Auto Civil 289/2022 del Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 738/2022 de 19 de julio del 2022

PRIMERO.- La parte demandante Maccorp Exact Change, Entidad de Pago, S.A. (Maccorp), Airport Change, S.A. (Airport), Maccorp Exact Change, S.A. y Airport Change, S.A., Unión Temporal de Empresas Ley 18/1982, de 26 de mayo, (UTE Exact Change 2 o UTE 2), interpuso demanda de juicio ordinario contra Aena SME SA interesando la aplicación de la clausula "rebus sic stantibus" a la renta mínima garantizada anual (RMGA) pactada en el contrato de arrendamiento que vinculaba a las partes al tiempo que, mediante otrosí, solicitaba la adopción de medidas cautelares al objeto de que se acordase " la suspensión, durante la tramitación del procedimiento y hasta que se dicte Sentencia, de la obligación de la demandante del pago de las facturas giradas por AENA (documentos 54 y 55), y por ende la suspensión de la facultad de AENA de reclamar el pago de las mismas durante la tramitación del procedimiento y hasta que se dicte Sentencia, sin fijación de fianza y devolución de la garantía monetaria y el aval entregados al firmarse el contrato, o subsidiariamente, fijándose fianza en los indicados 423.394,87 Euros, deberá devolver el aval para su cancelación, así como 854.295,80 Euros de la garantía monetaria."

El Juzgado de 1ª Instancia número 44 de Madrid dictó auto de fecha 5 de abril de 2022, desestimatorio de la solicitud formulada.

El auto deniega la adopción de las medidas al no considerar concurrentes todos los presupuestos precisos para su adopción: a) no concurre el requisito de la instrumentalidad, pues en la demanda se pretende que se modifique la renta variable y adapte la mínima garantizada en función de los términos y circunstancias que indica, pero no la supresión total que con la medida interesa, pretendiendo además la cancelación de las garantías del contrato, que no se mencionan en el "petitum" de la demanda y que responderán no solo del pago de la renta, sino del resto de obligaciones contractuales, incluido el abono de la renta que se pueda determinar en sentencia; b) sobre el "fumus boni iuris", es un hecho notorio que la crisis derivada de la pandemia por Covid 19 no era previsible y ha producido una situación que ha afectado de manera extraordinaria, inmediata e intensa a la situación económica actual, desde el inicial confinamiento de la población hasta la persistencia a día de hoy de limitaciones que afectan al flujo de pasajeros en el aeropuerto, lo que ha supuesto la disminución sustancial y esencial de ingresos para la parte actora y acredita en principio una alteración sobrevenida e imprevisible de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al suscribir el contrato de arrendamiento que vincula a las partes y de los parámetros acordados para fijar la renta mínima garantizada, y de ahí que la misma demandada negociara con la actora posibles rebajas, considerándose asimismo la posible aplicación analógica de la Ley 13/21 de 1 de octubre que obliga a la demandada a la adaptación de la renta en hostelería y comercio minorista, aunque no a la supresión solicitada; c) no concurre el "periculum in mora", en primer lugar porque el contrato finalizó en abril de 2021 sin acuerdo en cuanto al pago de las facturas ya devengadas, que debían abonarse conforme a lo pactado, pese a lo cual la actora no ha interesado la medida cautelar hasta el 17 de febrero de 2022, con el riesgo no solo de emisión de las facturas sino de ejecución de las garantías, consintiéndose de hecho una situación frente a la que ahora se pretende se adopten urgentemente medidas, además de la existencia de una norma como la referida (Ley 13/21) ya en octubre de 2021, y en segundo lugar porque no existe ni se alega por la actora riesgo de insolvencia de la demandada que determine que de no adoptarse las cautelas interesadas, la eventual sentencia estimatoria de la pretensión de la actora no pueda cumplirse, resultando contradictorio que se alegue la penosa situación económica que puede derivarse para una de las integrantes de la UTE de no adoptarse las medidas, cuando al propio tiempo se insta la no fijación de caución por la solvencia de la otra de las integrantes de la UTE para hacer frente en todo caso a una eventual desestimación de la misma demanda de forma íntegra.

Frente a este auto la parte demandante interpone el recurso de apelación que ahora se resuelve alegando los siguientes motivos:

1º.- Sobre la instrumentalidad de las medidas solicitadas. Error en la aplicación de la norma.

2º.- Sobre la concurrencia de la apariencia de buen derecho.

3º.- Concurrencia del "periculum in mora". Error en la aplicación de la norma.

4º.- Sobre la suficiencia de la caución pretendida por esta parte.

5.º- Sobre la improcedencia de la condena en costas.

Y termina solicitando se revoque el auto impugnado y se dicte otro por el que se acuerden las medidas cautelares solicitadas o, subsidiariamente, la revocación de la condena en costas en primera instancia.

La entidad apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida con imposición de costas a la parte apelante.

Para un mejor análisis de las cuestiones debatidas se alterará el orden de los motivos de recurso expuestos por la parte apelante.

SEGUNDO .- Sobre la concurrencia de la apariencia de buen derecho.

Sostiene la recurrente que el auto apelado parece dar por supuesta la apariencia de buen derecho y efectivamente así se deduce de la extensa argumentación realizada respecto de este requisito, apreciación que se comparte plenamente, como ya hemos hecho en autos de esta Sección Octava de 17 de junio de 2022 (rec. 174/2022) y 10 de junio de 2021 (rec. 899/2020) en asuntos de similar naturaleza.

En este sentido, siendo cierto, como la apelada sostiene, que la parte actora está contractualmente obligada al pago de unas rentas arrendaticias que fueron expresamente pactadas en el contrato de arrendamiento, que le atribuía el riesgo de la explotación de su actividad en la superficie arrendada, como señala el citado auto de 17 de junio de 2022: "el riesgo al que se refiere el contrato es el propio del éxito o el fracaso inherente a cualquier empresa comercial, riesgos razonablemente previsibles, sin relación alguna con la situación de pandemia que ha incidido no ya en la facturación de las demandantes sino, de manera general, en todo el tráfico aeroportuario a nivel mundial.

Así las cosas, la STS 5/2019, de 9 de enero , sobre la cláusula rebus sic stantibus señala que "como resume la sentencia del pleno de esta sala 820/2012, de 17 de enero de 2013 , la cláusula rebus sic stantibus próxima en su fundamento a los arts. 7 y 1258 CC , trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o de las circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato (...) La jurisprudencia ha insistido constantemente en que la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la propia finalidad del contrato. Y por supuesto, que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes ( sentencia 567/1997, de 23 de junio y las que en ella se citan)".

Por ello, debe rechazarse la invocación efectuada por la parte demandada, al menos a los efectos de resolver sobre la medida cautelar, relativa al hecho de que la previsión contractual de una renta fija mínima constituya una distribución del riesgo tal que excluya la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus amparada en la pandemia derivada de la Covid 19.

En el mismo sentido, el AAP de Palma de Mallorca, de 14 de enero de 2022, rec. núm. 853/21 , señala que "En lo que concierne a la existencia de apariencia de buen derecho, y remitiéndonos nuevamente al citado auto de esta Sala al concurrir identidad de razón, se deben puntualizar los aspectos siguientes: "Aparentemente y sin perjuicio de lo que pueda decidirse en el procedimiento principal, concurren los requisitos necesarios para que resulte aplicable al caso la doctrina denominada rebus sic stantibus. La pandemia era imprevisible cuando tuvo lugar la contratación, la alteración que ha provocado en el flujo de pasajeros aeroportuarios ha sido drástica y ello ha propiciado una notable desproporción entre lo estipulado como renta mínima y la rentabilidad del local arrendado, con manifiesto quebranto del equilibrio inicial en el entramado de derechos obligaciones".

Y el AAP Barcelona, sección 19, de 01 de septiembre de 2021, rec. 317/2021 , con cita de la STS 452/2019 de 18 julio ."

En este caso, además, la imprevisibilidad y gravedad del riesgo fue reconocida por la propia Aena, que planteó a la parte actora diferentes propuestas (documentos 35, 42 y 49 de la demanda) para paliar los efectos de la crisis sanitaria. Sin olvidar que la gravedad de la situación ha sido reconocida por el propio legislador con la promulgación de la Disposición Final Séptima de la Ley 13/2021, de 1 de octubre.

TERCERO .- Concurrencia del "periculum in mora". Error en la aplicación de la norma.

En el desarrollo de este motivo la parte apelante distingue tres aspectos:

1- Sobre el momento de solicitud de las medidas cautelares, sostiene que Aena no emitió las facturas correspondientes a los ejercicios 2020 y 2021 hasta enero de 2022 y hasta ese momento desconocía si serían emitidas por el importe íntegro de la RMGA (como finalmente ocurrió), por alguna de las ofertas efectuadas durante los meses de pandemia o si se iba a aplicar la Disposición Final 7ª de la Ley 13/21, de 1 de octubre; que aunque Aena no tenía obligación de negociar, lo cierto es que realizó distintas ofertas, reveladoras de la necesidad de adaptar el contrato a la nueva realidad surgida con la pandemia; y que al promulgarse la Ley 13/21 se dirigió a Aena preguntando sobre su postura al respecto sin obtener respuesta.

2- Sobre la insolvencia de la demandada, mantiene la apelante que lo relevante es el daño que la emisión de las facturas y la exigencia del pago puede ocasionarle, causándole un daño irreversible durante la tramitación del procedimiento principal obligándole a hacer frente a la exigencia de la totalidad del RMGA con posibilidad de que ejecute las garantías del contrato, lo que conduciría a Airport a una situación de insolvencia e impediría a Maccorp continuar desarrollando su operativa al carecer de liquidez suficiente, como señalan los informes aportados como documentos 65 y 66 de la demanda.

3- Sobre el informe pericial aportado por Aena, sostiene que sus conclusiones son parciales y erróneas y que no desvirtúan las de los informes aportados con la demanda.

Pues bien, para dar respuesta al motivo alegado es preciso remitirse de nuevo al citado auto de esta Sección Octava de 17 de junio de 2022, que dice: "Sobre la extensión, interpretación y alcance del periculum in mora, ya se ha pronunciado esta Sección octava en auto de 10 de junio de 2021, rec. 899/2020 , acogiendo el criterio del auto apelado en asunto con identidad de razón, así dijimos que "En lo que se refiere al requisito del peligro por la mora procesal, su concurrencia resulta evidente de la propia medida cautelar acordada, ya que la ejecución de las garantías prestadas durante el curso del procedimiento principal haría ilusoria una eventual sentencia estimatoria de las pretensiones a formular en la futura demanda que la solicitante pretende interponer, entre las que se encuentran, entre otras, la revisión de la renta y de los gastos de Mantenimiento de las zonas comunes, con las consecuencias para la arrendataria derivadas, en el caso del aval a primer requerimiento, del posible derecho de repetición del avalista previsto en el art. 1838 CC ".

En el presente caso estimamos que la prueba pericial emitida por ERNST & Young y aportada por los solicitantes de las medidas unida al hecho objetivo del desequilibro contractual flagrante generado por la pandemia, especialmente en el periodo de confinamiento, se muestra con carácter indiciario y provisional suficiente para soportar la pretensión cautelar. En este punto conviene traer a colación el AAP Palma de Mallorca, sección 3, de 14 de enero de 2022, rec. 853/21 en el que se razona que" el "periculum in mora" no exige necesariamente la prueba de una situación potencial de quiebra, sino de desequilibrio contractual flagrante susceptible de merecer amparo en sede cautelar en orden a racionalizar la situación en el ínterin del litigio. Desequilibrio cuya entidad se deriva de las cifras incorporadas a la pericial actora, descritas en el recurso y anteriormente transcritas, que muestran un absoluto contraste a la baja entre el cierre de 2019 con beneficios, en comparación con el cierre del ejercicio 2020 con resultados abultadamente negativos, así como las malas previsiones acumuladas para el periodo 2021- 2022.

Tras lo cual, debe la Sala remitirse, como se ha anticipado, a resoluciones anteriores, cual es el caso del auto recaído en el rollo núm. 284/21, en fecha (Pte. Ilmo. Sr. Gibert Ferragut), en el que se apreció la concurrencia de peligro por la mora procesal o "periculum in mora" en un asunto también de AENA, ex art. 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), salvando argumentos de oposición similares a los hoy invocados.

Todo ello, tras sopesar en el citado auto que: "Lo que pretende la parte demandante es una revisión de las condiciones económicas del contrato de arrendamiento en función del cambio radical e imprevisible que las condiciones sanitarias han supuesto para la marcha del negocio desarrollado en el establecimiento arrendado. Esto es, se persigue un reajuste que permita seguir adelante con la relación contractual pese a la profunda e inesperada alteración de las circunstancias iniciales.

De no acordarse las medidas cautelares, podrían producirse, durante la pendencia del proceso, situaciones que impedirían o dificultarían la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, tal como se prevé en el art. 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Mantener las condiciones económicas pactadas en una situación tan dispar de la que podía ser prevista cuando fueron estipuladas podría razonablemente poner fin al arriendo ya que ello podría dar lugar a un impago de la renta y a la consiguiente demanda de resolución contractual, lo cual conllevaría la inutilidad de lo pretendido por la arrendataria a través del pleito del que dimana el procedimiento de medidas cautelares.

La parte demandada y apelada niega que la recurrente se halle o pueda hallarse incursa en causa de disolución como consecuencia de la incidencia que la pandemia pueda tener en la relación contractual, ni que por ello mismo pueda devenir insolvente. Sin embargo, para esta Sala no reviste ello la trascendencia que se le atribuye ya que, aun así, no adoptar las medidas podría razonablemente poner en serio peligro la subsistencia del contrato de arrendamiento que, precisamente, se quiere proteger, ya que la demandante se vería expuesta al pago de importantes sumas de dinero para mantener el arriendo de un local que, por una circunstancia imprevisible, pierde buena parte de su potencial comercial de forma repentina y, es de suponer, transitoria".

Y el AAP Madrid, Secc. 28ª, n.º 149/2016, de 30 de septiembre , razona que "no es tanto el riesgo de que sobrevenga una circunstancia que impida la futura ejecución o la convierta en inútil, como sería predicable de las medidas puramente conservativas, sino la prolongación durante la sustanciación del procedimiento del daño que la infracción ocasiona al demandante, poniendo así fin a un daño efectivo en el derecho protegido o, si se quiere, evitar el peligro de que ese daño aumente".

En el mismo sentido, el AAP de Vizcaya, sección 3, de ocho de julio de dos mil veintiuno, rec. 130/202 , señala que "precisamente en ese sentido en el que se aprecia la concurrencia del peligro de mora procesal, puesto que la limitación con la que actualmente cuenta la actora para el desarrollo de su actividad y directamente vinculada al descenso del tránsito de pasajeros por causas que no le son imputables, así como el importante descenso del nivel de facturación -hasta un 90%- y la imposibilidad de cumplimiento de los términos del contrato con el propio resultado de la actividad podría de conllevar la frustración del interés del pleito principal, lo que pone de manifiesto que, de no adoptarse las medidas cautelares interesadas o alguna de ellas, existiría un riesgo que no se pudiera hacer efectiva la tutela judicial efectiva en caso de una eventual sentencia estimatoria, sin que sea necesario, como se ha expuesto con anterioridad, que en sede de medidas cautelares se produzca una justificación sobre la certeza de la quiebra económica de la demandante, sino un riesgo fundado de que la misma pueda ocurrir".

Como argumento de cierre y respecto a la invocada alteración de la situación de hecho consentida por las solicitantes, ninguna infracción apreciamos del art.728.1 LEC en tanto que los solicitantes han justificado cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se solicitaron con anterioridad, así que las negociaciones entre los litigantes se mantuvieron durante largo tiempo y que la última propuesta de AENA a las UTES se realizó el 28 de enero de 2021, habiendo transcurrido desde dicha fecha a la de presentación de las medidas cautelares el 4 de marzo de 2021, poco más de un mes, lapso temporal insuficiente para afirmar que la situación fue consentida durante largo tiempo."

Aplicando estos criterios al caso de autos no cabe sino considerar concurrente el requisito referido.

Las facturas cuyo abono se pretende suspender se giraron a la parte actora en enero de 2022, reiterándose el requerimiento mediante correo de 17 de febrero de 2022 (documentos 54 a 56 de la demanda), interponiéndose la demanda con la solicitud coetánea de medidas cautelares el 20 de junio de 2022, no considerándose concurrente el supuesto del artículo 728.1.2º LEC.

La adopción de las medidas vendría justificada por el supuesto de que el abono de las facturas que incorporan la RGMA conduciría a Airport a una situación de insolvencia y pondría en peligro real la continuidad y viabilidad de Maccorp, de tal manera que la eventual estimación de la demanda carecería de eficacia y devendría inútil; y en el supuesto de autos se ha acreditado suficientemente, cuanto menos a los efectos de estas medidas, la situación señalada mediante los informes periciales acompañados con la demanda.

No se trata, como dice la parte apelada, del riesgo de frustración de un contrato ya extinguido, sino de la propia subsistencia y viabilidad de la parte demandante.

En este sentido, el informe aportado como documento nº 65, tras fijar los fondos propios de Airport Change a diciembre de 2021 tras la integración de la UTE en -434.611,92 euros, concluye "que de no cancelarse las facturas o dejarlas temporalmente sin efecto, esta circunstancia conduciría a la sociedad, directamente, a una situación de insolvencia, viéndose impelida, legalmente, a solicitar el concurso de acreedores por falta de liquidez con la que cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, y a cesar su actividad por no contar con la liquidez suficiente para desarrollar su actividad o, alternativamente y como ya se ha señalado, como consecuencia de su carácter de entidad regulada y supervisada por el Banco de España, a solicitar la intervención de este último, con efectos análogos, en términos liquidativos". Y en cuanto a Maccorp Exact Change, el informe acompañado como documento nº 66, tras fijar en -11.823.144,34 euros el resultado del ejercicio actual, aun incorporando también datos resultantes de la reclamación de la RMGA de otros tres aeropuertos en los que la demandante tiene suscritos contratos con Aena, concluye, "de acuerdo con lo expuesto, podemos concluir que en el momento en el que AENA proceda a exigir el pago íntegro de las facturas giradas por AENA en relación con la renta mínima garantizada de cada uno de los aeropuertos bajo consideración, violenta el equilibro entre prestación y contraprestación, y obligará a Maccorp a cerrar las oficinas en las que presta los servicios descritos -con el consiguiente efecto en el empleo de 75 trabajadores-, por carecer de liquidez suficiente con que continuar ejerciendo su actividad."

CUARTO .- Sobre la instrumentalidad de las medidas solicitadas. Error en la aplicación de la norma.

En el desarrollo de este motivo sostiene la parte apelante que el auto recurrido interpreta erróneamente el requisito de la instrumentalidad pues además de las medidas asegurativas se admiten las medidas anticipatorias, como son las solicitadas, de contenido similar a la pretensión del procedimiento principal y cuya finalidad es evitar el daño que le puede suponer que Aena exija el pago de las facturas emitidas así como la ejecución de las garantías del contrato durante la tramitación del procedimiento

1.- Efectivamente, el auto apelado ha resuelto sobre la instrumentalidad de las medidas utilizando los elementos de enjuiciamientos propios de las medidas cautelares conservativas o protectoras de la futura ejecución de la resolución que haya de dictarse en el proceso principal, de acuerdo con lo recogido en el artículo 728.1 LEC, pero debe recordarse que junto a las medidas cautelares propias coexisten las medidas anticipatorias, destinadas a otorgar la posibilidad de protección anticipada e "in natura" de ciertos derechos o intereses. Así el artículo 726.2 LEC dispone que "con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte".

Como señala el auto de la Sección 28ª de esta Audiencia Provincial del 11 de enero de 2019 (rec. 1100/2017), la finalidad de estas medidas anticipativas " no es coincidente con las medidas cautelares puras, ya que en estas no se ordena al sometido a ella una actuación de contenido igual a la condena que deba soportar al final del proceso, sino que se adoptan medidas instrumentales de garantía, v. gr. embargo o prohibición de disponer de un bien, para asegurar instrumentalmente aquel comportamiento que será susceptibles de ser impuesto en la condena, como la imposición del pago o a la orden entrega de dicho bien, cuyo contenido es distinto nítidamente del de la medida de garantía. En cambio, en las medidas anticipatorias lo impuesto cautelarmente es ya el propio comportamiento que integra la futura condena, de modo que dicho comportamiento forzoso se anticipa en el tiempo al fallo definitivo, pero conservando su identidad material. Es como si en procesos de reclamación de cantidad dineraria, la medida no consistiese en embargar, sino en la orden de pago inmediato al principio del proceso. Lo único verdaderamente coincidente de ambas es su adopción en un momento procesal temprano."

Pues bien, en el caso que nos ocupa, y tras la ampliación de la demanda admitida por auto de 20 de mayo de 2022, posterior al auto apelado, la pretensión de la demanda principal es el dictado de una sentencia en la que se realicen los siguientes pronunciamientos:

"1. Que se adecúen las rentas establecidas en el contrato adjuntado como Documento núm. 6 en los siguientes términos:

Mediante el abono de la Renta Variable desde el 14 de marzo de 2020 y hasta el 30 de abril de 2021 y adaptando la Renta Mínima Garantizada Anual en los siguientes términos:

a. Desde 1 de enero de 2020 a 14 de marzo de 2020: la RMGA será la del contrato.

b. Desde el 15 de marzo de 2020 hasta el 1 de julio de 2020: no se devengará RMGA.

c. Desde el 1 de julio de 2020 y hasta el 31 de diciembre de 2020: la RMGA se calculará conforme a la siguiente fórmula: (RMGA 2020/ nº de operaciones de 1 de julio a 31 de diciembre de 2019) x número de operaciones de 1 de julio a 31 de diciembre de 2020. Subsidiariamente (1), el nº de operaciones deberá ser sustituido por el nº de pasajeros no UME o, subsidiariamente (2), por el nº total de pasajeros del aeropuerto, según lo indicado en el cuerpo del escrito.

d. Desde el 1 de enero de 2021 hasta el 30 de abril de 2021: la RMGA se calculará conforme a la siguiente fórmula: (RMGA 2020/ importe de las operaciones realizadas del 1 de enero al 10 de octubre de 2019) x importe de las operaciones realizadas del 1 de enero al 10 de octubre de 2021. Subsidiariamente (1), el nº de operaciones deberá ser sustituido por el nº de pasajeros no UME o, subsidiariamente (2), por el nº total de pasajeros del aeropuerto, según lo indicado en el cuerpo del escrito.

2. Que se dejen sin efecto las facturas emitidas por Aena S.M.E., S.A y aportadas al procedimiento como documentos núm. 54 y 55.

3. Que se condene a Aena S.M.E., S.A a la devolución a MACCORP EXACT CHANGE, Entidad de Pago, S.A., AIRPORT CHANGE, S.A. y MACCORP EXACT CHANGE, S.A. Y AIRPORT CHANGE, S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1982, DE 26 DE MAYO, de la cantidad de 5.447.404,75 euros, minorada en la cantidad que resulte a deber por la actora a Aena S.M.E., S.A tras la adecuación del contrato de acuerdo al apartado 1 anterior."

Y la tutela cautelar que se solicita es la suspensión del pago de las facturas giradas por Aena correspondientes a todo el año 2020 y los cuatro primeros meses del 2021, así como la íntegra devolución de la garantía monetaria y el aval constituidos al firmarse el contrato o subsidiariamente de parte de dichas garantías.

Por tanto, se estima que sí concurre instrumentalidad entre las medidas interesadas y lo que constituye el objeto del procedimiento, aunque se esté ante unas medidas solo en parte anticipatorias, pues lo que se solicita no es la modificación de las condiciones del contrato, que se pretende en la demanda, sino la suspensión de la obligación del pago de las facturas giradas por Aena durante el periodo señalado. Sí tiene este carácter anticipativo, claramente, la pretensión cautelar de devolución de la garantía monetaria y el aval.

2.- Sin embargo, no cabe olvidar que junto al requisito de la instrumentalidad, las medidas cautelares deben cumplir el requisito de la proporcionalidad, que supone que las medidas cautelares deben ser semejantes, en adecuación e intensidad, a las medidas ejecutivas que en su día deban adoptarse para la efectividad del título ejecutivo, e idóneas para cumplir con tal finalidad, salvaguardando los intereses en juego.

En este sentido, el ATS del 3 de diciembre de 2020 (Recurso: 1622/2020) dice: "Respecto a la instrumentalidad, las medidas cautelares deben ser conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, siendo instrumentales del proceso de declaración y de ejecución. (...). En lo que atañe a la proporcionalidad, las medidas cautelares deben ser proporcionalmente adecuadas a los fines pretendidos, de modo que se adoptarán cuando no sean susceptible de sustitución por otras medidas igualmente eficaces y menos gravosas o perjudiciales para el demandado."

Este requisito no puede considerarse concurrente cuando se pretende como medida la suspensión total del pago de las facturas giradas por Aena, que no solo incluyen la RMGA sino también la Renta Variable (RV), correspondientes a todo el año 2020 y a los cuatro primeros meses de abril de 2021, cuando en la demanda no se ha solicitado la supresión de la RMGA en dichos ejercicios, único supuesto que justificaría la proporcionalidad de la medida de suspensión total del pago de la RMGA. Sin embargo, en la demanda se pretende, además del mantenimiento de la RV desde el 14 de marzo de 2020 -no se explica el porqué desde esa fecha- hasta el 30 de abril de 2021 en los términos acordados, la adecuación de la RMGA entre el 1 de julio de 2020 y hasta el 30 de abril de 2021 mediante las fórmulas que propone, pero no su supresión, excepto en el periodo comprendido entre 15 de marzo de 2020 y el 1 de julio de 2020, e incluso propone el mantenimiento de la RMGA pactada en el contrato para el periodo entre el 1 de enero de 2020 y el 14 de marzo de 2020. No hay proporcionalidad entre la suspensión total de pago de renta y la tutela judicial pretendida en la demanda.

Ello no obstante, atendiendo a la concurrencia de los requisitos antes examinados, se considera procedente la adopción de medidas, si bien no en la extensión pretendida, y como orientación procede tomar en consideración los criterios sentados por la Ley 13/2021, de 1 de octubre, cuya Disposición Final Séptima, bajo el epígrafe Modificación de los contratos de arrendamiento o cesión de local de negocio en los aeropuertos gestionados por Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), dispone lo siguiente:

"1. Los contratos de arrendamiento o de cesión de local de negocio para actividades de restauración o de comercio minorista concluidos entre AENA SME S.A. y operadores privados que se encontrasen en vigor el día 14 de marzo de 2020, o hubiesen sido licitados con anterioridad a dicha fecha, quedarán automáticamente modificados por efecto de esta Ley en los siguientes términos:

a) La parte proporcional de Renta Mínima Anual Garantizada (RMAG) establecida en los contratos correspondiente al periodo de tiempo que se extiende entre el 15 de marzo de 2020 y el 20 de junio de 2020, ambos incluidos, quedará suprimida y no será exigible su pago por AENA.

b) A partir del día 21 de junio de 2020 la Renta Mínima Anual Garantizada (RMAG) fijada en los contratos quedará automáticamente reducida en proporción directa al menor volumen de pasajeros en el aeropuerto donde se ubique el local respecto al volumen de pasajeros que existió en ese mismo aeropuerto en 2019, no siendo exigible por AENA el pago de una RMAG por mayor importe. Esta reducción de la Renta Mínima Anual Garantizada (RMAG) será aplicable en 2020, así como en todos los años posteriores hasta que el volumen anual de pasajeros del aeropuerto sea igual al que existió en 2019.

El cálculo de la minoración de la Renta Mínima Anual Garantizada (RMAG) se realizará mediante un prorrateo de su importe con arreglo a los datos oficiales sobre el volumen de pasajeros publicados por AENA.

c) Lo establecido en el apartado anterior no afectará al derecho de AENA a exigir el pago de la Renta Variable establecida en los contratos en función de los ingresos derivados de las ventas en los diferentes locales.

2. La modificación de los contratos establecida en esta disposición será igual para todos los contratos y operadores. Tendrá carácter obligatorio para AENA y producirá plenos efectos jurídicos aun cuando las partes hubiesen alcanzado acuerdos diferentes sobre la minoración de la Renta Mínima Anual Garantizada (RMAG), u otras cláusulas, o ya se hubiese procedido al pago de esta obligación".

Desde este punto de vista, se considera procedente acordar la suspensión del pago de la RMGA correspondiente al periodo comprendido entre el 15 de marzo de 2020 y el 20 de junio de 2020, y que a partir del día 21 de junio de 2020 hasta el día 30 de abril de 2021 la RMGA quede reducida en proporción directa al menor volumen de pasajeros en el aeropuerto de Madrid Barajas respecto al volumen de pasajeros que existió en ese mismo aeropuerto en 2019, quedando en suspenso la facultad de Aena de reclamar el pago de la cantidad que exceda de lo anterior y sin que se afecte al derecho de la arrendadora a exigir el pago de la RV establecida en el contrato convenido con la parte actora.

Por lo que se refiere a la segunda medida solicitada, consistente en la devolución de la garantía monetaria y el aval entregados al firmarse el contrato, tampoco se considera proporcionada, ya que la pretensión de devolución lleva implícita, como presupuesto inexcusable, la extinción del negocio garantizado y la liquidación sus efectos económicos con saldo favorable a la arrendataria, y en este caso si bien es cierto que el contrato de arrendamiento se ha extinguido en fecha 30 de abril de 2021, no se han extinguido las obligaciones derivadas del mismo pues, como acertadamente señala el auto recurrido, las garantías constituidas responderán no solo del pago de la renta, sino del resto de obligaciones contractuales, incluido el abono de la renta que se pueda determinar en la sentencia.

Pudiera haberse acordado una suspensión de la ejecución de las garantías pero la parte demandante no ha solicitado esta medida sino la devolución para su cancelación, y las medidas cautelares se rigen por los principios de justicia rogada ( artículo 721 LEC) y de congruencia ( artículo 735 LEC), que impiden al Juez acordar de oficio medidas distintas de las solicitadas.

QUINTO.- La estimación, aun parcial, de las medidas cautelares exige la prestación de caución, que en este caso se considera necesaria.

La parte demandante, de manera ciertamente confusa, ofrece caución por el importe de la Renta Variable, que asciende a 423.394,87 euros según los informes de facturación de Aena correspondientes a los meses de abril de 2020 a abril de 2021, pero al parecer pretende prestar la caución mediante la deducción de su importe de la garantía monetaria (1.277.690,67 euros) cuya devolución solicita.

Evidentemente esto no es aceptable al no haberse acordado la pretendida devolución de las garantías.

En cualquier caso, la cuantía ofrecida se estima suficiente ya que la finalidad de la caución es paliar los posibles perjuicios derivados de la ejecución de la medida, que en este caso sería simplemente el retraso en el cobro durante el período de suspensión.

SEXTO.- Por lo que se refiere al último motivo del recurso, relativo que se deje sin efecto la condena en costas de primera instancia acordada por el auto apelado por la existencia de dudas de hecho y de derecho, carece de alcance impugnatorio ya que el propio auto apelado no ha hecho expresa imposición de las costas atendiendo precisamente al criterio invocado por la parte apelante.

SÉPTIMO.- Con respecto a las costas de la alzada no procede hacer expresa imposición, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.