Auto Civil 293/2022 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 44/2022 de 15 de julio del 2022

PRIMERO.- La entidad COFIDIS S.A., interpone petición inicial de procedimiento monitorio por importe de 2.626Ž63 € euros contra Dª Estibaliz, alegando que las partes firmaron un contrato de línea de crédito y que en un momento dado dejó de abonar las cantidades a que se comprometió, cerrándose la cuenta a fecha 2 de octubre de 2019 con la deuda por la cantidad reclamada y de la que se acompaña el desglose oportuno.

Por providencia de 17 de marzo de 2021 se acuerda oír a la parte sobre la posible abusividad de las cláusulas del contrato, cláusula de interés remuneratorios, penalizaciones, gastos y comisiones, el carácter usurario de los intereses remuneratorios reclamados,

Por auto de 6 de septiembre de 2021 se dictó auto que inadmitía a trámite de forma parcial la solicitud monitoria al declararse la nulidad del interés aplicado por considerarse abusivo por usurario y por falta de transparencia y al declararse la nulidad de la cláusula de penalización del 8% del capital pendiente de amortizar en los casos de vencimiento anticipado y la causa comisión de impago por 30 €, y la eventual cláusula del seguro, procediéndose a requerir a la demandada solo por el importe de 344 €.

La entidad COFIDIS S.A. recurre porque no se puede declarar de oficio la nulidad por usura en esa fase del monitorio, porque tampoco puede declararse la nulidad del interés remuneratorio por falta de transparencia, al ser el precio del préstamo. Tampoco debe declararse la nulidad de las cláusulas de penalización y de comisión por impago, porque no se utilizaron. En cuanto al seguro, se aquieta a lo declarado en el auto.

SEGUNDO.- Planteados en estos términos el debate la primera cuestión que se ofrece como relevante es en primer lugar la de decidir si es posible en el trámite de la admisión de la petición inicial del procedimiento monitorio examinar no solo la abusividad de las cláusulas del contrato en el ámbito de la protección de los consumidores sino también el carácter usurario del pacto de intereses remuneratorios cual aquí ha sucedido, cuestión esta de reiterado interés y cada vez mayor alcance a partir de la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 25 de noviembre de 2015 y que no obtiene una respuesta uniforme en la doctrina de las Audiencias.

En el auto dictado por esta Sala en el ROLLO 793/17 señalábamos lo siguiente:

"Ante la evolución de esta cuestión estima la Sala conveniente reseñar las posturas que acogen los distintos tribunales que vienen conociendo de recursos en todo semejantes al que ahora nos ocupa.

1. A favor de considerar factible el examen de oficio, en el trámite de admisión del monitorio, del carácter usurario de los intereses remuneratorios pactados.

En este sentido los Autos de la AP, Barcelona sección 16ª del 12 de marzo de 2018, o sección 17ª del 11 de enero de 2018.

El Auto AP, Badajoz sección 3ª del 18 de diciembre de 2017 que expresa en apoyo de esta postura lo siguiente:

"Sobre la distinta normativa que ha de aplicarse a efectos de control de cláusulas abusivas y préstamos usurarios, efectivamente son diferentes. Ahora bien, partiendo de esa distinción, no puede olvidarse que la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 controla el contenido del contrato, partiendo de la idea de lesión o de perjuicio económico injustificado, y de la validez estructural del consentimiento prestado; y establece una única sanción posible: la nulidad del contrato de préstamo. Y el control sobre la consideración de un préstamo como usurario, y por tanto nulo, puede realizarse de oficio al igual que ocurre con las cláusulas abusivas por contrarias a la legislación protectora de consumidores y usuarios, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2014 cuando señala que "... la cuestión de la posible concurrencia de las normativas citadas en los supuestos de préstamos hipotecarios, porque así lo soliciten las partes, o bien, porque se considere de oficio su examen conjunto, ha sido tratada, en profundidad, por esta Sala en su Sentencia de 18 de junio de 2012" Aplicación de oficio de la Ley de Represión de la Usura admitida por nuestros tribunales ( sentencia A.P. Murcia -Sección 5ª, de 24 de noviembre de 2015, y auto de esta misma Sección de fecha 16 de marzo de 2016).

...El auto apelado ha declarado la nulidad de los intereses remuneratorios, con fundamento en la normativa de la Ley de Usura; y ha propuesto como cantidad para requerir de pago al deudor la suma de 1485,06 euros por principal, gastos e indemnizaciones.

Ahora bien, aun cuando el recurso ha de ser desestimado, la consecuencia de considerar el préstamo como usurario, como hemos indicado, es la declaración de nulidad del préstamo conforme a lo previsto en el art. 3 de la Ley de Usura , nulidad que es, según reitera nuestro Alto Tribunal, es "radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable"; en consecuencia, ha de declararse la nulidad del préstamo, no solo de los intereses remuneratorios, y, en aplicación del citado art. 3 de la Ley de Represión de la Usura , el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida, de modo que la proposición de la cantidad a requerir de pago ha de excluir el importe de los gastos e indemnizaciones que, según la documentación aportada por la demandante asciende a la suma de 84,72 euros."

También en este sentido los Autos de la AP, Cáceres sección 1ª del 01 de diciembre de 2017.

O el Auto de la AP, Cádiz sección 8ª del 29 de noviembre de 2017, que expresa:

"El juzgador de instancia ha declarado usurarios los intereses remuneratorios fijados en el contrato de tarjeta de crédito que sirve de base a la reclamación efectuada, y rebaja la petición a la suma reclamada de principal, sin dichos intereses. La parte actora solicita que de dicha cantidad deben descontarse los intereses remuneratorios ya pagados. Por la parte demandada, que viene a defender la legalidad de su cláusula, solicita la confirmación del Auto recurrido, por lo que da por buena la declaración de usurarios de los intereses remuneratorios previstos en el contrato de tarjeta.

Es por todos sabido que la anulación del pacto de intereses remuneratorios por razón de usura no puede nunca comportar el archivo del procedimiento, pero sí que el prestatario deba retornar el principal prestado del cual se descontara los intereses que pueda haber pagado ( art. 3 de la Ley de 23 de julio de 1908). Seguimos con ello la doctrina establecida por la STS de 25 de noviembre de 2015, como en la precedente de 14 de julio de 2009 , donde se venía a señalar que el carácter usurario del crédito concedido por Banco al demandado conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esa Sala como "radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva" sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio. Y las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida. Ello conlleva no solo que no se le puedan reclamar los intereses remuneratorios aún no pagados, sino que de la cantidad reclamada se deben descontar los intereses remuneratorios ya abonados por el apelante, ya que no estaba obligado a su pago al ser usurarios. Por ello, procede estimar el recurso y revocar parcialmente el Auto en el sentido solicitado por el apelante."

También en este sentido los Autos de la AP, Córdoba sección 1ª del 28 de noviembre de 2017, y el Auto AP, Cantabria sección 4ª del 11 de octubre de 2017.

Y Auto de la AP, Burgos sección 2ª del 19 de septiembre de 2017

"INTERESES USURARIOS VERSUS INTERESES ABUSIVOS. APRECIACIÓN DE OFICIO IN LIMINE LITIS.

Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de oficio de su contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

Pero ello no es óbice para que, también de oficio, en el caso de autos in limine litis, para no dar lugar a una ejecución por cantidades a todas luces improcedentes, pueda aplicarse la Ley de Represión de la Usura, que se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito " sustancialmente equivalente " al préstamo.

En el mismo sentido, STS de 25-11-2015, con cita de las sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio, 113/2013, de 22 de febrero, y 677/2014, de 2 de diciembre del mismo Tribunal.

Conforme a dicha STS de 25-11-2015 , para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, " que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso ", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija " que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, concedido como en el caso de litis de un modo ágil, por corto plazo, escaso importe y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario pueden justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, en el que se ha establecido nada menos que un 2% de interés diario.

...CONSECUENCIAS DE LA CONSIDERACIÓN DE UN PRÉSTAMO COMO USURARIO.

Deben aplicarse, como lo ha hecho el auto recurrido, las consecuencias previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura: nulidad de la cláusula usuraria, de tal forma que el prestatario solo queda obligado a devolver el principal recibido.

La nulidad del préstamo usurario y la consecuencia legal de que el prestamista solo puede reclamar la devolución del principal hace ya innecesario entrar a valorar la eventual abusividad de los intereses moratorios igualmente pactados, y que en el caso de litis son también de un 2% diario, así como de la penalización por retraso en el pago, pues, por la nulidad del contrato quedan sin efecto también dichas cláusulas."

Y Auto AP, Murcia sección 5ª del 20 de junio de 2017.

En la Audiencia Provincial de Madrid se alinean con esta postura el Auto de la sección 10ª del 06 de febrero de 2018:

"En este sentido ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sala, en un supuesto semejante al presente en el que en el auto de fecha 20 de junio de 2017 decíamos " .- La aplicación de la anterior doctrina al caso presente, nos lleva a concluir, como hacía el Tribunal Supremo en el supuesto contemplado en la referida sentencia, que la operación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria, pues concurren los dos requisitos legales mencionados. Así, el interés remuneratorio estipulado fue del 22,95% TAE. Interés que, como señala el auto recurrido, debe ser considerado usurario, atendiendo que supera en cuatro veces el interés legal del dinero en el momento de la contratación, no constando circunstancia alguna que determine su proporcionalidad con las circunstancias del caso. Como señala la STS de 25 de noviembre de 2015 , "La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso " y la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado la recurrente no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés tan elevado. La Audiencia Provincial de Madrid ya se ha pronunciado sobre el carácter usurario de un interés remuneratorio del 22'95% TAE, en las sentencias de la sección 13ª de 17-3-17 y de la sección 11ª de 10-3-17 , incluso esta Sala ya se ha pronunciado sobre el carácter usurario de un interés del 15'45%. Lo indicado es plenamente aplicable al supuesto de hecho aquí contemplado, por lo que cabe considerar usurario el interés remuneratorio pactado. En cuanto a las consecuencias que se derivan de dicha declaración, éstas deben ser las de declarar su nulidad, que ha sido calificada por el Tribunal Supremo como radical, absoluta e insubsanable ( STS 14-7-2009). Conforme establece el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, el prestatario estará obligado a reintegrar tan sólo la suma recibida."

O el auto de esa misma sección de 15 de noviembre de 2017:

"El auto recurrido centra su argumentación en que, "en el supuesto analizado, en el propio contrato se fija dicha TAE en el 29,92% [debe entenderse 29,52] que supera [...] con creces el interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, por lo que debe considerarse notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso"; y que "lo expuesto determina que se haya producido una infracción del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura , debiéndose considerar usurario el préstamo concedido al estipularse un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado".

El hecho de que el interés que estamos enjuiciando sea el remuneratorio no obsta para que deba soportar el control de contenido que dimana de lo dispuesto en el artículo 1.º de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, cuando dispone, en su párrafo primero, que "será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino [...]". La STS 628/2015, de 25 de noviembre (invocada por la Juzgadora a quo ), es clara cuando manifiesta que, "en este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del artículo 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito ``sustancialmente equivalente al préstamo"; y que "así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las número 406/2012, de 18 de junio , 113/2013, de 22 de febrero, y 677/2014, de 2 de diciembre ".

De esta forma, aunque el pacto de intereses remuneratorios pudiera en su caso superar los controles de inclusión y transparencia, como afirma la apelante, el dato de elevarse su porcentaje a una tasa anual equivalente (TAE) del 29,52% (documento número 1 de la demanda, consistente en el contrato de préstamo mercantil) ha de considerarse decisivo, por desproporcionado, para fundamentar, cual concluye el auto recurrido, su nulidad, sin que el hecho de que el tipo de interés nominal (TIN) ascienda al 19,70% anual, como vuelve a alegar la impugnante, determine otra conclusión distinta, pues es sabido que el TIN integra un mero indicador informativo, mientras que la TAE (que tiene en cuenta no sólo el tipo de interés nominal de la operación, sino también la frecuencia de los pagos, las comisiones bancarias por cancelación o amortización, y los gastos de la operación) representa el índice real que ha de tenerse en cuenta para conocer el coste efectivo del crédito.

Así pues, la consecuencia práctica última de haberse estipulado "un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" ( artículo 1.º de la citada Ley de 23 de julio de 1908), como ocurre en este asunto (29,52% TAE), no es otra que la obligación de "entregar tan solo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado" ( artículo 3.º del mismo texto legal), que es precisamente lo acordado en la resolución judicial apelada, que por tanto no peca de haber cometido infracción legal alguna

También el Auto de la sección 12ª del 29 de diciembre de 2017:

"En el presente caso, el contrato de tarjeta de crédito que da origen a la deuda reclamada establece un tipo remuneratorio del 24%, TAE 27,24%, cuya cláusula, consideramos, supera el control de transparencia pues claramente permite al contratante consumidor conocer con sencillez tanto la onerosidad de la operación, como la carga jurídica del mismo, por lo que no cabe entender que dicha cláusula adolezca de falta de transparencia y por ello deban declararse nulas.

Asimismo es cierto resulta aplicable la Ley de 23 julio de 1908, de Represión de la Usura, al resultar la deuda en definitiva de una operación de crédito y establecer el art. 9 de dicha Ley que "[l]o dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido".

Precisamente partiendo de esa misma premisa para el caso resuelto, la citada STS de de 25 de noviembre de 2015 declara " la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito "sustancialmente equivalente " al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio, 113/2013, de 22 de febrero, y 677/2014, de 2 de diciembre.

3.- A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley. Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales". (...)

Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , "se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor", el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. (...)

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés "normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia" (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre). Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). (...)

5.- Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso".

En el caso, el TAE fijado no puede sino ser considerado superior al normal para operaciones semejantes y desproporcionado por no ser siquiera análogo a aquel que se fijaba en el momento de su suscripción en operaciones de crédito semejantes a la que dio origen a la deuda reclamada, todo lo cual permite entender que infringe el art. 1 de la citada Ley de Represión de la Usura, tal como aprecia la resolución recurrida."

Y Auto de esa misma sección de 30 de diciembre de 2016:

"Si bien lo indicado ya llevaría desestimar el recurso, cabe añadir que en cuanto a la alegación de que no cabe declarar el carácter abusivo de los intereses remuneratorios, tal alegación debe ser desestimada, ya que el auto recurrido considera que dicho interés es usurario, y la usura cabe apreciarla con respecto al interés pactado, ya que uno de los supuestos que prevé la ley de Represión de la Usura para declarar el carácter usurario del préstamo es que el interés estipulado sea desproporcionado y notablemente superior al interés normal del dinero, aplicándose dicha normativa al interés remuneratorio.

Obviamente, cabe analizar el carácter usurario del préstamo, ya que el artículo 815.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que se examinará la abusividad de las cláusulas contractuales, sin ceñirlo exclusivamente a la aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios. El carácter usurario del préstamo entraña clara abusividad, por lo que procede su análisis con arreglo al citado precepto.

Como indica la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, a la que por lo demás alude el auto recurrido, para determinar si el interés remuneratorio pactado es usurario debe compararse el interés pactado con el interés normal del dinero en el momento en que se celebra el contrato."

Argumenta también en este sentido el Auto de la sección 9ª del 20 de julio de 2017:

En el escrito de apelación se impugna el auto dictado en primera instancia alegando que en el escrito inicial del procedimiento monitorio se reclaman los intereses remuneratorios pactados en el contrato, sobre los que lo que a juicio de la parte apelante no cabe hacer de oficio el control de abusividad de dichos intereses al afectar a un elemento esencial del contrato: el precio del negocio jurídico; significando además que, con independencia de lo anterior, debe entenderse que la cláusula que fija el interés remuneratorio supera los controles de transparencia, tanto por ser clara y comprensible la misma como por dar a conocer el funcionamiento económico de la misma.

Sobre este concreto motivo del recurso de apelación tiene declarado esta Sala en auto de 3 de marzo de 2017 rollo de apelación nº 5/2017 "En primer lugar, debemos tener en cuenta la reciente STJUE de 26 de enero de 2.017, que con carácter general declara: este respecto, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información (véase, en particular, la sentencia de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C 169/14, EU:C:2014:2099, apartado 22 y jurisprudencia citada).

Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas".

El art. 1 de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura, establece que será "nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

El art. 9 establece: "lo dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido" .

La STS de 25 de noviembre de 2.015, ya aclaraba que " la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley. Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, " que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso ", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija " que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Partiendo de lo expuesto, se comparte que la comparativa de los intereses remuneratorios pactados se efectúe respecto al "interés legal del dinero" -cuestión sobre la que nada se opone en el recurso-.

En este caso los intereses remuneratorios pactados se fijan en un tipo nominal mensual del 2%, una TAE del 26.82% anual, pactándose como se aplicaría los mismos: devengo diario, fecha de liquidación, cálculo diario del devengo......

...Atendiendo al criterio de la Sentencia del Pleno del TS del 25 de noviembre de 2015 , ésta considera que no es tanto si es o no excesivo el interés remuneratorio, como si es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", concluyendo que: " esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como "notablemente superior al normal del dinero " .

Dicha Sentencia declaró usurarios los intereses remuneratorios pactados en un 24,6% TAE.

Teniendo ello en cuenta, se acredita que, en este caso, el TAE fijado (26.82%) es superior cuatro veces al interés legal vigente y consideramos que éste es "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", no encontrando justificación que ampare una diferencia tan notable.

Por tanto, el motivo se desestima al considerar usurarios los intereses remuneratorios pactados.

Y Auto de esa misma sección de 11 de mayo de 2017.

2. En contra de que pueda examinarse en este trámite el supuesto carácter usurario de los intereses remuneratorios.

El Auto de la AP, Barcelona sección 16ª del 27 de febrero de 2018:

"Ello no afecta a la posibilidad de que los contratos litigiosos sean declarados usurarios si concurre alguna de las premisas a las que se refiere el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura de 1908 -interpretado precisamente por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 -, es decir: (i) interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso, (ii) situación angustiosa del prestatario, y (iii) entrega de menor cantidad de la aparente.

Pero la hipotética apreciación de aquella coyuntura no corresponde al juicio previo de abusividad diseñado para el juicio monitorio en el artículo 815.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aparte de que la eventual declaración de contrato usurario deberá ser promovida por el deudor en el trámite o procedimiento correspondiente - el art. 408.2 LEC faculta al demandado para aducir en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor-, y en todo caso habrá de quedar supeditada a la debida acreditación de la concurrencia de las premisas necesarias para calificar el contrato como usurario y decretar su nulidad.

El recurso, por todo ello, debe tener acogida, con la consecuencia de que el Juzgado deberá acometer nuevamente el juicio de admisibilidad".

También el Auto AP, Barcelona sección 19ª del 08 de febrero de 2018, el Auto AP, Barcelona sección 13ª del 28 de diciembre de 2017, el Auto AP, Barcelona sección 4ª del 20 de diciembre de 2017.

El Auto AP, Asturias sección 7ª del 22 de diciembre de 2017 señala a estos efectos:

"Intereses remuneratorios. No cabe la apreciación de oficio de su carácter usurario.

La juez de primera instancia ha declarado el carácter abusivo de la cláusula de intereses remuneratorios razonando que el carácter usurario del interés remuneratorio conlleva su nulidad.

Confunde el control de oficio de las posibles cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores con la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que aunque con frecuencia se analiza en relación con contratos celebrados con consumidores, se halla fuera de esta normativa protectora, y al margen de su aplicación de oficio .

Trascribe la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015. En ella se plantea la cuestión del carácter usurario de un "crédito revolving" concedido por una entidad financiera a un consumidor a un tipo de interés remuneratorio del 24,6% TAE. Pero es que, en aquel caso ,el recurrente había invocado como infringido el artículo 1.1 de la Ley de Represión de la Usura al considerar que la operación de crédito litigiosa debía considerarse usuraria, pues concurren los requisitos legales.

Pero el examen de oficio de cláusulas abusivas se limita al que puede, y debe hacerse, al amparo de la legislación de consumo, de la que no forma parte la Ley de Represión de la Usura.

Esto es, los intereses remuneratorios, a diferencia de los moratorios, en principio no se pueden someter al control judicial de abusividad de los artículos. 9 y 10 de LCGC -Ley 7/1998 y 83 R.D. Legislativo 1/2007, de 16 noviembre, si han sido redactados de manera clara y transparente dado que forman parte del precio, es decir, pertenecen a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y servicios ( STS 18 junio 2012 y 9 mayo 2013). "

Siguen también este criterio el Auto AP, Alicante sección 8ª del 27 de noviembre de 2017.

Auto AP, Zaragoza sección 5ª del 19 de octubre de 2017.

Auto AP, Teruel sección 1ª del 30 de mayo de 2017.

O el Auto AP, Lugo sección 1ª del 15 de mayo de 2017.

En la Audiencia Provincial de Madrid esta tesis también tiene acogida.

Así el Auto AP Madrid sección 14ª del 15 de enero de 2018:

"Vistos los motivos del recurso, en primer lugar, de conformidad a los antecedentes del mismo, en el auto apelado se declara usurario el interés remuneratorio establecido en el contrato de préstamo suscrito el 12 de marzo 2014 (folios 31 y ss.), y se inadmite a trámite el procedimiento monitorio con archivo de las actuaciones, sin perjuicio del derecho que asiste a la actora a reclamar el capital del crédito en el procedimiento declarativo que corresponda.

Por lo tanto, la primera cuestión que se suscita es si en esta fase de admisión a trámite, puede declararse, de oficio, el carácter usurario de los intereses remuneratorios a los efectos del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura.

A tales efectos, el artículo 815.4 LEC dispone: "Si la reclamación de la deuda se fundara en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, el secretario judicial, previamente a efectuar el requerimiento, dará cuenta al juez para que pueda apreciar el posible carácter abusivo de cualquier cláusula que constituya el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible.

El juez examinará de oficio si alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que alguna cláusula puede ser calificada como tal, dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas, resolverá lo procedente mediante auto dentro de los cinco días siguientes. Para dicho trámite no será preceptiva la intervención de abogado ni de procurador.

De estimar el carácter abusivo de alguna de las cláusulas contractuales, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal consideración acordando, bien la improcedencia de la pretensión, bien la continuación del procedimiento sin aplicación de las consideradas abusivas."

De conformidad al artículo 82.1 Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y, de igual modo, el artículo 8.2 la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Ahora bien, la normativa al respecto de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios es desarrollo y aplicación a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 93/13CEE y por tanto el concepto de cláusula abusiva ha de entenderse delimitado por la misma. De acuerdo con el artículo 4.2 de la Directiva "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los bienes o servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible" , y la SSTS 9 de mayo de 2013 y 23 de diciembre de 2015, entre otras, que el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar su contenido, sino que tal cláusula se encuentra sujeta a un doble control: un primer control de transparencia documental, que rige para todas las condiciones generales, que superado permite la incorporación de las mismas al contrato. Y un segundo control de transparencia reforzado o específico para los elementos esenciales del contrato, que ha de permitir que el consumidor pueda conocer con claridad y sencillez tanto la "carga económica" del contrato (el "precio" que debe abonar) como la "carga jurídica" del mismo (la distribución de los riesgos que de él derivan).

Como se recoge en la STS de 25 de noviembre de 2015 Recurso: 2341/2013 "mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del artículo 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito " sustancialmente equivalente " al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio, 113/2013, de 22 de febrero SAP, Madrid, Sección 11ª, 22-02-2013 (rec. 152/2012), y 677/2014, de 2 de diciembre ."

Por lo tanto, a los efectos del artículo 815.4 LEC, las cláusulas que determinan el interés ordinario o remuneratorio en el contrato de préstamo/crédito están sujetas a un doble control, el control de incorporación y transparencia, sin embargo, en la fase en la que nos encontramos, no apreciamos elementos suficientes que permitan afirmar que la cláusula de interés remuneratorio no supera los precitados controles, por cuanto consta en el contrato de préstamo (folio 31), en su estipulación primera: "INTERESES por aplazamiento 60 meses al 20,23 al 20,23 % anual" y en la tercera: "INFORMACIÓN SOBRE TIPOS DE INTERÉS...A efectos informativos, con referencia a los términos de este contrato y al importe efectivo de la operación, la equivalencia entre la suma de intereses, comisiones y gastos repercutibles, con exclusión de los impuestos y gastos suplidos a cargo del prestatario, se hace constar que el tipo de interés efectivo anual postpagable (T.A.E) es del 30,36 %. Esta TAE incluye en su caso, el honorario profesional declarado por el intermediario del crédito, que en este caso asciende a la cantidad de 381,07 Euros".

Superado el control de incorporación y transparencia, la cuestión que se suscita, y en la que se fundamenta la resolución recurrida, viene dada si en la fase preliminar que nos encontramos (admisión a trámite) puede declararse, de oficio, que el interés remuneratorio es usurario a los efectos del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura , aunque a los efectos del artículo 815.4 LEC, tanto la entidad acreedora (folios 62 y ss.), como se la deudora (folios 52 y 53) se hayan pronunciado sobre la abusividad del interés remuneratorio y, a su vez, sobre el carácter usurario del mismo.

Al respecto entendemos que el control de abusividad del interés remuneratorio no puede extenderse a su carácter desproporcionado o superior al normal del dinero o al desequilibrio entre las partes, pues el art. 815.4 LEC autoriza al Órgano Judicial a controlar el carácter abusivo de una cláusula pero no su carácter usurario.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 18 de junio de 2012 recurso 46/2010, se pronuncia sobre esta materia de forma clara, al afirmar que la aplicación de los controles derivados de la normativa sobre protección de consumidores no afecta al principio de libertad de precios o a su proyección respecto de la libertad de pacto de tipos de interés, ya que su determinación se remite a los mecanismos del mercado y a su respectiva competencia. En definitiva, que no hay un interés "conceptualmente abusivo", sino que en todo caso, podrá haber un interés usurario cuando se den los requisitos precisos, se trata, como señala la precitada sentencia, " de controles de distinta configuración y alcance con ámbitos de aplicación propios y diferenciables". En parecidos términos, aunque cada normativa en su contexto, también hay que señalar que la aplicación de estos controles no alcanza o afecta al principio de libertad de precios, o a su proyección respecto de la libertad del pacto de tipos de interés ya que su determinación se remite a los mecanismos del mercado y a su respectiva competencia. Y la STS de 25 de noviembre de 2015, rec. 2341/2013, que hemos trascrito con anterioridad, precisamente referida a un "crédito revolving" concedido por una entidad financiera a un consumidor a un tipo de interés remuneratorio del 24,6% TAE señala que la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter abusivo del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, siempre que cumpla el requisito de transparencia y la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial.

Por lo tanto, en la fase de admisión a trámite, no cabe control de contenido sobre la cláusula que fija el interés retributivo en un préstamo y, en consecuencia, no cabe apreciar que el mismo es usurario, sin perjuicio de la oposición que pueda efectuar el deudor, a los efectos del artículo 818 LEC.

En consecuencia, procede estimar el recurso y la revocación del auto objeto del mismo; sin embargo, y dado que en el presente recurso se resuelve exclusivamente las cuestiones que quedan reseñadas ( artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), el Juzgado procederá a admitir a trámite la solicitud de proceso monitorio por la cantidad reclamada, excepto los intereses de demora (folio 50), salvo que concurra obstáculo distinto al removido en la presente resolución."

También el Auto AP, Madrid sección 8ª del 10 de noviembre de 2017:

"Pues bien, al constituir el objeto principal del contrato no cabe en relación a los intereses remuneratorios examen de abusividad por aplicación de la Directiva del 93, artículo 4.2. Los elementos esenciales del contrato, si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia ( artículos 5.5 y 7 de la ley de condiciones generales y 10.1. a) de la ley general de defensa de consumidores y usuarios). En cuanto a la aplicación de la ley de represión de la Usura que la resolución de instancia insinúa " al considerarse que el crédito al consumo es inespecífico, inconcreto, podría contener parámetros abusivos, usurarios o indebidos" viene al caso la STS 18-06- 2012 que marca la diferencia del ámbito de aplicación de esta y la normativa de consumidores: " En esta delimitación conviene sentar, desde el principio, que el juego concurrencial de la Ley de represión de la usura con la normativa sobre protección de consumidores, principalmente referida a la ley general de defensa de consumidores y usuarios, ya en su versión original, de 19 de julio de 1984, o actual en su texto refundido, Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, como a ley de condiciones generales de la contratación, de 13 de abril de 1998, no plantea ninguna cuestión de incompatibilidad tanto conceptual como material; se trata de controles de distinta configuración y alcance con ámbitos de aplicación propios y diferenciables".

El control judicial que introduce la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil para dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de junio de 2012, en el asunto Banco Español de Crédito, C-618/10, se limita la eventual existencia de cláusulas abusivas en los contratos en los que se basen los procedimientos monitorios que se dirijan contra consumidores o usuarios , sin perjuicio que en una posterior fase procesal de oponerse el deudor pueda ser examinada el carácter usurario del préstamo .

Ahora bien, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que no deban someterse al doble control de transparencia."

Y el Auto AP, Madrid sección 9ª del 10 de noviembre de 2017:

"En el auto que es objeto del recurso de apelación no se admite a trámite la solicitud del proceso monitorio, por entender que en el contrato de crédito al consumo se incluye un interés remuneratorio del 23,56% entendiendo que el mismo por aplicación del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 2008 es usuario, y que por aplicación de la citada Ley el prestatario no puede venir obligado más que a devolver el capital entregado, sin que de los documentos y alegaciones de la parte instante del proceso haya discriminado de las cantidades reclamadas, cuál de ellas se corresponden al interés remuneratorio, y cuál de ellas se corresponden al capital, lo que a juico de la resolución recurrida impide que pueda admitirse el proceso monitorio, respecto a la cantidad correspondiente al capital pendiente de abonar.

Sobre esta cuestión a pesar de la divergencias e incluso resoluciones contradictorias, esta Sala viene entendiendo, como criterio más acorde con la jurisprudencia más reciente, que en el estado inicial de proceso monitorio no cabe apreciar de oficio el posible carácter usurarios de los intereses remuneratorios, sino que es requisito previo para la posible declaración de usurario del interés remuneratorio que sea invocado por alguna de las partes.

Criterio que se recoge en el Auto de esta Sala de fecha trece de octubre de dos mil diecisiete, Rollo de apelación 387-2017, al señalar:

"Respecto a la cuestión debemos señalar: 1º.- Como pone de manifiesto la jurisprudencia, mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, en los términos establecidos en el auto recurrido, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

2º.- El art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas celebradas con consumidores, dispone que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

3º.- En el mismo sentido, la STS de Pleno de 25 de noviembre de 2015 distingue entre interés remuneratorio e interés de demora, señalando que "Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril, y 469/2015, de 8 de septiembre, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.".

Al igual que se pronuncia el TJUE en Sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13, y de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13.

Todo ello acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ("Comisión Lando"), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que "causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato" (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que "concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible", ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de autos el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

Por tanto, no cabe declarar la nulidad de dichas clausulas en virtud de lo dispuesto en los artículos 82 y 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , amparado en considerar que concurre "un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato", porque, como ya hemos visto anteriormente, no se trata de examinar la desproporción o desequilibrio entre el incumplimiento y la indemnización asociada al incumplimiento (elemento no esencial en el contrato), sino que se refiere al precio mismo del servicio prestado (elemento esencial del contrato).

Como ya declaraba la STS de 29 de abril de 2.015 , citando la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio, sobre la base de la redacción dada por la Ley 7/98 al art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, actualmente art. 82 TRLCU, consideró que "el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las "contraprestaciones" (que identifica con el objeto principal del contrato) a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. El control del equilibrio de las "contraprestaciones" de la redacción originaria fue sustituido por el de "los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

En este sentido, la STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, declara (y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, ratifica) que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Por ello, no puede ser objeto de control de oficio al amparo de la normativa sobre consumidores.

4º.- Ello no significa que el interés remuneratorio se encuentre exento de cualquier control, pues, de un lado se encuentra el control de validez que resulta de la Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura y por otro el de trasparencia que impone la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.

En el caso sujeto a examen, las cláusulas que establecen el interés remuneratorio superan el control de transparencia toda vez que son claras y comprensibles al fijar el tipo de interés aplicable, invariable en el tiempo.

Por tanto, la única posibilidad de declarar la nulidad de los intereses remuneratorios es la de acudir a la Ley 23 de julio de 1.908 de Represión de la Usura, cuyo aplicación de oficio, y en esta fase previa ( artículo 815 LEC), no puede ser realizado, siendo el criterio jurisprudencial mayoritario el que entiende que debe ser invocado por alguna de las partes."

Así reseñadas las dos posturas que vienen dando respuesta a procedimientos en todo semejantes al que ahora nos ocupa la Sala, en su auto 26 julio 2019 con modificación de su anterior criterio y desde entonces de forma uniforme, se inclina por "considerar que no es posible el control del carácter usurario del préstamo u operación de crédito semejante en el trámite propio de la admisión de la petición inicial de procedimiento monitorio, asumiendo las razones de aquellas Salas que en mantenimiento de tal tesis antes se han extractado.

Como hemos visto la solución dista de ser pacífica y dada la extensión de la discrepancia en los distintos tribunales, con criterios no uniformes entre las mismas secciones de la Audiencia, no es difícil aventurar el mantenimiento de las respectivas posiciones a expensas de que el Tribunal Supremo pudiera pronunciarse sobre esta cuestión, y aun considerando que hay razones para extender el examen de la usura al de la abusividad desde la perspectiva de que nada parece más abusivo que aquello que es usurario, estimamos que tal extensión es impropia del momento de la admisión de la demanda y extraña a la inveterada práctica ante los tribunales en esta materia, por más que en principio el juez pueda considerar que el interés establecido en el contrato como interés remuneratorio tiene visos claros de ser usurarios en función de su elevado tipo, consideración que no obstante no puede llevar a realizar de oficio un control como el que aquí ha tenido lugar y que provocaría la íntegra anulación del contrato.

En realidad la STS de 25 de noviembre de 2015 tantas veces invocada, curiosamente para mantener ambas tesis contradictorias, no avala a nuestro juicio la solución que permite el examen de oficio del carácter usurario del préstamo u operación crediticia pese a que señala que la usura supone un límite a la autonomía negocial, e incide en los factores que determinan que el préstamo pueda ser considerado usurario por ser el interés remuneratorio pactado "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", señalando el Tribunal Supremo en una operación en la que el interés pactado es del 24,6% TAE en todo semejante al de miles de operaciones semejantes (el 22,95% TAE en el contrato que nos ocupa ahora) en forma detallada qué interés ha de ser valorado y con cuál ha de hacerse la valoración, a quién corresponde la carga de la prueba en relación con las circunstancias del caso que permita justificar la desproporción en su caso, e incluso la respuesta que merece el argumento del mayor riesgo derivado de la ausencia de garantías en este tipo de operaciones. No solo aceptamos estas consideraciones por provenir de nuestro alto Tribunal sino que las compartimos en toda su extensión y fundamento, pero estimamos que se trata de argumentos de fondo que son propios de la valoración fundada del caso concreto enjuiciado en un asunto en el que se discutía precisamente como objeto propio del proceso sobre la aplicación de la Ley de Usura, de forma que ni tal cuestión se aplicó de oficio por el órgano de instancia ni el de apelación, ni por el propio Tribunal Supremo, y desde luego no se estaba en fase de admisión de un procedimiento monitorio, de forma que la cita de esta sentencia en todas aquellas resoluciones que la reseñan al confirmar autos de juzgados que declaran el carácter usurario del contrato presentado como fundamento de la petición de un juicio monitorio en realidad encuentran una razón de fondo en un momento procesal inadecuado por anticipado a la eventual oposición del contratante al que se reclama.

Se menciona también para sustentar la posibilidad del examen de oficio de la Ley de Usura la STS, Civil sección 1ª del 02 de diciembre de 2014, expresa dicha sentencia:

"Concurrencia de la normativa sobre Usura y sobre Protección del consumidor. Sistematización y delimitación de sus respectivos ámbitos de control.

La cuestión de la posible concurrencia de las normativas citadas en los supuestos de préstamos hipotecarios, porque así lo soliciten las partes, o bien, porque se considere de oficio su examen conjunto, caso que nos ocupa, ha sido tratada, en profundidad, por esta Sala en su Sentencia de 18 de junio de 2012 (núm. 406/2012 ). En ella declaramos que, si bien las partes pueden alegar inicialmente dichas normativas en orden a su posible aplicación al caso concreto, no obstante, su aplicación conjunta o integrada resulta incompatible al tratarse de controles causales de distinta configuración y alcance, con ámbitos de aplicación propios y diferenciados.

En esta línea, y de forma sintética al hilo de la Sentencia citada de esta Sala, interesa destacar las siguientes diferencias técnicas en torno a su respectiva aplicación.

A) Dentro de la aplicación particularizada de la Ley de Usura, conviene resaltar que su configuración normativa, con una clara proyección en los controles generales o límites a la autonomía negocial del artículo 1255 del Código Civil , especialmente respecto de la consideración de inmoralidad de los préstamos usurarios o leoninos, presupone una lesión grave de los intereses objeto de protección que, a diferencia de la tutela dispensada por la normativa de consumo y condiciones generales, se proyecta tanto sobre el plano del contenido patrimonial del contrato de préstamo, sobre la base de la noción de lesión o perjuicio económico injustificado, como en el plano causal de la validez estructural del contrato celebrado. Por contra, el control de contenido, como proyección de la aplicación de la cláusula abusiva, se cierne exclusivamente sobre el ámbito objetivo del desequilibrio resultante para el consumidor adherente en sus derechos y obligaciones; sin requerir para ello ninguna otra valoración causal acerca de la ilicitud o inmoralidad de la reglamentación predispuesta.

B) Como consecuencia de la gravedad y la extensión del control establecido, la Ley de Usura contempla como única sanción posible la nulidad del contrato realizado, con la consiguiente obligación o deber de restitución (artículo 1 y 3 de la Ley). Frente a ello, el control de contenido de la cláusula abusiva no se extiende a la eficacia y validez misma del contrato celebrado, esto es, no determina su nulidad, sino la ineficacia de la cláusula declarada abusiva. Extremo que, en contra del criterio seguido por la Audiencia y de conformidad con lo establecido en la nueva redacción del artículo 83 de TRLGDCU, dada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, comporta en la actualidad que la cláusula declarada abusiva no pueda ser objeto de integración contractual ni de moderación ( STJUE de 14 de junio de 2012, caso Banesto, y SSTS de 11 de marzo de 2014, núm. 152/2014 y de 7 de abril de 2014, núm. 166/2014).

C) Por último, cabe resaltar que su diferenciación también resulta apreciable en la distinta función normativa que cumplen o desarrollan ambas figuras. En este sentido, aunque la Ley de Usura afecte al ámbito de protección de los terceros y al interés público, no obstante, su sanción queda concretada o particularizada en la reprobación de determinadas situaciones subjetivas de la contratación, sin más finalidad de abstracción o generalidad, propiamente dicha. En cambio, la normativa de consumo y la de contratación bajo condiciones generales, tienen una marcada función de configurar un importante sector del tráfico patrimonial destinado a la contratación seriada; de suerte que doctrinalmente que dicho fenómeno en la actualidad se califique como un "auténtico modo de contratar", diferenciable del contrato por negociación, con un régimen y presupuesto causal también propio y específico ( STS de 8 de septiembre de 2014, núm. 464/2014).

3. Unidad del régimen jurídico de la Ley de Usura. Presupuestos de aplicación y alcance interpretativo.

Sentada la anterior delimitación, la Sentencia citada de esta Sala, de 18 de junio de 2012, también aborda la cuestión interpretativa de la normativa sobre usura destacando los criterios de "unidad" y sistematización" que comporta su régimen de aplicación.

En síntesis, de la correlación de estos criterios de interpretación deben destacarse las siguientes notas que caracterizan su régimen de aplicación.

A) En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la Ley de Usura no puede dar lugar a su aplicación diferenciada o subdividida respecto de distintos "tipos" de usura, ya sea distinguiendo en lo que tradicionalmente se ha referenciado como contratos usurarios, leoninos o falsificados; por razón de su interés elevado, de la situación angustiosa del deudor, o de la cantidad realmente entregada, o bien, con base a cualquier otra suerte de clasificación al respecto. Por el contrario, debe resaltarse que el control que se establece se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado, sin que pueda diferenciarse la extensión o alcance de la ineficacia derivada. De ahí, entre otros extremos, que su régimen de aplicación, esto es, la nulidad del contrato de préstamo, o negocio asimilado, alcance o comunique sus efectos tanto a las garantías accesorias, como a los negocios que traigan causa del mismo.

B) La unidad de su régimen de aplicación determina que la interpretación y alcance del préstamo usurario se realice de un modo sistemático teniendo en cuenta la relación negocial en su conjunto, esto es, valorando en su totalidad las circunstancias y condiciones que determinan la celebración del contrato, y no una determinada circunstancia o condición, considerada autónomamente.

C) En la línea de lo expuesto, la noción de usura, estrictamente vinculada etimológicamente al ámbito de los intereses, se proyecta sobre la lesión patrimonial infligida, esto es, sobre los intereses remuneratorios y de demora; STS de 7 de mayo de 2012. De forma que el control establecido debe interpretarse de un modo objetivable a través de las notas del "interés notablemente superior al normal del dinero" (ya respecto al interés remuneratorio, o al de demora y, en su caso, al nivel de los dos) y de su carácter de "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", para extenderse a continuación, al plano valorativo de la situación o relación negocial llevada a cabo en donde, también de un modo objetivable, se analizan las circunstancias previstas por la norma: situación angustiosa del prestatario, inexperiencia del mismo y limitación de sus facultades mentales."

Como se ve de la anterior reseña no se contempla en modo alguno la posibilidad de aplicar de oficio el tribunal la Ley de Usura a una determinada operación crediticia, más allá de la frase "La cuestión de la posible concurrencia de las normativas citadas en los supuestos de préstamos hipotecarios, porque así lo soliciten las partes, o bien, porque se considere de oficio su examen conjunto, caso que nos ocupa", que no se refiere a la dicha aplicación de oficio en un supuesto en el que no se alega la usura, sino al examen conjunto de esa normativa de la protección de consumidores y de usura en un supuesto en el que la acción ejercitada pretendía la nulidad de un contrato de préstamo por contener intereses moratorios usurarios, el juzgado rechazó la pretensión, la Audiencia no aceptó la nulidad del contrato sino solo de la cláusula de intereses moratorios (algo no pedido en la demanda de juicio ordinario), recurriendo la actora dicho pronunciamiento y estimando el TS el recurso al considerar usurario el interés moratorio con la consecuencia de determinar la nulidad del contrato cual se interesaba.

Si algo deja claro esta sentencia es que la aplicación de la Ley de Usura y de la normativa de protección de los consumidores responde a diferentes criterios y son planos perfectamente diferenciables; como indica la propia sentencia:

"su aplicación conjunta o integrada resulta incompatible al tratarse de controles causales de distinta configuración y alcance, con ámbitos de aplicación propios y diferenciados"

Cuestión por lo demás explicitada en la STS de 18 de junio de 2012 citada ampliamente por la de 2 de diciembre de 2014:

"En esta delimitación conviene sentar, desde el principio, que el juego concurrencial de la Ley de represión de la usura con la normativa sobre protección de consumidores, principalmente referida a la ley general de defensa de consumidores y usuarios, ya en su versión original, de 19 de julio de 1984, o actual en su texto refundido, Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, como a ley de condiciones generales de la contratación, de 13 de abril de 1998, no plantea ninguna cuestión de incompatibilidad tanto conceptual como material; se trata de controles de distinta configuración y alcance con ámbitos de aplicación propios y diferenciables. En parecidos términos, aunque cada normativa en su contexto, también hay que señalar que la aplicación de estos controles no alcanza o afecta al principio de libertad de precios, o a su proyección respecto de la libertad del pacto de tipos de interés ya que su determinación se remite a los mecanismos del mercado y a su respectiva competencia.

En esta línea, la ley de represión de la usura se encuadra dentro del esquema liberal de nuestro Código Civil que sienta la base del sistema económico sobre el libre intercambio de bienes y servicios y la determinación de su respectivo precio o remuneración en orden a la autonomía privada de las partes contratantes, "pacta sunt servanda". De esta forma, artículo 1293, el Código subraya la derogación de la legislación Antigua sobre la materia, caso de Partidas que admitía, al compás de nuestro Derecho histórico, la rescisión por lesión en la compraventa, proscribiéndose toda suerte de rescisión por lesión que afectase al tráfico patrimonial. De ahí, entre otros extremos, su referencia expresa al "contrato", no considerando como tal la partición de la herencia cuya rescisión por lesión quedó permitida en el seno del artículo 1074 del Código. La libertad de precios, según lo acordado por las partes, se impone como una pieza maestra de la doctrina liberal en materia de contratos ( SSTS 9 de abril 1947, RJ 1947, 898, 26 de octubre de 1965, RJ 1965, 4468, 29 de diciembre 1971, RJ 1971, 5449 y 20 de julio 1993 , RJ 1993, 6166).

De este modo, el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos.

Por otra parte, en el Derecho de los consumidores, informado desde nuestro texto Constitucional, artículo 51 CE, así como por los Tratados y numerosas Directivas de la Unión Europea, tampoco puede afirmarse que, pese a su función tuitiva, se altere o modifique el principio de libertad de precios. Baste recordar al respecto que la Ley de condiciones generales de la contratación tuvo por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación, cuyo artículo 4.2 excluía expresamente del control de contenido de las cláusulas abusivas tanto la definición del objeto principal del contrato como la adecuación con el precio pactado, siempre que se definieran de manera clara y comprensible. De esta forma, en la modificación de la antigua ley general de defensa de consumidores de 1984, por la aportación del nuevo artículo 10, en su número primero, apartado -C -, se sustituyó la expresión amplia de "justo equilibrio de las contraprestaciones" por "desequilibrio importante de los derechos y obligaciones", en línea de lo dispuesto por la Directiva a la hora de limitar el control de contenido que podía llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, de ahí que pueda afirmarse que no se da un control de precios, ni del equilibrio de las prestaciones propiamente dicho."

Llegados a este punto estima el Tribunal que no hay motivo para considerar que descartado el control de abusividad sobre los intereses remuneratorios, lo que no se discute y puede considerarse pacífico, cabría realizar el control de transparencia sobre los mismos, pero superado este no es posible en trámite de admisión de un procedimiento monitorio considerar tal interés desde la perspectiva de su eventual carácter usurario, pues ello no lo permite la dicción del artículo 815 LEC que expresamente se refiere a la abusividad y no a otro concepto, y aquella no puede alcanzar el examen del interés remuneratorio como precio de la operación desde la perspectiva de su desproporción o exceso, so riesgo de extender el concepto de abusividad más allá de lo permitido, o de extender el control del artículo 815 más allá de la abusividad pese a su dicción literal acorde con la exégesis de la modificación legislativa que introdujo tal control en el precepto y que no puede disociarse de la interpretación de la doctrina del TJUE en relación con el procedimiento monitorio; sin que parezca que bajo la premisa de la abusividad pueda alcanzarse la nulidad completa del contrato, no de alguna de sus cláusulas en su caso, en esa fase inicial en la que ni existe posibilidad alguna de conocer las circunstancias concretas que se dieron en la contratación, ni habría sido oído siquiera el demandado cuya protección de oficio como consumidor no puede exceder de los límites amplios de la normativa protectora que le es propia."

Por todo ello la Sala, aplicando ahora la doctrina acogida en su anterior resolución concluye que no puede declararse de oficio como se ha hecho usurario el interés remuneratorio pactado por lo que ha de acogerse el recurso interpuesto en este punto y revocar la resolución impugnada,.

TERCERO.- El auto recurrido dice expresamente " que los intereses superan el control judicial de transparencia en cuanto que, para créditos inferiores a 6.000 €, se indica en el anverso del contrato que el T.A.E. asciende al 22,95 €". Por eso, debe rechazarse el recurso en este caso por falta de gravamen, pues no se adoptó esa resolución que, por otro lado, de haberse suscitado debería haberse rechazado claramente porque no puede declararse la nulidad del interés remuneratorio por falta de transparencia, al ser el precio del préstamo

CUARTO.- En cuanto a la nulidad de la cláusula de penalización del 8% del capital pendiente de amortizar en los casos de vencimiento anticipado y la causa comisión de impago por 30 €, no debía haberse acordado, porque no constituye el fundamento de la petición ni ha determinado la cantidad exigible, conforme a lo establecido en el art. 815.4 de la LEC y por eso debe revocarse también en este punto el auto dictado.

QUINTO.-- En cuanto a la cláusula del seguro, es difícil declarar nulo lo que no se ve, pero en todo caso la solicitante del monitorio se ha aquietado, quedando la deuda reclamada en la cantidad de 2.072,26 €, al descontar el importe de la prima del seguro, por lo que en este punto la resolución debe mantenerse.

Por tanto, se revoca la resolución dictada en todos los particulares, excepto el de la nulidad del seguro, debiendo seguirse el monitorio y requerir a la deudora por la cantidad de 2072,26 €.

SEXTO.- Dada la sola intervención del recurrente en el recurso no ha de hacerse pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.