Auto CIVIL Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 121/2012 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
AUTO: 00137/2012
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
Rollo: RECURSO DE APELACION 121/2012
AUTO Nº
Ilmos. Sres. Magistrados:
AMPARO CAMAZON LINACERO
JUAN UCEDA OJEDA
PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En MADRID, a veintinueve de junio de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos
de EJECUCIÓN DE TITULOS NO JUDICIALES 2073/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.
4 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 121/2012, en los que aparece como parte apelante ASEFA,
S.A., SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el procurador D. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA, y
asistida por la Letrada Dª CAROLINA REVENGA VARELA y Dª VIRGINIA MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, y como
apelado D. Rosendo , representado por el procurador D. SAMUEL SERRANO GONZÁLEZ, y asistido por
el Letrado D. JOSÉ LUIS VEGAS FERNÁNDEZ, sobre ejecución de título no judicial, y siendo Magistrada
Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Madrid, en fecha 6 de julio de 2011 se dictó auto , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:' Acuerdo que debo desestimar y desestimo la oposición a la ejecución formulada por la entidad Asefa, S.A. Seguros y Reaseguros, representada por el Procurador Sr.

Rodríguez Nogueira y defendida por la Letrada Sra. Revenga Varela, declarando procedente que la ejecución siga delante por la cantidad que se ha despachado, todo ello, con la condena en costas al ejecutado.'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada ASEFA, S.A., al que se opuso la parte apelada D. Rosendo , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de junio de 2012.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto que ahora es objeto de recurso desestima la oposición planteada por Asefa, S.A.

de Seguros y Reaseguros frente a la ejecución despachada a instancia de don Rosendo , con causa en el Certificado Individual de Seguro que aporta derivado de la póliza de seguro de afianzamiento suscrita por la ejecutada, por imperativo de la Ley 57/1968, de 27 de Julio, modificada por Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, en aseguramiento de la devolución de las cantidades entregadas por el ejecutante a cuenta de la compra de una vivienda en construcción, concertada con la promotora-vendedora Proyectos y Soluciones de Gestión Díez, S.A.

Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Asefa, S.A. de Seguros y Reaseguros, alegando en primer lugar que la ejecución se ha despachado con fundamento en un título que no lleva aparejada ejecución.

En segundo lugar, se aduce la inexistencia de siniestro susceptible de cobertura, al no haber existido incumplimiento contractual imputable a la promotora. Que la vivienda se finalizó efectivamente, aunque lo fuera con retraso, por lo que se ha satisfecho el interés del comprador. Que el retraso en la entrega de la vivienda fue producto de la paralización de las obras imputable a la constructora, no a la promotora, así como a las intensas lluvias habidas en Noviembre de 2009.



SEGUNDO.- De lo actuado en la primera instancia se desprende que en el contrato de compraventa de vivienda en construcción se pactó como fecha de entrega el día 31 de Mayo de 2009, añadiéndose que en caso de retraso en la entrega superior a seis meses se entendería que la vendedora incurre en incumplimiento del contrato que faculta al comprador a su resolución. El comprador no hizo efectiva su facultad de resolver el contrato sino una vez transcurridos esos seis meses adicionales, el 30 de Noviembre de 2009, y aún así la Licencia de Primera Ocupación no se obtuvo hasta mucho después, el 25 de Mayo de 2010.

A propósito de un supuesto idéntico al que ahora se plantea, respecto de la misma promoción de viviendas ejecutada por Proyectos y Soluciones Gestión Díez, S.A., se ha pronunciado esta Sala en Auto de 1.Mar.2012 declarando que 'La aseguradora ejecutada, Asefa S.A., Seguros y Reaseguros (en adelante Asefa), ha interpuesto recurso de apelación contra el auto que desestima su oposición a la ejecución despachada en virtud de la póliza de seguro colectiva de afianzamiento de cantidades anticipadas para la adquisición de inmuebles que la promotora-vendedora, Proyectos y Soluciones Gestión Díez S.A., había concertado con dicha ejecutada para garantizar la devolución de las cantidades que entregó la ejecutante adquirente a cuenta (Ley 57/1968, de 27 de julio, según modificación operada por la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación) en cumplimiento del contrato de compraventa de vivienda en construcción que había concertado con la citada promotora; ejecución que había sido instada por la compradora, doña Guadalupe, provista de su certificado individual expedido por la aseguradora y demás documentos necesarios, así como de los relativos a la resolución del contrato, al haberse producido el siniestro en los términos del artículo 7 de las Condiciones Generales, toda vez que no se había entregado la vivienda en el plazo concertado en el contrato de compraventa (31 de mayo de 2009 más seis meses de prórroga/30 de noviembre de 2009) ya que el 30 de noviembre de 2009 aún no se había concedido la licencia de primera ocupación, ni siquiera el certificado final de obra (...)'.

Se pronuncia '(...) La sección 10ª de esta Audiencia Provincial en auto de 30 de enero de 2012 , en los términos siguientes: '(...) El primero de los motivos en que se asienta el recurso no puede merecer favorable acogida. Establece el artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que: «Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda', añadiendo el párrafo 2 del mencionado artículo que 'El contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el Título XV, Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley». No cabe duda que la referencia que el citado precepto realiza a la Ley Procesal Civil lo es al texto de 1.881, pero ningún inconveniente existe, actualmente, para la aplicación del citado precepto en el marco de la vigente Ley Procesal Civil de 2.000; establece ésta en su artículo 517.2.9 que «1. La acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución. 2. Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos: (...) 9º Las demás resoluciones judiciales y documentos que, por disposición de esta u otra ley, lleven aparejada ejecución». (...) Y que el criterio mantenido por la Secc. 11ª de la AP de Valencia, y no sólo en el Auto invocado por la parte opositora y ahora recurrente, sino también en el AAP de Valencia, Secc. 11.ª, núm. 215/2010, de 20 de septiembre (...), es una opinión aislada -frente a lo argumentado- se desprende paladinamente del hecho de que incluso la propia Audiencia Provincial de Valencia, Secc. 7.ª, en AA. núms. 215/2010 , de 27 de octubre (...) y 229/2010, de 10 de noviembre (...) mantiene un criterio diverso. Y no cabe desconocer que la propia Secc. 11.ª de la AP de Valencia, en A. núm. 256/2010, de 12 de noviembre (...) estableció el siguiente criterio: «... Con carácter previo a la resolución de la apelación corresponde analizar la virtualidad ejecutiva de la clase de los documentos acompañados con la demanda de ejecución como soporte de la misma, como presupuesto para el éxito de la misma. Y, a tales efectos, esta Sección opta por seguir el criterio mayoritario reflejado en la reunión habida para unificación de criterios de todos los magistrados de las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Valencia del día 19 de octubre de 2010, y que ya tenía reflejo en resoluciones como el Auto de la Sección 7ª de fecha 6 de noviembre de 2009, que partía de considerar como título de ejecución al amparo de la actual LEC 1/2000 la documentación referida en el aludido artículo 3 de la Ley 57/1968 . Y ello en la aspiración de alcanzar, en la medida de lo posible, los principios de igualdad en la aplicación judicial del Derecho ( artículo 14) y de seguridad jurídica ( artículo 9-3), incardinados también en el de la tutela judicial efectiva ( artículo 24-1º), que se consagran en la Constitución Española , y a efectos de evitar que casos sustancialmente iguales se resuelvan de forma contradictoria, aunque para que la aplicación contradictoria sea susceptible de recurso de amparo ante el TC, se precisa que se dicten por el mismo órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino también la de Sección, al considerarse éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación judicial de la ley (entre otras, SS. TC 9-2-2004 y 15-11-2006 ). Se consideran, en consecuencia, como incardinables dentro del artículo 517- 9º de la Ley procesal , que entiende, junto a los demás que incluye, como títulos ejecutivos los demás documentos que, por disposición de la LEC u otra ley, lleven aparejada ejecución, los que menciona el párrafo segundo del art. 3 de la Ley 57/1968 , que alude expresamente al 'carácter ejecutivo' de tales documentos: el contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda. Y esto no obstante considerar que el Legislador de la L.E.C. 1/2000, pese a su intento de contemplar y ordenar las diferentes normas procesales civiles vigentes hasta el momento de su entrada en vigor, dotándole de un amplio catálogo de normas derogatorias y finales, tuvo el olvido de hacerlo igualmente con el referido artículo 3, puesto que el mismo alude al carácter ejecutivo de la documentación que indica, pero añadiendo que, a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 .

Por lo que a efectos de evitar integrar la norma yendo más allá de su literalidad, por el vacío normativo que se provoca una vez se deroga la L.E.C. de 1.881, quizás hubiera sido aconsejable su modificación para adaptarla a la nueva LEC 1/2000. Máxime cuando poco tiempo antes se dicta la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, cuya Disposición Adicional Primera , no solo contempla su vigencia, sino amplia su eficacia. Al igual que el artículo 15 de la Ley 8/2004, de 20 de octubre, de la Generalitat , de la Vivienda de la Comunidad Valenciana ...». (...) Porque el título tiene aparejada ejecución al amparo de la LEC 1/2000, es claro que los motivos de oposición que puede articular la parte ejecutada son los que, ya de índole procesal, ya de índole material, reconoce aquélla, sin que se produzca una suerte de subsistencia o ultra-actividad de la Ley de Enjuiciamiento de 1881 derogada a los fines de autorizar a la parte ejecutada a oponer motivos diferentes de los contemplados en los arts. 557 y 559 LEC 1/2000 . Y ello sin perjuicio, obviamente, de quedar a la ejecutada la posibilidad de acudir a la oposición de fondo a la ejecución en el proceso declarativo que corresponda para resolver sobre las cuestiones que en el estrecho marco de la ejecución no son atendibles.

(...). La circunstancia de que la garantía se cancele con la obtención de la licencia de primera ocupación y que se hubiera extinguido al tiempo del ejercicio de la acción judicial no significa que no estuviera vigente cuando la parte adquirente y luego actora ejercitó su derecho a la resolución. Y es lo cierto que las vicisitudes de la edificación, las de índole climatológica u otras que pudieran haber afectado a la constructora no resultan oponibles a los compradores, y así, convenida la entrega el 31 de mayo de 2009, no se expidió la Certificación final de obra hasta el 25 de marzo de 2010, y no se obtuvo la Licencia de Primera Ocupación hasta el 25 de mayo inmediato siguiente, circunstancias éstas que autorizan la resolución del contrato y la recuperación de las cantidades entregadas de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 57/1968 y lo previsto en el propio contrato. La limitación temporal de validez resulta ineficaz como óbice para la realización de un aval constituido conforme a lo dispuesto en la Ley, dentro de la finalidad de garantía de devolución de las cantidades adelantadas a cuenta caso de rescisión del contrato (...). Se ha de rechazar la caducidad del aval, dado que tal limitación temporal de la garantía es contraria a la Ley 57/1986. Y en este sentido no puede olvidarse que el objeto del contrato de aval, es el garantizar al asegurado el pago de una indemnización por importe igual al de las cantidades anticipadas al tomador para la adquisición del inmueble, incrementadas con el interés anual de tales cantidades, por la no devolución de las cantidades entregadas a cuenta dentro del plazo que se establece; se trata, pues de garantizar, tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios, como su devolución en el caso de que su entrega no se lleve a efecto, tal como se recoge en el Preámbulo de la Ley 57/68. En consecuencia, se impone la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida'.

Haciendo nuestra la anterior argumentación, hemos de añadir lo siguiente: 1.- El auto de 11 de julio de 2011, sección 8ª, de esta Audiencia Provincial también considera título ejecutivo el certificado de afianzamiento individual a que se refiere el artículo 3 de la Ley 57/1968 .

2.- En este caso, la falta de entrega de la vivienda en el plazo señalado o, en su prórroga pactada, la resolución del contrato de compraventa por esa causa y la primera reclamación a la aseguradora para que cumpliera el contrato de seguro fueron previas a la obtención por la vendedora, tomadora del seguro, de la licencia de primera ocupación, que, según la propia aseguradora ejecutada, era lo que determinaba la expiración o caducidad del aseguramiento pues hemos de tener en cuenta que la ejecutante no reclama por primera vez con la interposición de la demanda de ejecución, como erróneamente sostiene la ejecutada apelante, ya que comunicó a la vendedora, mediante burofax, el 31 de julio de 2010, la resolución del contrato por falta de entrega en la fecha convenida, solicitando la devolución de las cantidades entregadas a cuenta y reclamó a la aseguradora la cantidad asegurada, mediante otro burofax, el 6 de agosto de 2010 (documentos 13 y 14 de la demanda de ejecución) y en ambas comunicaciones hace referencia a otras anteriores de 16 de febrero de 2010 y 18 de marzo de 2010, respectivamente, esto es, anteriores a la concesión de licencia de primera ocupación (concedida el 25 de mayo de 2010 condicionada -folios 72 a 74- sin que, por otra parte, conste el cumplimiento de las condiciones antes de la segunda reclamación, perfectamente documentada, a la aseguradora); es decir, existió el siniestro y se reclamó a la aseguradora dentro del período que, en su propia tesis, estuvo vigente el aseguramiento.

3.- La vendedora no cumplió su obligación de entrega de la vivienda dentro del plazo convenido, causa de resolución de la compraventa a instancia de la adquirente expresamente recogida en el contrato de compraventa -estipulación 7ª- y causa de ejecución de la garantía en cuanto ésta garantiza en las condiciones generales -artículos 3º y 7º- la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en caso de falta de entrega en el plazo convenido, por lo que se produjo el siniestro en los términos de la condición general séptima.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (número 238/2010), de 28 de julio de 2010 : 'Lo que pretende la Ley 57/1968, que trasladó al ámbito de las viviendas libres la regulación existente desde el D 9/1963, de 3 de enero, respecto de las viviendas de protección oficial, es garantizar la devolución del dinero entregado anticipadamente por el comprador de la vivienda si la construcción no llega a iniciarse o si no concluye en el plazo previsto, o no llega a obtenerse la cédula de habitabilidad o la licencia de ocupación de la vivienda (art. 1.1, en relación con los arts. 2a) y 4 L 57/1968). Producidas estas circunstancias, el art.3 permite al comprador resolver el contrato exigiendo del promotor y de las entidades garantes la devolución del dinero entregado anticipadamente incrementado con los correspondientes intereses legales. La L 57/1968 es aplicable a los supuestos en los que el promotor-vendedor pretenda obtener de los compradores de viviendas en proyecto o construcción cantidades anticipadas antes de iniciar la construcción o durante la misma. El art.

3 L 57/1968 dispone: 'Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en el 6% de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. El contrato de seguro o aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el tít. XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley. Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente'. Por lo tanto, según lo dispuesto en el primer párrafo de este art. 3, el comprador podrá resolver legalmente el contrato de compraventa cuando: a) haya transcurrido el plazo previsto de iniciación de las obras y éstas no hubieran comenzado; b) cuando hubiera transcurrido el plazo para entregar las viviendas y éstas no se hubieran entregado a los compradores.

Además, el art. 2 de la Ley dispone que: 'el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el 6% de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato o no se obtenga la cédula de habitabilidad'.

En todo caso, tanto la paralización de la obra por la constructora desde marzo de 2009 hasta junio de 2009, según la ejecutada, como la existencia de intensas lluvias cuando estaban casi terminadas las viviendas -el 16 de noviembre de 2009-, según la misma ejecutada, son previsiones que el promotor tenía que haber hecho a la fecha de suscripción del contrato de compraventa y, por ello, al fijar la fecha de entrega, por lo que cualquier retraso fundamentado en esas previsiones, que corren a riesgo y ventura de la promotora, no constituye justa causa de incumplimiento de la fecha pactada de entrega, aparte de que sólo la existencia de circunstancias climatológicas de duración o intensidad excepcional podrían considerarse causa justificada del retraso de la obra por el tiempo de duración del fenómeno climatológico.

Y es que, en el ámbito de la construcción, deben preverse plazos prudenciales de tiempo de realización de las obras, por lo que tiene escasa cabida la existencia de alguna causa de fuerza mayor que pueda justificar un retraso en la entrega de la vivienda; quién fija el plazo de entrega es el promotor, que es profesional de la construcción y debe conocer las dificultades propias de esta actividad y, por ello, tiene que prever estas circunstancias y asegurarse de poder cumplir sus compromisos fijando un plazo de entrega más dilatado en el tiempo, aunque ello le haga perder algún posible cliente; y el riesgo de acabar las obras dentro del plazo establecido en el contrato es asumido íntegramente por el promotor-vendedor como parte de su riesgo empresarial y, en consecuencia, no puede trasladarlo al comprador'.

Por todo lo cual procede desestimar el recurso.



TERCERO.- Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c ., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira en representación de Asefa, S.A. de Seguros y Reaseguros, contra el auto dictado en procedimiento de ejecución de título no judicial seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Madrid, bajo el número 2073 de 2010, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del artículo 248.4 de la LOPJ .

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.