Auto CIVIL Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 677 / 2012 de 16 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD . PROVINCIAL SECCION N . 10
MADRID
AUTO : 00025 / 2013
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE MADRID
Sección 10
4530A
C / FERRAZ 41
Tfno . : 914933847 - 48 - 918 - 16 Fax : 914933916
N . I . G . 28000 1 4010975 / 2012
Rollo : RECURSO DE APELACION 677 / 2012
Autos : JUICIO VERBAL 67 / 2012
Órgano Procedencia : JDO . 1A . INST . E INSTRUCCION N . 2 de NAVALCARNERO
De : Virginia
Procurador : ANA MARIA RAMOS ROMERO
Contra : Caridad
Procurador : EUSEBIO RUIZ ESTEBAN
SOBRE : Proceso de declaración . Procedimiento verbal . Precario . Prejudicialidad civil
Ponente : ILMO . SR . D . ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS
A U T O
Ilmos . Sres . Magistrados :
D . ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS
Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN
En MADRID , a dieciseis de enero de dos mil trece .
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid , compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen , ha visto en grado de apelación los autos nº 67 / 12 , procedentes del Juzgado de
1ª Instancia nº 2 de Valdemoro , seguidos entre partes , de una , como demandante - apelante Dª Virginia
, representada por la Procuradora Dª Ana Mª Ramos Romero y defendida por Letrado , y de otra como
demandada - apelada Dª Caridad , representada por el Procurador D . Eusebio Ruiz Esteban y defendida por
Letrado , seguidos por el trámite de juicio verbal .
VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo . Sr . D . ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS .
I .

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida .


PRIMERO . - Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Valdemoro , en fecha 22 de marzo de 2012 , se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : ' Que debía estimar la prejudicialidad civil planteada por la parte demandada Dña . Caridad ( representada por el Procurador de los Tribunales D . Eusebio Ruiz Esteban ) , acordando la suspensión del curso de las actuaciones en este estado , hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial ( procedimiento de juicio ordinario entablado en el partido judicial de Madrid ) . ' .



SEGUNDO . - Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante .

Admitido el recurso de apelación en ambos efectos , se dio traslado del mismo a la parte apelada . Elevándose los autos ante esta Sección , para resolver el recurso .



TERCERO . - Por providencia de esta Sección , de fecha 14 de diciembre de 2013 , se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública , quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación , votación y fallo , turno que se ha cumplido el día 15 de enero de 2013 .



CUARTO . - En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales .

Fundamentos

PRIMERO . - No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación , que reemplazarán a los de aquélla .



SEGUNDO . - ( 1 ) En fecha 22 de marzo de 2012 el Juzgado de Primera Instancia núm . 2 de los de Valdemoro ( Madrid ) dictó Auto en el que resolvía « . . . estimar la prejudicialidad civil planteada por la parte demandada Doña Caridad ( representada por el Procurador de los Tribunales D . Eusebio Ruiz Esteban ) ,

Fallo

PRIMERO . - Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Valdemoro , en fecha 22 de marzo de 2012 , se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : ' Que debía estimar la prejudicialidad civil planteada por la parte demandada Dña . Caridad ( representada por el Procurador de los Tribunales D . Eusebio Ruiz Esteban ) , acordando la suspensión del curso de las actuaciones en este estado , hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial ( procedimiento de juicio ordinario entablado en el partido judicial de Madrid ) . ' .



SEGUNDO . - Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante .

Admitido el recurso de apelación en ambos efectos , se dio traslado del mismo a la parte apelada . Elevándose los autos ante esta Sección , para resolver el recurso .



TERCERO . - Por providencia de esta Sección , de fecha 14 de diciembre de 2013 , se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública , quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación , votación y fallo , turno que se ha cumplido el día 15 de enero de 2013 .



CUARTO . - En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales .

II . - RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO . - No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación , que reemplazarán a los de aquélla .



SEGUNDO . - ( 1 ) En fecha 22 de marzo de 2012 el Juzgado de Primera Instancia núm . 2 de los de Valdemoro ( Madrid ) dictó Auto en el que resolvía « . . . estimar la prejudicialidad civil planteada por la parte demandada Doña Caridad ( representada por el Procurador de los Tribunales D . Eusebio Ruiz Esteban ) , acordando la suspensión del curso de las actuaciones en este estado , hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial ( procedimiento de juicio ordinario entablado en el partido judicial de Madrid ) » .

( 2 ) Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la parte demandante , a la sazón doña Virginia mediante recurso de apelación interpuesto a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 30 de abril de 2012 , fundado en las siguientes « . . . ALEGACIONES PRIMERA . - En el Fundamento Jurídico Primero del Auto objeto del presente recurso , se transcribe la literalidad del art . 43 de la L . E . C . relativo a la prejudicialidad civil , y tal como dicho artículo se pronuncia , para estimar tal circunstancia es necesario : * Que para resolver el objeto del presente litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que , a su vez , constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil . . . ' Sostiene el Juzgador de Instancia que el supuesto de hecho planteado en el acto de la vista , resulta plenamente incardinable en el precepto indicado , por los motivos que desgrana en el siguiente fundamento jurídico , siendo el criterio de esta parte contrario a tal argumentación , tal como exponemos a continuación .

SEGUNDA . - Los motivos en que esta parte basa el presente recurso contra la decisión de estimar la existencia de prejudicialidad civil , con la consiguiente suspensión del procedimiento de deshaucio en precario instado por esta parte , son los siguientes : * Tal como establece el Auto recurrido , mi mandante resulta titular del 99 % inmueble sobre el que se pretende el deshaucio en precario , por título de adquisición por compraventa , y del 1 % restante por herencia de su hijo premuerto , formalizada ante Notario e inscrita en el Registro de la Propiedad .

* Desde la fecha de fallecimiento del hijo de mi mandante en fecha 6 de Agosto de 2 . 010 , en el inmueble ha seguido viviendo su novia o pareja , demandada en el procedimiento , con la que convivía , sin ostentar título alguno que legitime dicha posesión y utilización exclusiva y gratuita del inmueble .

* Habiendo dejado mi mandante un periodo más que prudencial de tiempo para que la demandada pudiera buscar otra residencia , la demandada se niega a abandonar el inmueble sobre el que se pretende el deshaucio .

Esta es la estricta situación real en la que actualmente se encuentran las partes .

TERCERA . - El día anterior al señalado para la celebración de la vista del procedimiento de desahucio , la demandada interpone en los Juzgados de Madrid capital , procedimiento ordinario en el que pretende , al amparo de una supuesta condición de heredera abintestato del difunto , por su condición de conviviente con el mismo , y tal como consta en el suplico de la demanda , la declaración de nulidad de la escritura de adjudicación de herencia realizada por mi mandante como heredera forzosa de su hijo , fallecido en estado de soltero y a falta de descendientes .

Tal como hace el Auto objeto de recurso , es necesario realizar , aunque sea someramente , un estudio de las pretensiones deducidas en la demanda de juicio ordinario que ha dado lugar a la suspensión del procedimiento , a efectos de determinar su incidencia en el presente .

Manifiesta el Auto ( Razonamiento jurídico segundo . 20 párrafo ) que la demandada ha puesto ' irregularidades en la elaboración de la escritura , que podrían dar lugar a su nulidad y consiguiente reconocimiento a su favor de derechos sucesorios que podrían afectar al inmueble objeto de esta litis ' .

Del examen de la demanda de juicio ordinario se deduce que la demandada está pretendiendo , tal como hemos expuesto el reconocimiento de una cualidad de heredera forzosa abintestato del causante , por su condición de conviviente ' more uxorio ' .

Es de destacar que , aún en el improbable caso de que le fueran reconocidos dichos derechos en sobre la herencia del causante , éstos no tendría por qué recaer sobre el inmueble cuyo desahucio se pretende , y en caso improbable de que así fuera , solamente podrían recaer sobre elporcentajedel1 % de la propiedad de la misma que ostentaba el causante .

En estas circunstancias es de resaltar la Jurisprudencia emanada de nuestros Tribunales : 1 . º . - En relación con los derechos sucesorios del conviviente ' more uxorio ' : Entre otras la Sent AP Madrid , sec . 19a , A 12 - 5 - 2005 , no 115 / 2005 , rec . 186 / 2005 Pte : Ruiz Jiménez , Ramón El núcleo de la presente controversia queda circunscrito a determinar si quien ha convivido como pareja de hecho , puede o no ser tenido , al fallecer su compañero / a , como heredero forzoso , equiparado al cónyuge viudo a los efectos de que le sean reconocidos los derechos hereditarios que nuestra legislación anuda a tal condición en el supuesto de sucesión intestada ( artículos 807 , 912 , 913 , 943 a 945 todos del Código Civil EDL 1889 / 1 ) .

Pues bien , la respuesta negativa que el Juzgador de instancia da a esta cuestión , es plenamente compartida por esta Sala por la sencilla y elemental razón de que responde a una valoración y aplicación totalmente lógica y coherente de nuestra actual y vigente legislación y jurisprudencia sobre el particular .

Ninguna de las acertadas consideraciones y conclusiones plasmadas en los fundamentos segundo y tercero de su sentencia , que aquí refrendamos , han quedado desvirtuadas por los particulares e interesados alegatos vertidos por la recurrente en su escrito de recurso .

La interpretación que propugna la recurrente en el sentido de que la condición de cónyuge viudo y derivadamente , los derechos sucesorios inherentes a la misma , debe hacerse extensiva , a quien , como ella , ha mantenido con la causante una convivencia de hecho estable y afectiva , es una interpretación que a la luz de nuestro actual y vigente ordenamiento jurídico , resulta inadmisible , pues no solo se enfrenta con el propio sentido , claro e inequívoco , de las palabras empleadas por los preceptos que regulan y disciplinan esta materia sucesoria y que antes fueron citados , sino también con los principios históricos , lógicos y sistemáticos que deben servir para su debida comprensión y entendimiento en caso de duda .

Y es que , aun reconociendo el derecho fundamental de toda persona al libre desarrollo de la personalidad y la susceptibilidad de construir parejas de hecho entre individuos de distinto e incluso del mismo sexo , no por ello cabe equipararlas como jurídicamente equivalentes , con las uniones matrimoniales . En estas uniones libres o de hecho , caso de fallecimiento intestado de uno de sus integrantes , el sobreviviente no goza ningún derecho sucesorio como heredero forzoso del fallecido , pues el redactado de todos y cada uno los preceptos sustantivos antes citados , dejan bien claro que dichos derechos quedan reservados a quien ostenta el estatus legal de cónyuge viudo del causante , condición de la que carece la actora ya que necesariamente exige la previa existencia de un vínculo matrimonial formalizado en los términos establecidos por la ley ( artículos 44 y siguientes de nuestro C . Civil ) todo ello , según bien concluye y explica el Juzgador de instancia cuyos razonamientos hemos refrendado .

Sin la existencia de este lazo matrimonial , no puede hablarse de cónyuge viudo , ni consecuentemente , pueden ser aplicados los preceptos legales y los derechos hereditarias que la ley vincula a tal condición ' .

2 0 . - En relación con el derecho a poseer en exclusiva por parte de uncoheredero : Tal como hemos expuesto y sin perjuicio de que esta parte estima que no existe derecho alguno a la herencia por parte de la demandada , el Tribunal Supremo ha resuelto ya situaciones de posesión exclusiva de un inmueble por parte de un coheredero en perjuicio de los demás . Así , EDJ 2008 / 131345 Tribunal Supremo Sala la , 5 27 - 3 - 2008 , no 240 / 2008 , rec . 190 / 2001 Pte : Roca Trías , Encarnación ' Las sentencias que se citan como infringidas se refieren todas ellas al supuesto de la ruptura de las relaciones de convivencia de hecho y a los efectos que va a producir entre los con vivientes ; en estas situaciones , la jurisprudencia de esta Sala ha venido sosteniendo , ( por todas , la sentencia de 12 septiembre 2005 EDJ 2005 / 143611 ) , que se trata de una situación no regulada , pero no prohibida , en la que en defecto de pacto entre los con vivientes , deben aplicarse los principios generales del derecho . En el presente litigio no se produce ninguna de las condiciones que permiten la aplicación de la doctrina que se cita como infringida , porque el problema no se plantea entre los con vivientes , sino entre el conviviente supérstite y los herederos de la conviviente premuerta , que falleció sin haber otorgado testamento ni favorecer de ningún modo al superviviente . Por ello no puede considerarse que el recurrente ostente ningún título que le permita mantener la posesión de la vivienda propiedad de la premuerta . No alega ningún título que justifique su posesión y le permita oponerla frente a la acción de desahucio por precario interpuesta por los titulares de la vivienda . Esta falta es determinante para el éxito de la acción ejercitada por los herederos .

Además , si bien es cierto que la Constitución , en su art . 47 EDL 1978 / 3879 protege el derecho a la vivienda y que este es uno de los argumentos utilizados en la STC 222 / 1992 EDJ 1992 / 12237 para declarar inconstitucional la anterior legislación sobre arrendamientos urbanos que no preveía la subrogación del conviviente supérstite en el título de arrendatario , la situación del recurrente tampoco puede equipararse , porque simplemente carece de título y se encontraba en la vivienda como precarista , por lo que , fallecida la propietaria , no tiene ninguna legitimación para oponerse a la demanda interpuesta por los herederos nuevos propietarios . Así mismo , la jurisprudencia que el propio recurrente cita como infringida impide la aplicación por analogía de las reglas del régimen económico matrimonial de los gananciales , puesto que ambas sentencias declaran que ' ( . . . ) debe rechazarse la aplicación analógica de los regímenes económico matrimoniales , puesto que la libertad que se autoconceden los con vivientes al margen de las formalidades matrimoniales , no puede paradójica y contradictoriamente tener parigual con vinculaciones societarias de carácter económico ( . . . ) ' : Jurisprudencia Cita en el mismo sentido STS Sala 1 a de 20 julio 2006 ( 12006 / 105565 ) Cita en el mismo sentido STS Sala 1 a de 16 junio 2006 ( 12006 / 89271 ) Cita en el mismo sentido STS Sala 1 a de 28 febrero 2006 ( 32006 / 15991 ) Cita en el mismo sentido sobre STS Sala la de 12 septiembre 2005 ( 32005 / 143611 ) Cita en el mismo sentido sobre STS Sala la de 25 enero 2000 ( 32000 / 511 ) Cita en el mismo sentido sobre STS Sala la de 10 marzo 1998 ( 11998 / 1250 ) Cita en el mismo sentido sobre STS Sala la de 20 enero 1998 ( 31998 / 170 ) Cita en el mismo sentido sobre STS Sala la de 16 diciembre 1996 ( 31996 / 8577 ) Cita en el mismo sentido STS Sala la de 30 mayo 1994 ( 31994 / 4962 ) Cita en el mismo sentido STS Sala la de 13 mayo 1994 ( 31994 / 4304 ) Cita en el mismo sentido sobre STC Pleno de 11 diciembre 1992 ( 31992 / 12237 ) Resulta indiscutible que , sin perjuicio de lo que se derive del procedimiento ordinario interpuesto de contrario , que ha dado lugar a la consideración de la existencia de prejudicialidad civil , los derechos que , en su caso , puedan derivarse del mismo a favor de la demandada , nunca podrán amparar un derecho posesorio sobre la totalidad del inmueble .

EDJ 2010 / 213589 Tribunal Supremo Sala la , S 16 - 9 - 2010 , n° 547 / 2010 , rec . 972 / 2006 Pte : García Varela , Román Comentada en ' Crónica de la Jurisprudencia . Sala la del Tribunal Supremo . 20102011 ' ' su sentencia ( del Juzgado de 1 a Instancia ) fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia , la cual estimó las pretensiones del escrito inicial , al entender que el problema a resolver se centraba en la determinación de si , invocada la condición de heredero , sin constar la existencia de la correspondiente partición y adjudicación de los bienes , se autoriza o consolida una posesión de hecho inconsentida por los demás coherederos sin pagar renta alguna ' .

' Desde la perspectiva de las SSAP de Tenerife antes mencionadas , las SSTS de 8 de mayo de 2008 / R .

C . 11 / 2001 ) y 26 de de febrero ( Sección la ) , han declarado que ' si algún heredero , hace uso exclusivo de algún bien , al no tener título que ampare su posesión , se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada , más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad , no encontrándonos , ante una posesión sin título , sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho , exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien , necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos ' Esta Sala tiene declarado que ' Hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario ' ( SSTS de 3 de junio de 2004 EDJ 2004 / 54926 y 17 de diciembre de 2007 EDJ 2007 / 243057 ) ' .

' En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente , permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza , y en este estado de indivisión , ningún heredero puede reclamar para sí , sino para la comunidad hereditaria ( SSTS de 25 de junio de 1995 ) . La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( STS de 4 de mayo de 2005 EDJ 2005 / 68300 ) ' .

El TS declara no haber lugar al récurso de casación interpuesto contra la resolución dictada por la AP y la confirma . Este Tribunal acoge la acción de desahucio por precario ejercitada frente a los demandados que detentan de forma exclusiva la vivienda objeto de litigio , pues los herederos tienen legitimación activa para desahuciar , en favor de la comunidad hereditaria , a los coherederos que ocupan una finca de la herencia sin haberse verificado la partición , por lo que el título que alegan no ampara , a los efectos del juicio , la posesión que pretenden , no encontrándonos , ante una posesión sin título , sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho , exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien .

De esta Sentencia se deduce que , aún ostentando la cualidad de heredero ( que no ostenta la aquí demandada ) , no puede reconocérsele un derecho al uso exclusivo del inmueble , más aún en este caso en el que la participación del causante en la propiedad del inmueble es del 1 % .

CUARTA . - Aprecia el Juzgado que no existe ánimo dilatorio con la presentación de la demanda de juicio ordinario , por cuya presentación se interesa la suspensión del procedimiento .

A tal efecto , en contra de lo considerado por el Juzgador , la documental aportada con la demanda se reduce a la aportación de un documento de ' Consentimiento informado para fecundación in vitro ' suscrito , al parecer , por el causante y la demandada , y un extracto de cuenta bancaria .

Esos son los dos únicos documentos en los que basa su pretensión en el procedimiento ordinario .

A juicio de esta parte , y sin perjuicio de la valoración de los mismos en el procedimiento correspondiente , la suspensión del procedimiento para proteger , en su caso , los supuestos derechos hereditarios de la demandada , sobre el 1 % de la vivienda , perjudica notablemente el derecho de mi representada , no sólo por la inexistencia del derecho reclamado de contrario , sino porque la suspensión lleva aparejada como consecuencia que , mi mandante , a pesar de ser la propietaria total del inmueble , va a tener que consentir el uso gratuito del mismo a la demandada por un periodo indeterminado de tiempo , constituyendo tal situación un claro abuso que , entendemos no debe ser amparado .

QUINTA . - En contra , también de lo sostenido en el Auto , la demandada y el causante , hijo de mi representada , no han convivido en el inmueble desde hace más de 10 años , porque , según se deduce de la documentación obrante en Autos , la vivienda se adquirió en Noviembre de 2 . 006 , habiendo fallecido el causante en 16 de Agosto de 2 . 010 .

Por último , se pronuncia el Auto objeto de recurso , sobre que ' las irregularidades apreciadas en la partición de la herencia no han de permitir a la actora ostentar el 100 % del pleno dominio del inmueble objeto de esta litis , siendo éste uno de los requisitos esenciales para que la acción de desahucio entablada pueda prosperar ' .

De la Jurisprudencia consignada con anterioridad , se deduce que dicha argumentación carece de fundamento . Mi mandante ha ostentado título legítimo en el que fundamenta su absoluta titularidad , y las argumentaciones de la demandada , únicamente tienen por finalidad continuar con la posesión en exclusiva del inmueble , a título gratuito , sin título alguno y en perjuicio de mi representada , que ostenta mejor derecho , alargando tan rentable situación indefinidamente en el tiempo .

Es obvio que , aún en el improbable caso de que se estimara algún derecho sucesorio a favor de la demandada , nunca podría ser la posesión exclusiva con justo título del 100 % del inmueble objeto del desahucio formulado por esta parte , por ello , entendemos que las cuestiones que se han de enjuiciar en ambos procedimientos son absolutamente diferentes y la resolución que pueda dictarse en el procedimiento ordinario , en el que no se plantea ninguna cuestión relativa a cuestiones posesorias sobre el inmueble , no afecta a lo discutido en el presente procedimiento de desahucio .

SEXTA . - Por todo ello estima esta parte que no es ajustada a derecho la suspensión del procedimiento que viene acordada , interesando de esta Sala que acoja tal pretensión , revocando la decisión contenida en el Auto y ordenando la continuación del procedimiento . . . » .

Y terminaba solicitando que se « . . . acuerde la revocación del mismo ordenando la continuación del procedimiento» .

( 3 ) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 15 de junio de 2012 la representación procesal de doña Caridad evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación .



TERCERO . - I . La prejudicialidad civil La prejudicialidad civil se regula en el art . 43 de la LECiv 1 / 2000 , que establece : « cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión , que a su vez constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil , si no fuere posible la acumulación de autos , el Tribunal , a petición de ambas partes o de una de ellas , oída la contraria , podrá mediante Auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones en el estado en que se hallen , hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial » .

La prejudicialidad tiene pues otro sentido y atiende a otras finalidades diferentes de la litispendencia .

Siguiendo el criterio de las SS . AP . de Madrid de 26 de abril de 1999 , de 21 de mayo de 1999 y 21 de enero de 2002 la prejudicialidad atiende al fenómeno de conexión de procesos , cuando la decisión de uno es base lógico - jurídica necesaria para la resolución del otro . También atiende a la seguridad jurídica impidiendo posiciones contradictorias ya que es imposible mantener simultáneamente la eficacia y la invalidez , el cumplimiento y la resolución del contrato , la condena y la fijación de la condiciones de inocencia .

Su proximidad con la cosa juzgada proviene de las distintas manifestaciones de la prejudicialidad .

Cuando se trata de prejudicales homogéneas decididas por otro Juez , o por el mismo a través de acumulación de Autos , se impone la cosa juzgada positiva de la sentencia prejudicial no acumulada y de ella debe partirse para construir el fallo ulterior .



CUARTO . - Como tiene declarado esta misma Sección , la prejudicialidad civil surge en aquellas hipótesis en las cuales la resolución acerca de un determinado objeto procesal precisa inesquivablemente , con precedencia , la decisión acerca de alguna cuestión que , a su vez , puede constituir el objeto principal de otro proceso distinto .

La cuestión prejudicial puede sobrevenir durante la pendencia de los dos procesos ( el antecedente y el subordinado ) . En tal caso habrá que estar a lo dispuesto en el art . 43 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , dando lugar , si fuere posible , a la acumulación de ambos procesos y , en caso de no ser posible , a la suspensión del proceso en el que haya surgido la cuestión prejudicial en tanto que ésta no haya sido resuelta por sentencia firme . Ésta producirá , precisamente , los efectos propios de la cosa juzgada en su aspecto tradicionalmente denominado positivo o prejudicial por ser lo resuelto antecedente lógico del objeto del otro proceso ) . Este aspecto se contempla en la actualidad el artículo 222 . 4 Ley de Enjuiciamiento Civil al decir que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará a un Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto , vinculando a las partes y al Juez del proceso suspendido , y ello a pesar de que entre uno y otro proceso no concurra la triple identidad exigida para la apreciación de la cosa juzgada en su aspecto negativo o excluyente . De concurrir dicha triple identidad , la excepción de litispendencia , como preventiva y tutelar de la cosa juzgada habría dado lugar directamente a la exclusión del segundo proceso .



QUINTO . - Puede suceder también que la cuestión que se afirma prejudicial en un determinado proceso ya se encuentre resuelta por sentencia firme al tiempo de incoarse este nuevo proceso . Este supuesto aparece directamente contemplado en el art . 222 . 4 LEC 1 / 2000 , y producirá como efecto la inesquivable observancia y vinculación a lo previamente decidido .

Una tercera situación se produce cuando dentro de un determinado proceso , para resolver lo que constituye su objeto principal se haga necesario , por constituir su antecedente lógico , «resolver» , «decidir» previamente otra cuestión que , relacionada con aquél , puede , a su vez , constituir el objeto principal de otro proceso que ni siquiera se ha llegado a incoar . Para resolver sobre el propio objeto debe antes «resolverse» o «decidirse» acerca de una cuestión completamente ajena a dicho objeto ; cuestión que , por lo tanto , puede «enjuiciarse» en dicho proceso ; pero «de una manera incidental» ( tangencialmente o como establece el art .

10 Ley Orgánica del Poder Judicial «a los únicos efectos prejudiciales» ) ; esto es , en la medida , y sólo en ella , en que resulte necesario abordar la cuestión para resolver sobre aquella cuestión , pero sin reflejo alguno en el fallo , sin dar lugar a un pronunciamiento judicial , y , por lo tanto , sin virtualidad alguna para producir los efectos propios de la cosa juzgada , ni en su aspecto excluyente ni en su aspecto positivo .



SEXTO . - Concurre la prejudicialidad y , en consecuencia , se impone su apreciación siempre que penda un proceso en el que pueda recaer una decisión de la que dependa , a la que se subordine o que pueda condicionar la decisión que pueda recaer en otro distinto .

En el caso de autos , los dos procesos pendientes tienen un objeto distinto : en tanto uno se orienta a declarar si existe o no ocupación sin título y por mera tolerancia de un inmueble ; en otro se debate exclusivamente sobre la existencia , y eventual consistencia y alcance de los pretendidos derechos sucesorios de la demandada en aquél .

No obstante , lo que no puede pretenderse lícita y válidamente es que en el presente proceso se decida , siquiera sea incidenter tantum acerca de lo que constituye el objeto del proceso promovido en segundo lugar .

En consecuencia , no es posible prejuzgar aquí si , en realidad , la demandada ostenta o no un derecho sucesorio en calidad de conviviente con el fallecido hijo de la actora . Esto es algo que sólo puede decidirse en aquél .

Ahora bien , otra cosa es que la resolución que pueda recaer en aquel proceso , supuesto su éxito y con él el reconocimiento de algún derecho sucesorio en la aquí demandada , condicione en alguna medida el resultado del presente .

SÉPTIMO . - Y la respuesta ha de ser negativa .

Como precisa la STS de 8 de mayo de 2008 « . . . el art . 394 CC dispone que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes , siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad , ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho . En consonancia con ello , esta Sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes ( 28 de noviembre de 2007 ) , pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria , excluyendo el goce o uso de los demás , es ilegítimo ( SSTS 18 de febrero de 1987 , 7 de mayo de 2007 ) » .

Por tanto , a priori , y supuesto el éxito de la acción ejercitada por la aquí demandada recurrida , la actora no ostentaría aptitud de derecho material para reclamar para sí el uso exclusivo y excluyente del inmueble , ni cabría sin más excluir a la demandada de la posesión que ahora ostenta compartida con la demandante , pero que determina la ocupación exclusiva de la vivienda .

Ahora bien , el régimen relativo al uso se encuentra determinado normativamente en atención al criterio mayoritario , ex art . 398 CC . Desde esta perspectiva , la cuestión se traslada a determinar cuál sea la amplitud que deba otorgarse a la acción de recuperación de la posesión que otro ostenta en precario y sobre el particular la doctrina jurisprudencial ha optado decididamente por uno amplio , comprensivo no sólo de los casos en los que se posee la cosa inmueble por la tolerancia de su dueño , sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusivo o se manifiesta ineficaz frente al más cualificado que pueda ostentar el demandante ( SSTS de 30 de octubre de 1986 , 31 de enero de 1995 y 29 de febrero de 2000 , entre otras ) , de forma que la nota de ajenidad del bien poseído se diluye para centrarse el debate en el hecho de la posesión y la razón de la relación del poseedor con el bien poseído .

OCTAVO . - El criterio mayoritario se orienta por respetar el principio de la mayoría en la administración de los bienes comunes y , en consecuencia , entender que es posible la acción de desahucio por precario entre condueños . Son de particular interés las sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias , sección 5 . ª , de 30 de abril de 2008 o las de A Coruña , Sección 6 . ª , de 10 de marzo de 2006 , y Navarra , Sección 1 . ª , de 28 de febrero de 2006 .

La sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña citada , argumentó que « El precario , cuya figura aparece según la mayoritaria doctrina científica encuadrada en el art . 1750 Código Civil , y a la que aludía el art . 1565 . 3 . º Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 , no atañe exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente , en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto , sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( Ss . TS de 13 febrero 1958 , 30 octubre 1986 y 21 enero 1995 ) . La síntesis de esta doctrina jurisprudencial indica que merece el calificativo de precario , para todos los efectos civiles , ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno , cuya posesión jurídica no nos corresponde , aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión , ya porque no se haya tenido nunca , ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia , respecto a un poseedor de peor derecho ' . También la STS 29 febrero 2000 se ha referido a ésta al señalar que la jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño , sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva ( . . . ) La reclamación se ha producido de quien ostenta la mayoría de una comunidad de propietarios , frente a uno de los copropietarios minoritarios . Podemos decir que en tanto que la actora posee esa mayoría , conforma la voluntad de la comunidad - a salvo , como se ha insinuado , de la posibilidad de que los otros comuneros impugnen las decisiones adoptadas por la mayoritaria , o de los supuestos en que sea necesaria la unanimidad - , y por ello se encuentra legitimada activamente para ejercitar la presente acción , como ya hemos expuesto . Y que la demandada , que sólo ostenta la porción del 19 , 74 % en la comunidad , posee un título de inferior condición que el de la demandante , que representa la voluntad de la comunidad , por lo que posee legitimación pasiva como precarista en esta acción . Es decir , que el título que invoca no representa a la comunidad de propietarios del bien , sino a uno solo de sus componentes que ostenta una porción inferior a 1 / 5 , y por ello no puede prevalecer frente a la voluntad mayoritaria de quien ostenta algo más de los 3 / 5 .

En consecuencia , puede otorgarse a la demandante la posesión inmediata del bien , pero sólo en tanto que representa a la mayoría de la comunidad y que su voluntad ha quedado clara al interponer la demanda » .

NOVENO . - En sentido análogo la SAP de Navarra razonó que « . . . la sóla voluntad de uno de los copropietarios que ostenta una minoría de participación en la copropiedad de la nave de que se trata , siendo contraria la voluntad de los mayoritarios , no justifica ni ampara en modo alguno que la sociedad limitada demandada pueda continuar en el uso y disfrute de la posesión de la nave litigiosa , al no constituir título suficiente al respecto , la sola voluntad referida de uno de los copropietarios de la nave ( . . . ) Por todo ello , pretendiendo los copropietarios mayoritarios que cese la demandada en el uso de la nave , no cabe sino compartir el criterio del Juzgador de instancia , estimando que fue acertada la resolución recurrida en cuanto apreció la existencia de una situación de precario determinante de la procedencia de disponerse el desalojo de dicha finca» .

DÉCIMO . - En consecuencia , se ha de concluir que , atendida la exigua porción que en su caso podía corresponder a la demandada sobre el inmueble litigioso , supuesto el acogimiento de la acción ejercitada , no atribuiría título posesorio bastante que justificara su permanencia en aquél en detrimento del derecho , de mayor alcance cuantitativo de la actora , imponiéndose en consecuencia el acogimiento del recurso y , con revocación de la resolución recurrida , la continuación del proceso por sus trámites hasta el dictado de una sentencia sobre el fondo .

DÉCIMO
PRIMERO . - De conformidad con lo prevenido en el art . 398 LEC 1 / 2000 no ha lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada .

DÉCIMO

SEGUNDO . - La estimación del recurso de apelación determina , a la luz de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6 / 1985 , de 1 de julio , del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1 / 2009 , de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial , que la parte recurrente recupere el depósito constituido .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación III . PARTE DISPOSITIVA En méritos de lo expuesto , y con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Virginia frente al Auto dictado en fecha 22 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia núm . 2 de los de Valdemoro ( Madrid ) en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano con el núm . 0067 / 2012 , procede : 1 . º REVOCAR la expresada resolución y , en su lugar , acordar la desestimación de la cuestión prejudicial civil aducida y , en su virtud , la continuación del trámite del proceso promovido hasta el dictado de una sentencia sobre el fondo del litigio ; 2 . º NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en esta alzada .

3 . º ACORDAR la restitución a la recurrente del depósito constituido .

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal , previniéndoles que , contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario .

Así por este Auto , del que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm . 0677 / 2012 lo pronunciamos y firmamos .