Auto Civil 164/2022 Audiencia Provincial Civil de Lugo nº 1, Rec. 678/2022 de 31 de octubre del 2022

PRIMERO.- Antecedentes de interés. Resolución de instancia y recurso de apelación.

La Administración Concursal de MAVIEIRA S.L. presentó demanda incidental frente a MAVIEIRA S.L., REAL MULTISERVICIOS S.L.U., D. Juan Manuel y D. ª Camino, en la que deducía acción de rescisión del contrato otorgado por la empresa concursada MAVIEIRA, S.L., y REAL MULTISERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L.U., en fecha 1 de agosto de 2019, al amparo de art. 226 de la TRLC. Solicitaba el administrador concursal el dictado de sentencia por la cual se declarase la rescisión del contrato de 1 de agosto de 2019, modificado por adenda de 25 de octubre de 2019, otorgado entre MAVIEIRA, S.L. y REAL MULTISERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L,U., por ser perjudicial para la masa activa de la concursada; se declare que procede extender los efectos de la ineficacia a los contratos otorgados por REAL MULTISERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L.U. a favor de D. Juan Manuel, sobre las viviendas n º NUM000 y NUM001 de la CALLE000, y a favor de D. ª Camino, sobre la vivienda n º NUM002 de la CALLE000; se declare que REAL MULTISERVICIOS INMOBILIARIOS S.L.U. ha actuado de mala fe en la celebración y ejecución de los anteriores contratos; se condene a REAL MULTISERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L.U. a reintegrar a la masa activa las cantidades percibidas desde el inicio del contrato o que pueda percibir en el futuro, en concepto de renta, fianza, garantía o cualquier otro concepto, por los arrendamientos de bienes propiedad de MAVIEIRA, S.L., incrementadas con el interés legal, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados a la masa activa; se reconozca como crédito a favor de REAL MULTISERVICIOS S.L.U, con la calificación de subordinado, el importe que justifique en concepto de gastos de mantenimiento de la urbanización y de gestión de los arrendamientos de bienes propiedad de MAVIEIRA, S.L., con imposición de las costas a los demandados que se opongan a tales pretensiones.

Fundaba sus pretensiones en el siguiente alegato sucintamente depurado:

EL 01.08.2019 la mercantil MAVIEIRA S.L. , suscribió con la entidad Real Multiservicios Inmobiliarios S.L.U., un contrato para la promoción y gestión de alquiler a terceros de viviendas sitas en las urbanizaciones de DIRECCION000 y DIRECCION001, contrato de intermediación y de gestión de viviendas para su arrendamiento, pactándose como pago a favor de REAL MULTISERVICIOS INMOBILIARIOS S.L.U., que podría disponer de las viviendas como si de la propietaria se tratara con el fin de alquilarlas a terceros y cobrar las rentas mensuales que se generen, el 60% de dichas rentas por los servicios prestados, mientras que REAL MULTISERVICIOS asumía el mantenimiento general de las urbanizaciones, con la reparación y adecuación de las viviendas y reparación de deterioros. La cesión de los inmuebles a REAL MULTISERVICIOS sería por el tiempo de duración de los contratos de alquiler.

Por auto de fecha 11.09.2019 se declaró el concurso voluntario de Mavieira S.L., formulándose oposición por Real Multiservicios Inmobiliarios S.L.U., y por el demandado Sr. Juan Manuel.

El 25.10.2019, se suscribió la adenda a contrato en el que se acuerda modificar la cláusula primera del contrato en cuanto al porcentaje a percibir por REAL MULTISERVICIOS, que pasa a ser una cantidad fija mensual de 6.150 € más IVA; se amplía la cláusula segunda pactándose como obligaciones de Real Multiservicios Inmobiliarios S.L.U., la presentación de seguro de responsabilidad civil que cubra los daños ocasionados a terceros por parte de inquilinos o terceras personas en el plazo de un mes desde la firma de la adenda, presentar mensualmente relación de viviendas alquiladas, pagar con cargo a Real Multiservicios Inmobiliarios S.L.U. la factura de la luz de las zonas comunes a la empresa suministradora y presentar certificado de alta en Agencia Tributaria de Real Multiservicios Inmobiliarios S.L.U. dentro de los cinco días siguientes a la firma de la adenda. Finalmente se recogía: " En todo lo demás permanece en vigor lo firmado entre las partes en el contrato del pasado día 1 de agosto de 2019".

Señalaba cómo dicho contrato es perjudicial para la masa activa de la concursada, tanto por la pérdida de ingresos como porque supone un gravamen o vinculación de los bienes hacia el futuro, pues atribuye a Real Multiservicios Inmobiliarios S.L.U. facultades análogas a la propiedad, el coste económico que se deriva del contrato para MAVIEIRA es notoriamente superior al habitual del mercado por este tipo de gestiones y no guarda tampoco relación con el importe de los gastos que se obliga a asumir REAL MULTISERVICIOS INMOBILIARIOS S.L.U., el contrato de 01.08.2019 no prevé un plazo máximo de duración.

Al burofax remitido el 03.12.2020 por MAVIEIRA, S.L., con autorización de la administración concursal, comunicando a REAL MULTISERVICIOS INMOBILIARIOS la decisión de no continuar prorrogando el contrato de intermediación y gestión de arrendamiento de viviendas otorgado en fecha 1 de agosto de 2019, dicha mercantil demandada contestó el 15.12.2020, en el sentido de que la duración del contrato se fija en función de la duración de los contratos de alquiler.

Finalmente, indicaba cómo de la actuación de REAL MULTISERVICIOS pueden derivarse responsabilidades a cargo de MAVIEIRA.

Solicitaba la administración concursal, de forma coetánea a la interposición de la demanda principal, la adopción de medidas cautelares inaudita parte, que fundaba en la necesidad de conjurar que, durante la tramitación del procedimiento incidental, continuasen produciéndose y agravándose los efectos perjudiciales para la masa activa derivados del contrato objeto de la demanda. A cuyo efecto instaba que se acordase, sin necesidad de previa audiencia de los demandados, requerir a los demandados para que depositasen las rentas del arrendamiento de viviendas propiedad de MAVIEIRA devengadas con posterioridad al 1 de enero de 2021, en la cuenta de consignaciones del Juzgado correspondiente a este concurso, o alternativamente en una cuenta especial de MAVIEIRA de la que no se dispondrá hasta la resolución del procedimiento principal; con la advertencia de que no tendrá carácter liberatorio el pago que efectúen en otra forma a los arrendatarios D. Erasmo, D. Evelio, D.ª Mónica, D. Felipe, D. ª Noemi, D. Florentino, D. Juan Manuel, D. ª Camino, D. Heraclio , y requerir a REAL MULTISERVICIOS para que deposite en la misma cuenta indicada en el apartado anterior, las cantidades que haya cobrado por rentas de viviendas propiedad de MAVIEIRA devengadas con posterioridad al 1 de enero de 2021 y las correspondientes a fianzas y/o garantías entregadas por los arrendatarios; con la advertencia de que, en caso de no hacerlo, se procederá al embargo preventivo por el importe que consta recibido en los contratos.

A medio de auto de fecha 11.02.2022 se acordó la adopción de medidas cautelares inaudita parte del siguiente tenor literal:

" El depósito en la cuenta de consignaciones de este juzgado (BANCO SANTANDER 2293 0000 55 1376 19) de las rentas por el arrendamiento de viviendas propiedad de MAVIEIRA SL devengadas con posterioridad al 1 de enero de 2021, requiriendo para ello a los arrendatarios para que procedan a su consignación bajo apercibimiento de que no tendrá carácter liberatorio el pago que efectúen en cualquier otra forma.

Requerir a REAL MULTISERVICIOS SLU para que depositen en la misma cuenta las cantidades que hubieran percibido por rentas de viviendas propiedad de MAVIEIRA devengadas con posterioridad al 1 de enero de 2021, y las correspondientes a fianzas y/o garantías entregadas por los arrendatarios, con apercibimiento de embargo en caso de no hacerlo."

Se fundaba la adopción de dichas medidas cautelares en la concurrencia, en particular, del periculum in mora, por : " la existencia de riesgos que amenazarían la efectividad de la ejecución en cuanto que si no se adoptaran las medidas interesadas si se dictase sentencia que acogiese la pretensión del actor este podrían encontrarse con una situación irreversible (periculum in mora).Mediante la consignación en la cuenta del juzgado las cantidades permanecerán a disposición de lo que resulte del pleito."

Partiendo de tales premisas, son antecedentes de interés los siguientes:

a)Con posterioridad a la demanda incidental presentada por la Administración Concursal, que motiva la tutela cautelar objeto del presente recurso, la demandada en autos REAL MULTISERVICIOS S.L.U. promovió demanda incidental de resolución contractual del art. 162 TRLC, contra la concursada MAVIEIRA S.L, y la administración concursal, basada en el incumplimiento contractual que imputaba a MAVIEIRA, como consecuencia de la remisión de las comunicaciones a que alude la administración concursal en su demanda de rescisión (burofaxes de 03.12.2020 a REAL MULTISERVICIOS, en fecha 04.12.2020, a los arrendatarios comunicando la terminación del contrato y requiriendo el pago de la renta en la cuenta de MAVIEIRA a partir del 01.01.2021, y en fecha 28.12.2020, a los arrendatarios ratificando la anterior comunicación y requiriendo a los inquilinos para que pagasen la renta en la cuenta de la empresa concursada).

Solicitaba la representación procesal de REAL MULTISERVICIOS S.L.U. la resolución del contrato de fecha de 1 de agosto de 2019 de intermediación y de gestión de vivienda para su arrendamiento y su adenda de 25 de octubre de 2019 contra la concursada, condenando a aquélla a abonar a REAL MULTISERVICIOS INMOBILIARIOS S.L.U., como indemnización, la suma de 494.337,92 €, que tendrá la consideración de crédito contra la masa, con imposición de las costas procesales a los demandados.

No consta que se haya dictado sentencia en dicho incidente concursal promovido por REAL MULTISERVICIOS.

b) A medio de sendos escritos fechados el 16.03.2021, se presentó oposición a las medidas cautelares adoptadas inaudita parte a medio de auto de 11.02.2021 por las representaciones procesales de REAL MULTISERVICIOS S.L.U. y de D. Juan Manuel, solicitando ambos que, previo traslado al solicitante y citación a la correspondiente vista, se dictase Auto por el que se alzase las medidas cautelares, y se condenase al actor a las costas y al pago de los daños y perjuicios producidos por la medida cautelar.

No consta resolución relativa a la oposición de medidas cautelares desde la presentación de los escritos de fecha 16.03.2021.

c) Durante la tramitación del presente incidente concursal, se ha ido transmitiendo la propiedad de varios de los inmuebles arrendados propiedad de la concursada, que se ha ido participando por la Administración Concursal, dejándose sin efecto las medidas cautelares en cuanto a la obligación de consignar las rentas respecto de los arrendatarios afectados por dichas transmisiones, respecto de quienes se había acordado requerimiento de consignación de rentas en el auto adoptando medidas cautelares inaudita parte de febrero de 2021.

d) A medio de sentencia dictada en fecha 25.03.2022 por el Juzgado de lo Mercantil, en el INCIDENTE CONCURSAL COMÚN 0001376 /2019 0001, en relación con la acción rescisoria deducida por la Administración Concursal, autos principales de los que dimana la pieza de medidas cautelares, se resolvió " Que, desestimando la demanda incidental interpuesta por la Administración concursal de la entidad Mavieira S.L, contra la entidad Mavieira S.L, representada por el Procurador Sr. Cabo Silva , contra don Juan Manuel, representado por la Procuradora Sra. Sexto Rivas y contra la entidad Real Multiservicios SLU, representada por la procuradora Sra. Sexto Rivas , debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las peticiones formuladas en la demanda".

Concluía la juzgadora de instancia la improcedencia de la acción de rescisión por cuanto el contrato habría sido novado y modificado con posterioridad a la declaración del concurso de MAVIEIRA S.L. a medio de auto de 11.09.2019, no cumpliéndose con el elemento o requisito temporal. En tal sentido, señalaba cómo la novación modificativa no extintiva tuvo lugar en fecha posterior a la declaración del concurso y en la novación se mantuvo la vigencia del contrato con las con las modificaciones y ampliaciones recogidas en la adenda, contando la novación con la conformidad de la administración concursal. Y concluye que la acción procedente sería, en su caso, la resolución del contrato conforme a los artículos 161 a 165 TRLC, habiendo sido deducida en los autos principales la acción del artículo 226 TRLC.

e) A medio de escrito fechado el 01.03.2022, la representación procesal de REAL MULTISERVICIOS S.L.U. solicitó el alzamiento de las medidas cautelares decretadas en autos inaudita parte a medio de auto de 11.02.2022 y respecto de las cuales no se resolvió la oposición promovida por dicha demandada y por el demandado Sr. Juan Manuel, como consecuencia de la sentencia dictada en fecha 25.03.2022 por el Juzgado de lo Mercantil, en el INCIDENTE CONCURSAL COMÚN 0001376/2019 0001, en la que se desestimaba la acción rescisoria deducida por la Administración Concursal.

f) A medio de diligencia de fecha tres de marzo de dos mil veintidós se acordó que no procedía por el momento el alzamiento de las medidas cautelares, en tanto no sea firme la resolución o el recurrente no solicite su mantenimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 744 de la LECivil.

g) Frente a la indicada diligencia, la representación procesal de REAL MULTISERVICIOS S.L.U. solicitó que se procediese conforme art. 744 LECivil, informando en dicho trámite la representación de MAVIEIERA S.L. en el sentido de proceder el mantenimiento de las medidas cautelares, y la representación procesal de REAL MULTISERVICIOS S.L.U. instó el alzamiento de las medidas cautelares.

h) La sentencia dictada en fecha 25.03.2022 por el Juzgado de lo Mercantil, en el INCIDENTE CONCURSAL COMÚN 0001376 /2019 0001, en relación con la acción rescisoria deducida por la Administración Concursal fue apelada por la parte actora, la Administración Concursal de MAVIEIRA S.L., el cual pende ante este Tribunal, encontrándose señalada la deliberación y fallo para el 30 de noviembre de 2022 (rollo de apelación 404/2022).

Al tiempo de interponer su recurso, solicitaba la parte actora el mantenimiento de las medidas cautelares acordadas en el auto dictado por el Juzgado en fecha 11.02.2021, solicitando que, con carácter previo a la remisión de los autos a la Audiencia Provincial, se dicte resolución acordando mantener las medidas cautelares ordenadas en el auto de 11.02.2021 hasta que recaiga sentencia firme en el incidente, solicitud que da lugar a la resolución impugnada en el presente rollo por REAL MULTISERVICIOS S.L.U. en lo relativo al punto segundo de la parte dispositiva del auto de 30.05.2022. Se fundaba tal petición en que permanecerían inalterados los presupuestos y circunstancias que motivaron en su día la adopción de las medidas. Indicaba la parte actora en autos que dichas medidas adoptadas tendrían como finalidad evitar que, durante la tramitación del del recurso de apelación, se agravase el perjuicio para la masa activa, como consecuencia del cobro por parte de REAL MULTISERVICIOS INMOBILIARIOS S.L.U. de las rentas del arrendamiento de inmuebles propiedad de MAVIEIRA S.L. así como asegurar el depósito de las cantidades percibidas por REAL MULTISERVICIOS INMOBILIARIOS, en concepto de fianza o garantía de los arrendatarios, por cuanto el depósito de dichas cantidades en la cuenta de la consignación del Juzgado garantiza que sean destinadas a la finalidad que resulte procedente conforme a lo que se resuelva en la sentencia definitiva del procedimiento principal. Y para fundar tal peligro en la mora procesal durante la tramitación del recurso de apelación se remite a la información del Registro Mercantil de la que resulta que la demandada es una sociedad de reciente constitución, con un capital social de 3.000 € y a la que se no se conoce otra actividad que la gestión del arrendamiento de inmuebles de la concursada.

Examinado el anterior iter procedimiental de la pieza de medidas cautelares, llegamos a que, a consecuencia de la sentencia desestimatoria en los autos principales, se dicta, en fecha 30.05.2022, en la pieza de medidas cautelares, la resolución objeto del presente recurso de apelación, acordando el alzamiento de las medidas cautelares decretadas a medio de auto de 11.02.2021, con desestimación tácita de la solicitud de mantenimiento de medidas cautelares decretadas en el auto de 11.02.2021, así como "2. Para dar efectividad al alzamiento acordado, acuerdo entregar las cantidades consignadas a la administración concursal para que las integre en la masa del concurso. Y comunicar a los arrendatarios que a partir de este momento deberán ingresar las rentas a la administración concursal o a los adquirentes de las viviendas. Encargando a la administración concursal la comunicación a los arrendatarios."

Es este segundo punto de la parte dispositiva del auto el pronunciamiento objeto del recurso de apelación interpuesto por REAL MULTISERVICIOS INMOBILIARIOS S.L.U..

Denuncia en su recurso de apelación la parte demandada REAL MULTISERVICIOS S.L.U. -en principio beneficiada por el alzamiento de las medidas cautelares-:

Incongruencia de la resolución impugnada, pues al recurrirse la sentencia desestimatoria en los autos principales, se solicitó por la parte actora el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas fundándolo en la subsistencia del fundamento que justificó su adopción. Señala cómo el auto apelado al acordar el alzamiento de la medida cautelar adopta otras medidas no solicitadas por la parte apelante en los autos principales, con vulneración de los principios de rogación y congruencia, además de adoptarse dichas medidas cautelares sin que concurra apariencia de buen derecho, a consecuencia de la desestimación de la demanda de rescisión en los autos principales.

Infracción de la jurisprudencia en cuanto a la eficacia de la resolución contractual instada por la parte apelante, con posterioridad a la interposición de la demanda de rescisión desestimada en los autos principales.

La/s parte/s apelada/s Administración Concursal y MAVIEIRA se opone/n y solicita/n la desestimación del recurso de apelación, y la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Irrecurribilidad del auto dictado al amparo del art. 744 LECivil .

A tenor de lo dispuesto en el artículo 455 de la LECivil, son recurribles en apelación, las sentencias dictadas en toda clase de juicio, los autos definitivos y aquéllos otros que la ley expresamente señale, con excepción de las sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando ésta no supere los 3.000 euros.

Contra los autos no definitivos solo puede interponerse recurso de reposición ante el mismo tribunal que lo dictó. No cabe, pues, interponer contra los autos no definitivos recurso de apelación salvo que, tal y como estipula el artículo 455.1 de la LECivil, la ley lo prevea expresamente para el auto particular de que se trate.

Y es que la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 representa una opción decidida por la confianza en la administración de Justicia y por la importancia de su impartición en primera instancia. Esta postura es la que menciona de forma expresa la exposición de motivos de la nueva LEC cuando refiriéndose al recurso de apelación dice: " Esta Ley contiene una sola regulación del recurso de apelación y de la segunda instancia, porque se considera injustificada y perturbadora una diversidad de regímenes. En cuanto a la tutela judicial más rápida, dentro de la seriedad del proceso y de la sentencia, se dispone que, resuelto el recurso de reposición contra las resoluciones que no pongan fin al proceso, no quepa interponer apelación y sólo insistir en la eventual disconformidad al recurrir la sentencia de primera instancia. Desaparecen, pues, prácticamente, las apelaciones contra resoluciones interlocutorias".

El art. 744 de la LECivil dispone:

1. Absuelto el demandado en primera o segunda instancia, el/la Letrado de la Administración de Justicia ordenará el alzamiento de las medidas cautelares adoptadas, si el recurrente no solicitase su mantenimiento o la adopción de alguna medida cautelar distinta en el momento de interponer el recurso contra la sentencia. En ese caso se dará cuenta al tribunal, que, oída la parte contraria y con anterioridad a remitir los autos al órgano competente para resolver el recurso contra la sentencia, resolverá lo procedente sobre la solicitud, atendiendo a la subsistencia de los presupuestos y circunstancias que justificasen el mantenimiento o la adopción de dichas medidas.

2. Si la estimación de la demanda fuere parcial, el tribunal, con audiencia de la parte contraria, decidirá mediante auto sobre el mantenimiento, alzamiento o modificación de las medidas cautelares acordadas.

Como decíamos, entre otros, en nuestro auto nº 152/2021, de 21 de octubre de 2021, (recurso de apelación 508/2020) "El derecho a la tutela judicial efectiva es de naturaleza prestacional y de configuración legal, de modo que sólo puede ejercerse por los cauces que el legislador, respetando el contenido esencial del derecho, haya querido articular, pues es a él a quien le incumbe configurar el marco normativo en el cual ha de desarrollarse la actividad judicial y más concretamente el proceso, en cuyo seno opera tal derecho fundamental directamente encaminado a la obtención de una respuesta motivada a las pretensiones ejercitadas por los litigantes ( SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 4 ; 116/1986, de 8 de octubre, FJ 3 ; 175/1988, de 3 de octubre, FJ 1 , y 113/1989, de 22 de junio FJ 3 ; 195/2007, de 11 de septiembre ).

También es oportuno recordar la consolidada doctrina constitucional que sostiene que el derecho a acceder a los recursos legalmente establecidos, contrariamente al derecho a acceder a la jurisdicción, no nace directamente de la Constitución, sino que se incorpora al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión reconocido en el art. 24.1 CE , dentro de la configuración que reciba de las leyes procesales, correspondiendo al ámbito de libertad del legislador el establecimiento y regulación de los recursos procedentes en cada caso, siendo incluso posible que no existan, salvo en materia penal ( SSTC 105/2006, de 3 de abril, FJ 3 ; 149/2015, de 6 de julio, FJ 3 y 166/2016, de 6 de octubre , FJ 3). "

Y así debe señalarse que el art. 744 (precepto inserto en el Capítulo IV De la modificación y alzamiento de medidas cautelares) precisa un motivo taxativo para llevar a efecto el levantamiento de las medidas cautelares, cual es la absolución de la parte demandada; la ley, y en concreto el precepto mencionado, prevé, como regla general, el alzamiento de la cautela, que se producirá de oficio, en resolución independiente y ello teniendo en cuenta que, por un lado, ello comporta un elemento nuevo no tenido en cuenta obviamente en el momento de su adopción, cual es que la sentencia absolutoria supone un demérito en la apariencia de buen derecho.

Sin embargo, el art. 744.2 LECivil no establece expresamente que, contra la resolución del tribunal que resuelve la cuestión del mantenimiento o alzamiento de la medida cautelar, quepa recurso de apelación. Podría pensarse que dicha omisión supone una remisión a las normas generales reguladoras del recurso de apelación, pero, si acudimos al art. 455.1 LECivil, este precepto dispone que serán recurribles en apelación " las sentencias dictadas en toda clase de juicio, los autos definitivos y aquéllos otros que la ley expresamente señale". Y, conforme a lo preceptuado en el art. 207.1 LECivil, son resoluciones definitivas las que ponen fin a la primera instancia y las que decidan los recursos interpuestos frente a ellas. Ahora bien, en el caso de autos, la resolución definitiva que pone fin a la primera instancia es la sentencia dictada en el procedimiento principal seguido entre las partes, no el auto que resuelve el mantenimiento o alzamiento de la medida dispuesta en el procedimiento de medidas cautelares. A tenor de lo expuesto, contra el auto dictado al amparo del art. 744.2 LECivil el recurso procedente es el recurso de reposición ( art. 451.2 LECivil), no el recurso de apelación.

No se trata, en el supuesto de autos, del auto resolviendo sobre la oposición de la parte demandada al auto adoptando medidas cautelares inaudita parte, el cual es susceptible de apelación conforme art. 741 LECivil, sino que la resolución apelada es la que resuelve sobre alzamiento /mantenimiento de medidas cautelares conforme art. 744 LEcivil, asociado al dictado de sentencia absolutoria de la parte demandada en los autos principales.

Son diversos los pronunciamientos de la jurisprudencia acerca de que el auto dictado al amparo del art. 744 LECivil no es susceptible de apelación: entre otros, AAP de Tarragona, Sección 1ª de 2 de octubre de 2006, AP de Madrid, Sección 28ª, de 8 de noviembre de 2007, AP de Bizkaia, Sección 3ª de 24 de junio de 2021, AP de Guipúzcoa Sección 2ª, del 21 de enero de 2022, y los que se citan en dichas resoluciones.

Y así el Auto n º 144/2006 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 21 de julio de 2006 señala:

"SEGUNDO.- Con carácter previo esta Sala ha de examinar si contra la resolución impugnada cabe interponer recurso de apelación, puesto que la inadmisibilidad del recurso es causa de desestimación del mismo.

Como ha tenido ya ocasión de declarar esta Sala en otros supuestos como el aquí planteado, las resoluciones previstas en el art. 744.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativas al alzamiento de la medida cautelar, no son susceptibles de recurso de apelación, pues al no estar previsto un régimen especial es aplicable el art. 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el ámbito del recurso de apelación, que se circunscribe, salvo que otra cosa señale la ley, a los autos definitivos, entendiéndose por tales los que ponen fin a la primera instancia, lo que evidentemente no es el caso del auto objeto del recurso, puesto que lo que ha puesto fin a la primera instancia es la sentencia que dictó el Juzgado de lo Mercantil y que la actora ha recurrido en apelación. En consecuencia, contra el auto dictado al amparo de lo previsto en el art. 744.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil únicamente cabe recurso de reposición".

Igualmente, el Auto nº 188/2004, de Ilma. Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3ª, de 29 de septiembre de 2004 indica:

"PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación de la actora contra el auto dictado el pasado 3 de septiembre de 2003, en el que se acuerda alzar las medidas cautelares acordadas por auto de 23-5-03, dejando sin efecto las mismas, por entender que por la solicitante de las medidas -la ahora apelante- no se había dado total cumplimiento a lo dispuesto en el auto de 30-6-04 y, en concreto, haber prestado la caución en la forma, en el plazo y en la cuantía establecida, a tenor del acuerdo alcanza do por las partes y que fue aprobado por el citado auto de 30-6-03-, no cabe otra decisión que declarar la inadmisibilidad del recurso y, por ende, sin entrar en esta alzada en el fondo de las cuestiones en él planteadas, indebidamente admitido el mismo. Decisión la adoptada que se asienta en las siguientes consideraciones.

Así y, en primer término, conviene destacar que si bien es cierto que la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24 de la C.E . comprende como un derecho más de los garantizados por dicho precepto, el de utilizar los recurso legales procedentes contra las resoluciones judiciales, no lo es menos que el derecho constitucional de acceso a los recursos no tiene un carácter absoluto que permita la utilización de cualquiera de los recursos establecidos por el Ordenamiento Jurídico, en tanto está limitado al uso de aquellos recursos legalmente previstos para la resolución de que se trate ( S.S.T.C. 157/89 (LA LEY 2872/1989), 92/90 (LA LEY 1481- TC/1990 ), 16/92 (LA LEY 3711/1992) y 55/92 (LA LEY 1925- TC/1992) entre otras), ya que como señala la S.T.C. 54/85 "la tutela no alcanza a cualquier recurso doctrinalmente aconsejable o hipotéticamente conveniente o deseable, sino aquél que las normas vigentes del ordenamiento hayan establecido para el caso", y reitera el Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias 23/92 , 37/95 y 9/ 97 "la Constitución Española no garantiza clase alguna de recursos judiciales, sino que tan solo asegura el acceso a los recursos legalmente previstos, y siempre que se cumplan y se respeten los presupuestos, requisitos y límites que la propia ley establece...".

Y así es perfectamente posible la inadmisión final del recurso aún y cuando para ello hubiera de rectificarse la decisión inicial de admisión adoptada por el Juez "a quo". Y ello es así, de una parte, por la propia función revisora que cumple el recurso de apelación como recurso ordinario que realiza la función de depuración respecto del proceso apelado y de su resultado; función revisora que impone que no se limiten los poderes del Tribunal para conocer de la totalidad de la actividad del órgano judicial inferior, y entre ellos las decisiones, aún posteriores a la sentencia o auto correspondiente, sobre la existencia de los requisitos o presupuestos procesales que la ley exige para la viabilidad del proceso impugnatorio y que determinan la admisión del propio proceso de apelación. Pues el que la Ley encomiende al órgano inferior la vigilancia del cumplimiento de estos requisitos procesales, no supone excluir al poder de revisión de la segunda instancia tanto la existencia de tales requisitos como la propia decisión del órgano inferior sobre los mismos, en tanto el órgano judicial superior ha de conocer el juicio del órgano de primera instancia sobre la existencia de los requisitos de la admisión del recurso de apelación. Y, de otra, porque el cumplimiento de los presupuestos procesales es de orden público y de carácter imperativo, y es capa del poder de disposición de las propias partes y del propio órgano judicial, lo que supone, que no puede obligarse al órgano de segunda instancia a estar y pasar por la admisión decidida por el juez que ha conocido el proceso "a quo", no obstante los defectos en que dicha resolución pueda incurrir, y que dicho examen haya de hacerse con independencia de que fuesen o no alegados tales defectos por la parte apelada en el curso del proceso ( SSTC 202/88, 16/92 y 331/94 , entre otras.

Y de acuerdo a la doctrina expuesta, dado que entre los requisitos para la válida y eficaz realización de los recursos figura la necesidad de que el recurso que se interponga sea el que legalmente está previsto para la resolución de que se trata, y en el caso que nos ocupa, no obstante tratarse de una resolución la impugnada, contra la que no cabe recurso de apelación, nos encontramos que la Juez "a quo" admitió el recurso de apelación interpuesto, cuando debió rechazarlo "a limine", procede -como se ha adelantado- declarar mal admitido el mismo, so pena en caso contrario de proceder a admitir cualquier recurso que pudiera interponerse con independencia de la resolución que se trata de impugnar, e infringir, en definitiva, el art. 24.1 CE, como indican las SSTC 187/89 y 212/93, entre otras.

En sede de medidas cautelares, el artículo 735.2 in fine, y 741.3 LECivil, cuando el Auto que resuelve la cuestión litigiosa es susceptible de apelación, la norma lo indica expresamente, no siendo nuestro caso, en el caso del art. 744. A ello debemos añadir que, estableciéndose en el artículo 744 LECivil, en cuya sede nos encontramos, al decidir sobre el alzamiento de la medida cautelar, en relación a los pronunciamientos absolutorios no firmes, el mismo tramite " en primera o segunda instancia", siendo evidente que no cabe recurso de apelación en el último caso, parece claro que no contempla la Ley la posibilidad de recurrir en apelación el Auto que decide sobre el alzamiento de medidas cautelares, en caso de sentencia total o parcialmente absolutoria, máxime cuando tal decisión se toma tras remitirse las actuaciones principales al Tribunal superior, dándose pie incluso a quedar eventualmente antes resuelto el recurso de apelación sobre la pretensión principal que el de la cuestión instrumental.

En definitiva, no estando en ninguno de los casos del art. 455 de la LECivil, el auto objeto de recurso de apelación no era susceptible de dicho recurso, si bien sí era susceptible de recurso de reposición, a la vista de lo que disponía el art. 451 de idéntica LECivil, al tratarse de un auto no definitivo.

Por razones lógicas y de economía procesal, el juicio de admisión debe ser efectuado antes de entrar a valorar el fondo del asunto. De hecho, no solo es un juicio anterior al de fondo, sino necesariamente in limine que permite al órgano jurisdiccional conocer si efectivamente se encuentra en condiciones jurídicas de poder incorporar al proceso la actuación de parte, sin otro mérito, en principio, que la misma presentación. El fondo del asunto sometido al órgano jurisdiccional no es objeto de juzgamiento alguno. Así, la procedencia o improcedencia de lo pretendido o su fundamentación no deben ser consideradas en este momento. Es, si se quiere, un examen formal o, mejor dicho, exclusivamente procesal de la actuación sometida al tribunal, pues se entiende que el examen acerca del fondo solo es posible hacerlo al final del procedimiento.

TERCERO.- Oposición a las medidas cautelares adoptadas inaudita parte.

Efectuadas las anteriores consideraciones en el fundamento segundo , respecto de la improcedencia del recurso de apelación contra el auto dictado en el trámite del art. 744 LECivil, no obstante advertimos que, en el caso de autos, fue formulada oposición frente al auto que acordó medidas cautelares inaudita parte en fecha 11.02.2021, a medio de sendos escritos fechados el 16.03.2022 de las representaciones procesales de REAL MULTISERVICIOS S.L.U. y de D. Juan Manuel, solicitando la citación a la correspondiente vista, a fin de que se dicte Auto por el que se alcen las medidas cautelares, y se condene al actor a las costas y al pago de los daños y perjuicios producidos por la medida cautelar, petición que no fue proveída, permaneciendo sin resolución la oposición frente a las medidas cautelares adoptadas inaudita parte, siendo tal auto resolutorio de la oposición a las medidas cautelares adoptadas inaudita parte y no dictado en la instancia susceptible de recurso de apelación.

La interposición del recurso de apelación por la representación procesal de REAL MULTISERVICIOS S.L.U. frente al auto dictado al amparo del art. 744 LECivil, al haber permanecido imprejuzgada la oposición a las medidas cautelares inaudita parte, que podría haber determinado el dictado de auto incluso eventualmente con el mismo contenido total o parcialmente que la resolución impugnada -lo que determinaría la improcedencia del dictado del auto ahora apelado y contra el que no cabe recurso de apelación-, o bien el mantenimiento de las medidas cautelares, a virtud de aquella oposición -resolución también susceptible de apelación-, determina que este Tribunal analice si la interposición de dicho recurso de apelación, al poner de manifiesto aquella circunstancia, ante la no tramitación y resolución de la oposición a las medidas cautelares adoptadas inaudita parte, que determinaría el dictado de una resolución sí susceptible de apelación ante este Tribunal, permite decretar la eventual nulidad de actuaciones , a fin de retrotraerlas hasta el momento en que el Juzgado dejó de dar respuesta a la solicitud de la parte demandada, dando el trámite legalmente previsto y dictando la resolución que considere oportuno, la cual sí es susceptible de recurso de apelación.

El recurso de apelación se trata de un recurso de revisión plena de la instancia ( revisio prioris instantiae), pues el tribunal de apelación tiene la facultad de cognición absoluta, esto es, tanto de hechos como de derecho (sustantivo o procesal). En este sentido, resulta de interés traer a colación la sentencia del Tribunal Constitucional nº 315/1994 de 21 de noviembre de 1994, que reza que: " En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 L.E.C .), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)".

El auto de alzamiento de medidas cautelares dictado al amparo del art. 744 LECivil no es susceptible, como queda expresado en el fundamento anterior de recurso de apelación.

No obstante, no puede desconocer este Tribunal de apelación, como queda expresado, que, en la pieza separada de medidas cautelares, ni se dictó resolución a la oposición a las medidas cautelares instada por la parte apelante expresada, que permanece sin tramitar ni resolver desde marzo de 2021, ni se dio trámite legalmente previsto, acordando convocar a las partes a la celebración de vista en orden al dictado de resolución sobre mantenimiento/alzamiento de medidas cautelares a virtud de la oposición formulada, resolución que sí es susceptible de apelación.

La Ley Orgánica 6/2007 de 24 de mayo, por la que se modificó la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, también modificó el artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en el que se regula desde la reforma operada por Ley Orgánica 19/2003 el incidente extraordinario de nulidad de actuaciones) otorgando a los tribunales ordinarios más facultades para revisar las violaciones de derechos fundamentales a través de una nueva regulación de la nulidad de los actos procesales con el fin de que la tutela y defensa de los derechos fundamentales por parte del Tribunal Constitucional fuera realmente subsidiaria de una adecuada protección prestada por los órganos de la jurisdicción ordinaria; la reforma ha consistido básicamente en posibilitar que la nulidad de actuaciones pueda fundamentarse no solo en situaciones de indefensión, sino en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución.

Y en tal sentido el Tribunal Constitucional, de modo reiterado, ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de los litigantes a obtener de los jueces y tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, que también puede ser de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial ( SSTC 63/1999, de 26 de abril, FJ 2, y 116/2001, de 21 de mayo, FJ 4, entre otras muchas). Asimismo, ha señalado el Tribunal Constitucional que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE es una exigencia derivada del art. 24.1 CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquellas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos (por todas, SSTC 163/2000, de 12 de junio, FJ 3, y 214/2000, de 18 de septiembre, FJ 4). También es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la de que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2, y 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6)» (por todas, las SSTC 8/2021, de 25 de enero, FJ 3, y 12/2021, de 25 de enero, FJ 3, como las más recientes).

El derecho reconocido en el art. 24.1 CE no garantiza la corrección jurídica de la interpretación y aplicación del Derecho llevada a cabo por los jueces y tribunales, pues no existe un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las normas, salvo que afecte al contenido de otros derechos constitucionales. Ahora bien, lo que, en todo caso, sí garantiza el art. 24.1 CE es el derecho a obtener de los órganos judiciales una resolución motivada, es decir, que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y que la motivación esté fundada en Derecho, exigencia que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad (por todas, STC 142/2012, de 2 de julio, FJ 4).

Por otro lado, son numerosas las ocasiones en las que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado acerca de las circunstancias en las que puede considerarse que se infringe el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la defensa.

En la STC de 19 de septiembre de 2016 señaló: "..."[E]l derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ) garantiza a todos los que puedan resultar afectados por la decisión que se dicte en un proceso judicial el derecho a conocer su existencia, a fin de que tengan la posibilidad de intervenir en él, ser oídos, y ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Un instrumento capital de esa correcta constitución de la relación jurídico procesal, cuya quiebra puede constituir una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE). ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2, y 128/2000, de 16 de mayo, FJ 5).

En el caso de autos, a la vista del iter procedimental descrito en el fundamento primero no cabe sino concluir que se ha vulnerado la tutela judicial efectiva de las demandadas que, habiendo deducido oportunamente, en marzo de 2021, oposición a las medidas cautelares adoptadas inaudita parte en el auto de 11.02.2021, no han obtenido tales litigantes del juzgado una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, al no haberse dado tramitación legal conforme art. 741 LECivil, por lo que habrá que determinar que hubo vulneración del expresado derecho fundamental del art. 24 de la CE.

En tal sentido, la no tramitación de la oposición y el no dictado de la resolución correspondiente susceptible de recurso de apelación abocó a la parte demandada a impugnar la resolución de alzamiento del art. 744 LECivil, en la que se adoptaron determinadas medidas que se indican para llevar a efecto el alzamiento de aquella medida cautelar, resolución contra la cual no cabe recurso de apelación ante este Tribunal.

Está evidenciada la voluntad de la parte apelante de impugnar la resolución de alzamiento de medidas cautelares inaudita parte y de medidas para llevar a efecto dicho alzamiento, la cual no se dictó en el trámite del art. 741 LECivil, al no haberse dado trámite a la oposición deducida por la parte apelante y por otra de las partes apeladas, dictándose en el trámite del art. 744 LECivil lo que veda a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo.

En consecuencia, ante la grave vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva producido en autos, al no haberse tramitado y dado respuesta, mediante una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, a la oposición a las medidas cautelares deducida oportunamente por las demandadas, procede decretar de oficio, por este Tribunal, la nulidad de actuaciones, con retroacción de las mismas a los escritos presentados por las demandadas REAL MULTISERVICIOS S.L.U. y D. Juan Manuel, en marzo de 2021, formulando oposición a las medidas cautelares adoptadas inaudita parte, a fin de que se dé el trámite prevenido en art. 741 LECivil, dictando la resolución correspondiente contra la cual podrán las partes hacer uso de los recursos legalmente previstos. Pues no puede este Tribunal validar la falta de pronunciamiento del Juzgado de instancia y la no tramitación de las pretensiones oportunamente deducidas por las expresadas litigantes, afectando dicha nulidad al auto impugnado, dictado al amparo del art. 744 LECivil, que ha de verse asimismo anulado, por cuanto ha de preceder a dicha resolución el auto dictado conforme art. 741.2 LECivil, el cual necesariamente habrá de pronunciarse sobre el mantenimiento o el alzamiento de las medidas cautelares acordadas inaudita parte a medio de auto de 11.02.2021, lo que podría determinar, en caso de que eventualmente se decretase el alzamiento, el no dictado de la resolución ahora apelada y contra la que no cabe recurso de apelación. Mantendrán su validez los pronunciamientos relativos a las sucesivas enajenaciones de viviendas propiedad de la concursada y sucesivos alzamientos de medidas cautelares respecto de los inquilinos de las mismas que se han ido adoptando durante la tramitación de la pieza de medidas cautelares.

CUARTO.- Costas procesales

No procede la imposición de costas a la apelante en aplicación del artículo 398 LECivil, dado que fue el propio juzgado el que indicó tal medio de impugnación en la resolución apelada y al apreciarse la nulidad de actuaciones desarrollada en el fundamento tercero de la presente resolución.