiene la carga de acreditarlo cumplidamente, indicando en la primera de estas resoluciones que "Esta sala tiene dicho reiteradamente que la acreditación de la condición de consumidor es una carga de quien así lo alega, de manera que ante la duda de si se ostenta o no esa condición también hemos dicho que es al propio consumidor a quien corresponde la carga de su acreditación ya que es él quien está en mejores condiciones para hacerlo. En este sentido nuestro reciente Auto de 28 de septiembre de 2017 que en relación a la carga de la prueba del carácter de consumidor señalaba:

"Cuando está en cuestión la condición de consumidor, los problemas en materia probatoria no tienen otra solución que la aplicación de las reglas generales en la materia recogidas en el art.217 LEC , y especialmente los principios de facilidad y disponibilidad que contempla. Puede entenderse que una entidad financiera que se dedica profesionalmente a este tipo de operaciones, y con mayor motivo en la actualidad en que su participación en un crédito responsable exige examinar la concreta situación del cliente, y que ello debe dejar constancia de elementos que indiquen su solvencia y la actividad que desempeña en el mercado, por lo que seguramente podrá aportar datos al proceso. Pero la carga de la prueba no puede residenciarse ni única ni principalmente en dicha entidad, cuando quien se encuentra en una situación inmejorable para acreditar (...) En este sentido, debe concluirse que, en supuestos de insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor, la duda sobre tal hecho relevante solo puede perjudicar a la parte gravada con la carga de su prueba. Y la carga de la prueba corresponde al demandante que sostiene su pretensión de nulidad sobre su condición de consumidor, lo que está además en consonancia con el principio de facilidad probatoria que recoge el art 217.7 LEC , pues es el propio prestatario el que se encuentra en mejor situación para probar su condición."

El mismo criterio siguen otras muchas resoluciones de la Jurisprudencia menor, como el AAP de Barcelona, sec. 19ª, de 13-6-2017 , que recoge a su vez el del AAP de Málaga, sec. 5ª, de 31-10-2016 en el sentido que : "En cualquier caso es que la cualidad de consumidor en el ejecutado, es una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria ( art. 217 LEC )", y el de la SAP de Barcelona, sec. 14ª, de 19-10-2016 según la cual: "... las circunstancias de la operación, y las personales de los fiadores, extremos todos ellos cuya carga probatorio pesa sobre los demandados, únicos interesados en un pronunciamiento favorable a su condición de consumidores...".

Además, en cuanto a la intervención de los fiadores en las escrituras de préstamo hipotecario y novación es preciso destacar que el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15) se refiere expresamente a esta cuestión. Se trataba entonces de un crédito concedido por una entidad bancaria a una sociedad mercantil. Posteriormente se solicitó una ampliación de la línea de crédito y se añadieron a las garantías inicialmente constituidas dos nuevas garantías para asegurar su devolución, consistentes, por un lado, en que el Sr. y la Sra. Irene (padres del socio único y gerente de la sociedad) constituyeron una hipoteca sobre un bien inmueble de su propiedad y, por otro lado, mediante contrato de fianza, se constituyeron en garantes del pago de todos los importes debidos por la sociedad prestataria. Al considerar que habían actuado como consumidores los Sres. Irene presentaron demanda solicitando la anulación de los contratos de garantía inmobiliaria y de fianza, y con carácter subsidiario, de algunas cláusulas de dichos contratos que consideraban abusivas. Su pretensión fue desestimada en primera instancia al considerar que la Ley que invocaban (legislación rumana, Ley nº 193/2000) sólo se aplica a los contratos que tienen por objeto la venta de un bien o la prestación de un servicio a un consumidor, requisito que no concurría por ser la sociedad la beneficiaria del Crédito, a lo que se añadía que el hecho de que los contratos de garantía inmobiliaria y de fianza presentaran carácter accesorio con respecto al contrato de crédito tampoco permitía incluirlos en el ámbito de aplicación de la referida Ley, puesto que el beneficiario del crédito es una sociedad mercantil que no tiene la condición de consumidor.

En esta situación, el Tribunal de apelación planteó varias cuestiones prejudiciales ante el TJUE, en concreto: 1 ) ¿Debe interpretarse el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , sobre la definición de "consumidor", en el sentido de que incluye o, por el contrario, de que excluye a las personas físicas que firmaron, en calidad de fiadores-garantes, apéndices y contratos accesorios (contratos de fianza o contratos de garantía inmobiliaria) al contrato de crédito celebrado por una sociedad mercantil para el desarrollo de su actividad, siendo así que dichas personas físicas carecen de relación con la actividad de la sociedad mercantil y actuaron con un propósito ajeno a su actividad profesional?

2) ¿Debe interpretarse el artículo l, apartado l, de la Directiva 93/13 en el sentido de que en el ámbito de aplicación de esta Directiva sólo están comprendidos los contratos celebrados entre comerciantes y consumidores que tienen por objeto la venta de bienes o la prestación de servicios, o de que también están comprendidos en su ámbito de aplicación los contratos accesorios (contrato de garantía o contrato de fianza) a un contrato de crédito cuyo beneficiario es una sociedad mercantil, celebrados por personas físicas que carecen de relación con la actividad de dicha sociedad mercantil y que actuaron con un propósito ajeno a su actividad profesional?

Y el Tribunal de Justicia (Sala Sexta) declara: " Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad".

Previamente, esta misma resolución expone, entre otros argumentos:

"27 A este respecto, procede recordar que el concepto de "consumidor", en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión:

28 Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de "consumidor" en el sentido de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartados 22 y 23).

29 De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o si actuó con fines de carácter privado".

La aplicación de estos criterios ha de conducir a rechazar la condición de consumidor del ejecutado, que se limita a afirmar sin más y sin probar que sí es consumidor, cuando la carga de la prueba de tal extremo corresponde al mismo en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria.

Resulta evidente que, si ninguno de los ejecutados ostenta la condición de consumidor, no puede pretenderse que se declare la nulidad de las cláusulas a que hacen referencia en base a la normativa protectora de los consumidores.

Conviene recordar además que en este procedimiento no estamos en un juicio ordinario ni se ejercita acción de nulidad de una condición general, sino que se trata de un procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que el Art. 695-1 de la LEC contempla como causa de oposición 4ª "El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible", siendo doctrina jurisprudencial reiterada, seguida por esta Sala en múltiples resoluciones, la que indica que la propia Exposición de Motivos de la Ley 1/2013, de 14 de mayo -que introdujo como motivo de oposición a la ejecución la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo- indica expresamente que las modificaciones que introduce esta Ley en lo que se refiere a las cláusulas abusivas se adoptan como consecuencia de la STJUE de 14-3-2013 respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (asunto C-415/11. Mohamed Aziz), y dicha sentencia, al igual que la Directiva 93/13/CEE se refiere únicamente a los contratos celebrados con consumidores, por lo que la abusividad a la que se refieren los artículos 552-1, 561.1.3 ª y 695.1-4ª de la LEC ha de circunscribirse a los contratos en los que interviene un empresario y un consumidor, lo que no sucede en este caso.

En definitiva, la consecuencia de todo ello ha de ser la desestimación del recurso en este extremo.

TERCERO. Reproduce nuevamente que tiene la calidad de fiador hipotecante de su vivienda habitual, pero no es el prestatario, que sí lo es la mercantil, que no ha sido traída correctamente el juicio y de la que no forma parte, por lo que la entidad bancaria acreedora no puede optar directamente por la especialidad hipotecaria, debiendo acudir a la ejecución ordinaria contra todos los deudores.

Dicha alegación carece por completo de fundamento dado que el procedimiento de ejecución hipotecaria está amparado en el Art. 129 LH en relación con los Arts. 681 y siguientes de la LEC a los que se ha dado debido cumplimiento.

En cuanto a que la mercantil no ha sido traída al pleito con todas las garantías, dicha cuestión ya fue alegada por el ejecutado en el acto de la comparecencia celebrada, habiendo comprobado el juzgador en dicho acto las citaciones efectuadas, constatando que se hizo también a las administradoras mancomunadas de la sociedad, agotándose todos los medios antes de acordar la notificación por edictos, sin que el ejecutado recurriese dicha resolución, que devino firme.

Tampoco es cierto que el juzgado no haya resuelto la excepción de falta de legitimación activa invocada por el ejecutado en la comparecencia. En el Fundamento de Derecho Tercero desestima dicha excepción de fondo de falta de legitimación por cesión del crédito, teniendo en cuenta que dicha alegación es huérfana de toda actividad probatoria.

Pero es que además reproducir dicha excepción carece de sentido por cuanto el propio ejecutado aportó tras la celebración de la comparecencia información registral de la que se desprende que Banco Santander sigue siendo titular de la hipoteca.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos.

CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en los Arts. 398-1 y 394-1 de la LEC la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,