Auto CIVIL Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 473/2010 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12
MADRID
AUTO: 00224/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DOCE
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 473/2010
AUTOS: 506/2009
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 44 DE MADRID
DEMANDANTES/APELADOS: D. Maximiliano Y Dª Marí Trini
PROCURADOR: Dª BEATRIZ SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES
DEMANDADA/APELANTE: ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.
PROCURADOR: Dª MARÍA TERESA PÉREZ DE ACOSTA
PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
AUTO Nº 224
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En MADRID, a treinta de marzo de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los
Autos de EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 506/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA N. 44 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 473/2010, en los que aparece
como parte demandante-apelada D. Maximiliano y Dª Marí Trini representados por la Procuradora Dª
BEATRIZ SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, y como demandada-apelante ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA
DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (antes ACC, SEGUROS Y REASEGUROS DE DAÑOS, S.A.)
representada por la Procuradora Dª MARÍA TERESA PÉREZ DE ACOSTA, sobre oposición a la ejecución, y
siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de Primera Instancia nº 44 de Madrid, por el mismo se dictó auto con fecha 3 de septiembre de 2009 cuya parte dispositiva dice: 'DISPONGO.- Que debo desestimar la oposición a la ejecución despachada en los presentes autos, mandando seguir adelante la misma en los términos establecidos en el Auto de fecha 31.3.09, imponiendo a la parte que se ha opuesto a la ejecución las costas causadas.' Notificada dicha resolución a las partes, por ACC, SEGUROS Y REASEGUROS DE DAÑOS, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y previos los oportunos trámites, se remitieron las actuaciones a este Tribunal ante el que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 1 de febrero de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda de ejecución de contrato de seguro suscrito al amparo de la ley 57/1968 con la entidad ejecutada. Se indicaba en la demanda de ejecución que habiendo suscrito contrato para la compra de vivienda, en la fecha pactada para la entrega de la misma ésta no se había producido.

Solicitaba la actora se despachase ejecución por la cantidad de 68.286,23 # de principal.

La demandada se opuso a la demanda alegando, en esencia, que no se aportaba documento fehaciente que acreditase la falta de entrega de la vivienda. Igualmente alegaba que en el contrato de seguro se fijaba como fecha para la entrega de la vivienda el 30 de septiembre de 2008, habiéndose emitido certificado final de obra el 23 de julio de 2008, solicitándose licencia de primera ocupación el cinco de agosto de ese año, siendo concedida el 31 de octubre de 2008. Consideraba que no existía incumplimiento del contrato de compraventa, ya que en el peor de los supuestos que existiría un mero retraso que no justificaría la resolución contractual.

El auto que se recurre desestimó la oposición.



SEGUNDO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.

Bastaría con dar por reproducidos los acertados fundamentos de la sentencia recurrida para desestimar el recurso, ya que a través de éste el recurrente pretende sustituir la objetiva, recta y ponderada apreciación de la prueba y aplicación del derecho realizada en la resolución recurrida, por su visión, lógicamente subjetiva y parcial de la cuestión objeto de autos, y ello a través de argumentos que, a juicio de esta Sala, no son suficientes para desvirtuar las acertadas consideraciones, razonamientos y conclusiones contenidos en la resolución recurrida. No obstante se harán una serie de consideraciones añadidas inciden en la procedencia de estimar la demanda de ejecución y con ello de desestimar el recurso.



TERCERO.- La recurrente indica en su recurso que el plazo estipulado para la entrega de la vivienda no era en marzo de 2008, como indica el auto recurrido, sino el 30 de septiembre de 2008, tal y como, indica, reconocieron los propios ejecutantes en su requerimiento de octubre de 2008. Siendo el certificado final de obra de 23 de julio de 2008 y la licencia de primera ocupación concedida el 31 de octubre de 2008, entiende que no ha nacido en ningún momento el riesgo cubierto por el contrato de seguro.

Tal alegación debe ser desestimada.



CUARTO.- La vivienda debía ser entregada al comprador en marzo de 2008.

En el contrato de compraventa así se indica claramente en la estipulación tercera (documento 2 de la demanda). En la estipulación cuarta se establece que 'si se produjeran circunstancias ajenas no imputables al vendedor que imposibilitaran la entrega en la aludida fecha, se podrá demorar la entrega del inmueble vendido hasta el día 30 de septiembre de 2008, a lo que accede expresamente la parte compradora'.

Resulta claro, por tanto, que para que se produjese la prórroga de la fecha de entrega hasta el 30 de septiembre de 2008 era preciso que la demora se hubiese producido por causas ajenas y no imputables al vendedor. No se trata en consecuencia de una prórroga automática del plazo de entrega, sino condicionada a la existencia de circunstancias no imputables al vendedor.

No se desprende de lo actuado que tales circunstancias hayan existido. En consecuencia no existe constancia suficiente de que la fecha de entrega pudiera dilatarse hasta el 30 de septiembre del año 2008.



QUINTO.- El hecho de que en el contrato de seguro (documento 1 de la demanda) figure en las condiciones especiales que la 'fecha contractual entrega de la vivienda es 30 de septiembre de 2008, en cuyo momento se podrán reclamar las cantidades garantizadas', a juicio de esta Sala, no lleva a otra conclusión distinta de la anteriormente indicada.

El contrato de seguro se concierta expresamente para cumplimiento de lo dispuesto en la ley 57/68 de 27 de julio.

El artículo 1 de la referida ley obliga a los promotores a concertar aval o contrato de seguro para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'.

Por tanto el seguro que se concierta tiene por objeto asegurar la entrega del inmueble en plazo establecido en el contrato de compraventa, por lo cual el siniestro, y con ello la cobertura del seguro, se producirá en caso de incumplimiento de la obligación de entregar la vivienda en el plazo estipulado en el contrato de compraventa, no pudiendo modificarse en el contrato de seguro, en perjuicio del adquirente, el termino contractual estipulado para la entrega de la vivienda, ya que dicha normativa es de carácter claramente imperativo, estableciendo expresamente en su artículo 7 que los derechos que otorga a los cesionarios son irrenunciables.

En consecuencia, las estipulaciones del contrato de seguro que mermen la garantía que con arreglo al artículo 1 de dicha Ley se deban prestar, son contrarias una norma imperativa y por ello no han de producir efecto en aquello que sea adverso al comprador, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código civil .

Debe tenerse en consideración que el tomador del seguro es el propio vendedor, y que concierta dicho seguro obligado por una norma imperativa. Por tanto, si las estipulaciones del contrato de seguro o aval fuesen contradictorias con el contrato de compraventa y en perjuicio del adquirente, se estaría frustrando claramente la finalidad de la normativa analizada, y específicamente el carácter irrenunciable que a los derechos del adquirente se le reconoce en el artículo 7.

La aseguradora no se puede entender que sea ajena al cumplimiento de dicha obligación por parte del promotor. La misma concierta el seguro precisamente para dar cumplimiento a lo dispuesto en la ley 57/68 de 27 de julio, por lo cual no se trata de garantizar aquellas circunstancias que a bien tenga indicar el promotor, ni en aquellas condiciones que éste determine o establezca de común acuerdo con el asegurador, sino de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que la referida Ley impone al promotor, y en los términos que ésta dispone.

En consecuencia con lo indicado, y dado que la licencia de primera ocupación se concede en octubre del año 2008, tal y como reconoce la propia recurrente, resulta claro que se había rebasado el plazo estipulado contractualmente para la entrega de la vivienda.



SEXTO.- Aún partiendo a efectos dialécticos de que fuese válida la estipulación del contrato de seguro que dilataba de forma automática el plazo de entrega de la vivienda hasta el 30 de septiembre de 2008, lo cierto es que la licencia de primera ocupación se concede el 31 de octubre de 2008 (folio 62), por lo cual aún tomando a efectos dialécticos el plazo alegado por la recurrente, la entrega de la vivienda no se había producido dentro del mismo.

La posibilidad de entregar la vivienda al adquirente no se colma con la conclusión de la obra desde el punto de vista constructivo. Es preciso que reúna los requisitos administrativos pertinentes para poder ser ocupada con arreglo a derecho. Como indicaba el auto de esta Sala de 12 de mayo de 2011 : ' hay que destacar que lo que la ley 57/68 ampara es la definitiva entrega de la vivienda , no la simple terminación de la misma ... Aunque la vivienda esté terminada, si ésta no reúne las condiciones necesarias para ser entregada, dicho objetivo no está cumplido. De acuerdo con la legislación aplicable al caso (en aquel como en éste, Ley de Andalucía 7/2002), el objeto de la licencia de primera ocupación es comprobar el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia de obra, así como la conformidad de la calificación realizada con el proyecto que sirvió de base para otorgar la licencia de obra. Además el T.S. ( STS de 22 de diciembre de 1976 , 7 de febrero de 1984 , 27 de marzo de 1991 y 21 de julio de 2001 ) ha estimado que también se debe fiscalizar si el edificio puede habilitarse para el uso pretendido por estos en zona apropiada y reunir las condiciones idóneas de seguridad y salubridad'.

Pero es más, en el presente supuesto, la propia póliza de seguro se establece que se entenderá producido el siniestro cuando, entre otros supuestos, 'no haya sido expedida la licencia de primera ocupación o Cédula de Habitabilidad en los plazos convenidos' (apartado b) de la condición general sexta del contrato).

En consecuencia, será la fecha de concesión de la Licencia de Primera Ocupación la que determine el momento a partir del cual se pueda considerar que la vivienda es apta para ser transmitida en debida forma y condiciones. Habiéndose otorgado dicha licencia una vez expirado incluso el plazo que la recurrente considera que es aplicable, resulta claro, a juicio de esta Sala, que llegado el día fijado la vivienda no se había entregado, ni tan siquiera estaba en condiciones de ser entregada con arreglo a derecho. Ello determina la concurrencia del supuesto de hecho previsto por el artículo 1, norma primera, de la ley 57/1968 , además de la producción del siniestro en los términos previstos en las propias condiciones generales de la póliza.

SÉPTIMO.- Alega la recurrente en el sentido de que al tratarse de un seguro de caución no se han cumplido los requisitos precisos para que nazca la cobertura del seguro, como es el incumplimiento por parte del promotor y los daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento. Igualmente manifiesta que la garantía expedida por él, no es un seguro de entrega de la vivienda.

En primer lugar, y con respecto al incumplimiento por parte del promotor, cabe dar por reiterado todo lo indicado en los anteriores razonamientos. La vivienda no se entregó en el plazo estipulado contractualmente, ni tan siquiera en el plazo que la recurrente alega en su defensa. Resulta claro en consecuencia el incumplimiento del promotor.

Con respecto al perjuicio, el seguro concertado, con independencia de cual sea su catalogación dentro de las diferentes variedades de seguro, se celebra para dar cumplimiento a la obligación impuesta al promotor en la ley 57/68. Lo que pretende garantizar dicha norma al adquirente del inmueble en construcción, es la devolución de las cantidades entregadas a cuenta para el caso de que la vivienda no se haya entregado en el plazo estipulado. Producido tal evento surge la obligación de restituir las cantidades anticipadas, quedando obligada a ello la aseguradora o avalista.

Es más, tal y como se indicaba anteriormente, en el propio contrato de seguro se establece como uno de los supuestos en los que se entendería producido siniestro el hecho de que la Licencia de Primera Ocupación no se hubiese concedido en el término estipulado.

En cuanto a que no es un seguro de entrega de viviendas, efectivamente así es, es un seguro que garantiza la devolución de las cantidades entregadas a cuenta para el caso de que la vivienda no se entregase en el plazo estipulado. Así ha acontecido y por ello surge a cargo de la aseguradora la obligación de entregar la cantidad asegurada.

OCTAVO.- El ejecutado indica que no ha existido documento fehaciente que acredite el incumplimiento del promotor.

El Auto de esta Sección de 13 de julio de 2.010 exponía con respecto al documento fehaciente al que alude el artículo 3 de la Ley 57/1968 : ' no tiene por qué ser un documento judicial, notarial o administrativo sino que lo puede ser un conjunto documental mediante el que quede constancia de que el plazo de cumplimiento ha expirado sin que las obras hayan bien comenzado -que no es el caso- bien que no se haya entregado la vivienda' ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, de 4 de mayo de 2.010 ). En efecto, 'por documento fehaciente hay que entender aquel que da o hace fe, catalogación que, en sentido material, no sólo la tienen los documentos públicos (bien autorizados por Notario o empleado público competente, art.

1216 del Código Civil ). En los términos del art. 1218 del citado Código , sino también los privados que estén en las circunstancias del art. 1227 del mismo cuerpo legal . El documento fehaciente no puede identificarse, pues, con documento público, aunque todo documento público tiene fehaciencia en cuanto a ciertos hechos a los que se refiere el art. 1218 del Código Civil ' .

Por su parte, indicaba el auto de esta Sala de 12 de mayo de 2011 refiriéndose a tal documento fehaciente: ' este documento no es sino aquel que exprese, de manera que no admita duda en cuanto al hecho documentado, el incumplimiento, siendo luego cuestión distinta la valoración jurídica que, como constitutivo de incumplimiento real, merezca ese hecho '.

Se aportó con la demanda de ejecución (documento 10) comunicación emitida por la hoy demandada, en la que está indicaba que se concedió la Licencia de primera ocupación el 31 de octubre de 2008, documento que ya de por sí acredita suficientemente el incumplimiento de la obligación de entrega dentro del plazo estipulado, y que con arreglo a la doctrina que queda expuesta en los anteriores párrafos es apto y suficiente para acreditar el incumplimiento contractual a los efectos de despachar ejecución.

NOVENO.- La ejecutada considera que aunque la concesión de la licencia de primera ocupación se demorase por un periodo de tiempo más extenso de lo habitual por causas ajenas al promotor, los tribunales no sancionan dicho retraso con la resolución contractual, por lo que entiende que la demanda ejecutiva no debía prosperar.

Tal alegación debe ser igualmente desestimada.

La ley 57/68 establece con claridad en su artículo 3 : 'Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

'El contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.' A tenor de dicho precepto resulta claro, a juicio de esta Sala, que a los efectos de hacer efectiva la garantía de devolución de las cantidades anticipadas, el legislador concede al adquirente la facultad de dar por resuelto el contrato por el simple hecho de que llegado el término establecido no se le haya hecho entrega de la vivienda.

Como consecuencia de la resolución que prevé el artículo 3 anteriormente reseñado, se permite el ejercicio de la acción de ejecución encaminada a hacer efectiva la cobertura del seguro o el aval constituido a tal efecto.

No es preciso, por tanto, para hacer efectiva la garantía de recobro de las cantidades anticipadas el hecho de que exista un retraso que lleve a aplicar el artículo 1124 del Código civil , la especifica normativa de la Ley 57/1968 únicamente contempla como motivo de devolución de las cantidades entregadas, la no entrega del inmueble en la fecha señalada en el contrato.

Debe tenerse en cuenta que para sustanciar la reclamación de la restitución de las cantidades anticipadas se prevé un juicio de ejecución, encaminado a hacer efectiva la cobertura prestada a través del contrato de seguro. Dicho procedimiento tiene un ámbito y una razón de ser específicamente determinadas en la ley 57/68 que lo crea y regula. La falta de entrega de la vivienda en el plazo estipulado es motivo clara y expresamente establecido en dicha Ley para exigir al asegurador la devolución de las cantidades anticipadas.

El que en el eventual juicio declarativo correspondiente que se pueda promover para la resolución del contrato de compraventa, en el que por otro lado existirá plenitud de medios de oposición y prueba, hayan de concurrir los requisitos exigidos en el artículo 1124 y concordantes del Código civil , no es motivo para trasvasar al procedimiento de ejecución los requisitos que a tenor de dichos preceptos del Cc sean precisos para obtener la resolución del contrato de compraventa.

La Ley 57/68 es clara, e indica que la falta de entrega de la vivienda en el plazo estipulado es causa de resolución del contrato y posibilita el ejercicio de la acción de ejecución. Dicha Ley crea un motivo específico la resolución contractual cuando menos al efecto de hacer efectiva la garantía para el recobro para la compra de la vivienda.

No cabe en consecuencia, a juicio de esta Sala, esgrimir en el procedimiento de ejecución las cuestiones y motivos que podrían tener cabida en un juicio declarativo promovido contra el vendedor.

Una cuestión es la garantía prestada por el asegurador para la restitución de las cantidades anticipadas, que será exigible por la falta de entrega de la vivienda en el plazo estipulado, y otra cuestión es que el contrato de compraventa quede resuelto por incumplimiento contractual.

Como ya indicó esta Sala en Auto 473/2010, de 13 de julio: 'cualquiera que sea la naturaleza jurídica del juicio ejecutivo ... lo cierto es que se trata de un juicio privilegiado y con motivos de oposición tasados, que son los que en general como excepciones se recogen en el citado artículo 557 y siguientes de la Ley Procesal Civil y al que en principio le son totalmente ajenas las cuestiones o discrepancias entre los ejecutados y con relación al ejecutante, que normalmente es un tercero, a menos que aquellas puedan tener encaje en alguno de los citados motivos de oposición, como tampoco dentro del estrecho marco del juicio ejecutivo pueda discutirse en su integridad la validez y cumplimiento del contrato que subyace tras el formal título ejecutivo , y de ahí también que, con las limitaciones de la jurisprudencia, las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no produzcan excepción de cosa juzgada'. (En igual sentido se pronunció el auto de esta Sala de 18 de febrero de 2011 ).

DÉCIMO.- La ejecutada indica que, a la vista de las circunstancias económicas que ya se adivinaban allá por abril de 2007, parece que los ejecutantes hubieran realizado cálculos de rentabilidad y optado por la decisión de esperar a la fecha fijada para la entrega de la vivienda para instar la devolución de las cantidades, ejercitando su acción contra la compañía aseguradora, de mayor solvencia económica, sin respetar, indica, el más mínimo sentido de la lógica jurídica.

A este respecto, simplemente cabe señalar que los ejecutantes no hacen sino ejercitar el derecho y acción que les confiere la ley 57/68. El hecho de que las circunstancias económicas pudieran ser el motivo del ejercicio de la acción no ha de llevar a desestimar la pretensión de los actores. Obviamente dependerá precisamente de que con el ejercicio de sus acciones vean satisfechos sus intereses, el hecho de que las ejerciten o no.

Sea como fuere, lo cierto es que la referida Ley les ampara para obtener la devolución de las cantidades anticipadas, debiendo tenerse en consideración que la aseguradora, precisamente para dar cobertura a dicho derecho del comprador, concierta el contrato de seguro y percibe la remuneración correspondiente a ello. En consecuencia, asume el riesgo de que la vivienda no se entregue en el plazo estipulado y con ello se posibilite al comprador el ejercicio de la acción.

Obviamente, y por la indicado, tales consideraciones de la recurrente no obstan el éxito de la demanda ejecutiva.

UNDÉCIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. contra el auto de fecha 3 de septiembre de 2009 dictado en autos 506/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madr 5id en los que fueron ejecutantes D. Maximiliano y Dª Marí Trini , y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso, sin perjuicio, si se interpusiese, de dar al mismo la tramitación procesal oportuna, incluido, en su caso, el correspondiente recurso de queja.

Así, por este auto, del que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la L.E.C . 1/2000, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/ as. arriba referenciados. Doy fe.

LA SECRETARIA