Auto CIVIL Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 317/2012 de 19 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
AUTO: 00233/2012
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
Rollo: RECURSO DE APELACION 317 /2012
AUTO Nº
Ilmos. Sres. Magistrados:
PABLO QUECEDO ARACIL
AMPARO CAMAZON LINACERO
PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En MADRID, a diecinueve de noviembre de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos
de EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 1703/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
N. 52 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 317/2012, en los que aparece como parte apelante
BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por la procuradora Dña. MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ,
y asistida por la Letrada Dña. BELÉN BRAVO ILUNDAIN, y como apelados LOGÍSTICA SÁNCHEZ BREA,
S.L.; SÁNCHEZ BREA, S.L.; ESTUDIOS E INVERSIONES SANCAS, S.L.; COVALSO S.L.; D. Maximo ;
D. Juan Manuel y Dña. Carmen , representados por el procurador D. ANTONIO-RAFAEL RODRÍGUEZ
MUÑOZ, y asistidos por el Letrado D. MANUEL SÁNCHEZ MARTÍN, sobre ejecución dineraria de título no
judicial, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, en fecha 6 de junio de 2011 se dictó auto , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'Estimando la oposición formulada por Maximo , Juan Manuel , LOGISTICA SANCHEZ BREA S.L., SANCHEZ BREA, ESTUDIOS E INVERSIONES SANCAS S.L., COVALSO S.L. representados por el Procurador Antonio Rodriguez Muñoz en la demanda interpuesta por BANCO POPULAR ESPAÑOL representado por María Jose Bueno Ramírez debo declarar y declaro no haber lugar al despacho de la ejecución no continuándose con la misma.

Con expresa imposición de costas al ejecutante'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutante BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., al que se opuso la parte apelada LOGÍSTICA SÁNCHEZ BREA, S.L.; SÁNCHEZ BREA, S.L.; ESTUDIOS E INVERSIONES SANCAS, S.L.; COVALSO S.L.; D. Maximo ; D. Juan Manuel y Dña. Carmen , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 18 de septiembre de 2012.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Banco Popular Español S.A., promueve, en base a dos pólizas de garantía, ejecución dineraria de título no judicial solidariamente contra Logística Sánchez Brea S.L., Sánchez Brea S.L., Estudios e Inversiones Sancas S.L., Covalso S.L., don Maximo , don Juan Manuel y doña Carmen por las cantidades siguientes: 635.823,69 euros en concepto de principal; 190.747,10 euros en concepto de intereses calculados al tipo pactado sobre 614.239,28 euros desde el 29 de diciembre de 2009 y sobre 21.584,69 euros desde el 4 de marzo de 2010 hasta su completo pago y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación.

Despachada ejecución, los ejecutados se oponen alegando la nulidad del despacho de ejecución por las razones siguiente: 1.- Los avales están suscritos para garantizar unas obligaciones concretas por el Banco Popular a favor de Aldeasa Gestión S.L., y a cargo de Logística Sánchez Brea S.L., como partes integrantes del negocio jurídico de la fianza, y los avales no contienen una cláusula de cesión a favor de terceros, por lo cual no se contempla el derecho o facultad de cesión de los mismos, lo que indica que dichos avales, al otorgarse la escritura de cesión del derecho de superficie por el avalado a un tercero, quedaron cancelados de pleno derecho habiendo debido ser sustituidos por nuevos avales en que intervinieran exclusivamente Banco Popular Español S.A., Logística Sánchez Brea S.L., Sánchez Brea S.L., Estudios e Inversiones Sancas S.L., Covalso S.L., don Maximo , don Juan Manuel y doña Carmen , como avalistas, y Reeif Market II S.L.U., como avalada. 2.- Los contratos de aval y las pólizas de garantía no son contratos que dimanen de los contratos de cesión de superficie y, por ello, no son accesorios del mismo, siendo contratos independientes con vida jurídica propia, que tienen sus partes contratantes y en los que se contratan deberes y obligaciones para las partes contratantes únicamente, y que solamente surten efectos entre las citadas partes y no a favor de terceros que no han intervenido en la contratación. 3.- La parte cesionaria, Reeif Market II S.L.U., debería haber requerido a Logística Sánchez Brea S.L., la presentación de nuevos avales que garantizaran las obligaciones de los contratos de arrendamiento, cosa que no llevó a cabo, por lo que es la única culpable por negligencia de que una vez cedido el derecho de superficie los citados contratos de arrendamiento no quedaran avalados. 4.El artículo 1.162 del Código civil establece que el pago deberá hacerse a la persona en cuyo favor estuviera constituida la obligación o a otra autorizada para recibirla en su nombre y, en este caso, la obligación de pago establecida en ambos avales lo está a favor de la sociedad Aldeasa Gestión S.L., no a favor de Reeif Market II S.L.U., y, por tanto, el pago llevado a cabo por Banco Popular Español S.A., a favor de Reeif Market II S.L.U., es nulo de pleno derecho, porque se ha realizado a persona no habilitada para recibirlo; y, habiendo otorgado Aldeasa S.A., escritura pública de cesión de derecho de superficie el 13 de junio de 2007, es nulo de pleno derecho el requerimiento de ejecución de avales que lleva a cabo el 12 de noviembre de 2009, porque en esa fecha carece de acción contra el Banco Popular Español S.A., contra la avalada Logística Sánchez Brea S.L., y contra los avalistas de ésta, máxime cuando el 20 de noviembre de 2009, Sánchez Brea S.L., remitió carta al Banco Popular Español S.A., comunicándole y requiriéndole para que no se hiciera cargo de pago alguno a Aldeasa S.A., en base al requerimiento de 12 de noviembre de 2009; el 27 de noviembre de 2009, Logística Sánchez Brea S.L., remitió al Banco Popular Español S.A., una carta por la que le requirió para que no hiciera pago a la nueva arrendadora porque dicha entidad bancaria avalaba únicamente a Aldeasa Gestión S.L., luego Aldeasa S.A., no a Reeif Market II S.L.U., y porque las cantidades que la arrendadora decía le eran debidas no lo eran ya que no había cumplido sus obligaciones contractuales con la arrendataria, como ya le había participado por carta remitida el 15 de octubre de 2009, en la que se hacía referencia a otra anterior de 8 de julio de 2009, relacionando incumplimientos y documentación del Ayuntamiento de Madrid sobre deficiencias a subsanar en la nave objeto del arrendamiento y que aún no han sido subsanadas. 5.- El pago realizado por Banco Popular Español S.A., a Reeif Market II S.L.U., en virtud de los requerimientos de 23 de noviembre de 2009 y 28 de enero de 2010, ha sido a su entera responsabilidad, sin que haya nacido a su favor derecho de repetición contra los ejecutados, ya que no consta que Reeif Market II S.L.U., haya mantenido vigente ningún tipo de aval prestado a su favor por Logística Sánchez Brea S.L., y avalado por los restantes ejecutados y carece de acción legal que haga nacer a su favor un derecho de cobro con cargo a avales que han sido otorgados a favor de un tercero, Aldeasa Gestión S.L.

La ejecutante impugna la oposición al despacho de ejecución aduciendo: 1.- La oposición de la parte ejecutada, admitida a trámite por el juzgado por motivos de fondo, no se funda en alguno de los motivos de fondo tasados en el artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento civil y no cabe la admisión a trámite de la oposición al despacho de ejecución; y es improcedente la oposición por motivos procesales porque tampoco encaja en los supuestos del artículo 559 de la Ley de Enjuiciamiento civil . 2.- Reeif Market II S.L.U., es sucesora de Aldeasa S.A., en la titularidad del derecho a superficie y, por ello, en la condición de arrendadora de las naves cuyas rentas se garantizan con los avales prestados, con la misma duración que los arrendamientos, por Banco Popular Español S.A.; la arrendataria no ha hecho frente al pago del precio del arrendamiento, indicando que el motivo del impago es el incumplimiento por parte de la arrendadora de sus obligaciones. 3.- Los avales y las pólizas de garantía no son contratos independientes del contrato de arrendamiento de las naves cuyo alquiler garantizan, ni del contrato de cesión del derecho de superficie de las mismas, deduciéndose de la lectura del contrato de arrendamiento formalizado entre Aldeasa Gestión S.L., y Logística Sánchez Brea S.L., que el arrendamiento es el negocio causal de los avales y de las pólizas de garantía caracterizándose sendas fianzas a primer requerimiento por la accesoriedad al contrato subyacente; las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2004 y de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 13 de mayo de 1998 así lo avalan. 4.- El artículo 1.207 del Código civil protege los derechos de los terceros, de modo que aun cuando la obligación principal se extinga por efecto de la novación, podrán subsistir las obligaciones accesorias en cuanto aprovechen a terceros que no hubiesen prestado su consentimiento; así pues, cuando Aldeasa S.A., cede a Reeif Market II S.L.U., el derecho de superficie y todos los derechos y obligaciones derivados del mismo, de las naves arrendadas a Logística Sánchez Brea S.L., Reeif Market II S.L.U., se subroga en el contrato de arrendamiento existente entre Aldeasa S.A., y Logística Sánchez Brea S.L., y en los derechos accesorios a aquel, entre los cuales se encuentran las fianzas objeto de ejecución; el contrato de cesión del derecho de superficie no supuso la extinción de las obligaciones de Logística Sánchez Brea S.L., como arrendataria de las naves, reconociendo ella misma que está obligada al pago de las rentas a Reeif Market II S.L.U.; la misma suerte corren los avales prestados por Banco Popular Español S.A., que no consintió la cesión del derecho de superficie puesto que ni siquiera estuvo presente en la formalización de la escritura; con el contrato de cesión los avales no quedaron cancelados de pleno derecho; los demandados han impagado las rentas mensuales pactadas en los contratos de alquiler en cuya garantía de pago se constituyeron los avales y hallándonos dentro del período de vigencia de los avales y existiendo la obligación avalada por Banco Popular Español S.A., el pago efectuado por éste es válido, sin que pueda la parte ejecutada aducir la nulidad del mismo y los demandados están obligados a restituir al Banco garante el importe satisfecho por éste; además, el artículo 1.847 del Código civil dispone que la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor y por las mismas causas que las demás obligaciones, de modo que las obligaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.156 del Código civil se extinguen por alguno de los modos que determina este y ninguno de ellos concurre en este caso, ya que no se han satisfecho las rentas, no se han perdido las naves, no se ha condonado la deuda, ni se han confundido los derechos de acreedor y deudor; en cuanto a la posible novación, tal como prevé el artículo 1.204 del Código civil , para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles; tal y como prevé el artículo 1.528 del Código civil , la cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, entre los que se encuentra la fianza y el artículo 1.212 del mismo texto legal establece que la subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra terceros; en consecuencia, no habiéndose extinguido la obligación de Logística Sánchez Brea S.L., de abonar las rentas del alquiler de las naves, tampoco se ha extinguido la obligación del Banco Popular Español S.A., de satisfacer las mismas como consecuencia del aval prestado. 5.- La ejecutada niega a Reeif Market II S.L.U., la condición de beneficiaria de las garantías prestadas para el cumplimiento de las obligaciones de pago de Logística Sánchez Brea S.L., por unos contratos de arrendamiento y simultáneamente pretende beneficiarse de unos pretendidos incumplimientos por parte de aquélla en relación a los mismos contratos de arrendamiento; la afirmación es irrelevante ya que en las pólizas de garantía objeto de ejecución, los garantizados renuncian a formular al Banco cualquier objeción que tienda a impedir el pago por el mismo de la obligación asumida en razón del afianzamiento; basta, para que el pago sea legítimo, que exista el incumplimiento de las obligaciones asumidas en los contratos de arrendamiento por parte de Logística Sánchez Brea S.L., y que el Banco haya sido requerido para abonar el importe del crédito que ello haya generado hasta el límite garantizado; la deuda existe y Banco Popular Español S.A., ha sido requerido para hacer efectiva la garantía y la ha satisfecho, por lo que la afianzada debe rembolsar al garante el importe satisfecho.

El auto dictado en la primera instancia razona que al concertar un aval a primer requerimiento se contrajo una obligación independiente, no accesoria y no subordinada al contrato cuyo cumplimiento garantiza y como se ha cedido el derecho de superficie a favor del Reeif Market II S.L.U., parte cesionaria y tercer arrendador que no intervino en el contrato original, ésta debería haber requerido a Logística Sánchez Brea S.A., la presentación de nuevos avales que garantizaran las obligaciones de los contratos de arrendamiento; y que la obligación de pago establecida en ambos avales lo está a favor de la sociedad Aldeasa Gestión S.L., no a favor de Reeif Market II S.L.U., por lo que el pago realizado por Banco Popular Español S.A., a favor de la cesionaria Reeif Market II S.L.U., es nulo de pleno derecho, al realizarse a persona no habilitada para recibirlo, ya que son contratos independientes, el aval lo era a favor de sujeto distinto de aquél a quien se hizo el pago, tercero que no ha intervenido en la contratación y el derecho de cobro de Aldeasa S.A., cesó en el mismo instante del otorgamiento de la escritura pública de cesión del derecho de superficie; y, en consecuencia, estima la oposición a la ejecución, y declara no haber lugar al despacho de la ejecución y no haber lugar a continuar la misma, condenando a la ejecutante al pago de las costas causadas.

Banco Popular Español S.A., interpone recurso de apelación contra dicho auto reiterando los motivos aducidos en su escrito de impugnación de la oposición al despacho de ejecución.



SEGUNDO.- Los medios de oposición al fondo de la ejecución se regulan en el artículo 556 en forma distinta al artículo 557, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil ; en el primero, relativo a la oposición a la ejecución de sentencia o resolución judicial o arbitral de condena o que apruebe transacción o acuerdo logrado en el proceso, los motivos se limitan al pago, cumplimiento, caducidad en el supuesto que prevé y pactos y transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecución, siempre que dichos pactos y transacciones consten en documento público; en el segundo, referido a la oposición a la ejecución de títulos no judiciales ni arbitrales, el listado es más extenso pero también limitado a los motivos de oposición que tasadamente se enumeran.

En el artículo 559 de la Ley de Enjuiciamiento civil se prevén los motivos de oposición por defectos procesales igualmente limitados a los supuestos que relaciona.

La oposición de los demandados no puede incardinarse en alguno de los supuestos tasados del artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento civil , pero sí en el regulado en el artículo 559.2 de la citada ley , por defecto procesal consistente en falta de legitimación activa y pasiva.

Y, desde luego, no puede constituir supuesto de nulidad radical por no cumplir los avales ejecutados y documentación adjunta los requisitos para llevar aparejada ejecución, como argumenta la apelada en su escrito de oposición al despacho de ejecución, puesto que los títulos de ejecución son las pólizas de garantía, no los avales.



TERCERO.- Los antecedentes que conviene relacionar son los siguientes: 1.- El 3 de abril de 2003 y el 30 de noviembre de 2003, se celebran sendos contratos de arrendamiento de superficie de la parcela B.3.1, Fases 1 y 2 de Mercamadrid, locales 3 a 7 en planta baja -objeto del suscrito el 3 de abril de 2003- y locales 8, 101, 11, 23 y 13 en planta primera -objeto del suscrito el 30 de noviembre de 2003-, siendo parte arrendadora Aldeasa Gestión S.L., y arrendataria Logística Sánchez Brea S.L.; los contratos de arrendamiento se inscribieron en el Registro de la Propiedad.

2.- El 3 de abril de 2003 y el 1 de diciembre de 2003, Banco Popular Español S.A., avala a Logística Sánchez Brea S.L., ante Aldeasa Gestión S.L., con renuncia a los beneficios de orden y excusión, mediante avales inscritos en el Registro Especial de Avales con los números NUM000 y NUM001 , hasta la cantidad máxima de 425.639,52 euros y 218.538 euros, respectivamente, 'para responder de todas y cada una de las obligaciones y eventuales responsabilidades de toda índole que se deriven del cumplimiento de los contratos de arrendamiento parcial de la Nave B.3.1 situada en Mercamadrid' suscritos entre ambas entidades los mismos días 3 de abril de 2003 y 1 de diciembre de 2003 con períodos de duración de ocho años, es decir, hasta el día 3 de abril y 1 de diciembre de 2011; ejecutables por Aldeasa Gestión S.L., a primera demanda o petición, bastando para ello el simple requerimiento notarial a la entidad avalista dándole cuenta del incumplimiento contractual en que haya incurrido la empresa avalada; y que caducaban, según el tenor de los avales, el día 3 de abril de 2011 y el 1 de diciembre de 2011, respectivamente, fechas de finalización de los contratos de arrendamiento suscritos entre Logística Sánchez Brea S.L., y Aldeasa Gestión S.L.

3.- Los mismos días 3 de abril de 2003 y el 1 de diciembre de 2003, Banco Popular suscribe sendas pólizas de garantía, para asegurar los riesgos asumidos en los avales, esto es, los desembolsos que se viera compelido a realizar en ejecución de los avales antes referidos -contragarantías-, con Logística Sánchez Brea S.L., como garantizada, y con Sánchez Brea S.L., Estudios e Inversiones Sancas S.L., Covalso S.L., don Maximo , don Juan Manuel y doña Carmen , como fiadores solidarios de aquella.

En la cláusula primera se conviene: Los efectos de la garantía prestada por el banco expirarán el día 3 de abril de 2011 y 1 de febrero de 2012, respectivamente, pudiendo el Banco hasta tales fechas, si lo estima oportuno, y sin ningún otro trámite o requisito, satisfacer al primer requerimiento de pago que le efectúe la entidad afianzada, el importe que se le exija dentro del límite señalado.

En la cláusula segunda se dice: Mientras subsistan los efectos o responsabilidades de la garantía o aval prestado por el Banco, el garantizado queda obligado a abonarle comisiones de mantenimiento. A estos efectos se entenderá subsistente la garantía prestada por el Banco hasta tanto no se devuelva el original en que conste dicha garantía o se le acredite fehacientemente la extinción de la obligación garantizada.

En la cláusula tercera de las pólizas de garantía se estipula: La garantizada se obliga a resarcir al Banco de cualquier pago o desembolso que éste se viere precisado a efectuar más los gastos ocasionados por dicho pago, como consecuencia de la garantía prestada ante la entidad afianzada, en la misma fecha que se realice.

En el supuesto de que el resarcimiento al Banco se produzca en fecha posterior a aquella en la que se efectuó el pago por parte del Banco, la cantidad a satisfacer devengará intereses a favor del Banco del 20 por ciento nominal anual, calculados desde la fecha en la que se efectuó el pago por parte del Banco hasta el día en que el mismo sea resarcido de dicho pago. El cálculo de los intereses se efectuará de acuerdo con la siguiente fórmula: '(...)'.

En la cláusula cuarta se pacta: Se considerarán vencidas y exigibles, por la cuantía determinada que corresponda o, en su caso, por el importe límite máximo garantizado, las obligaciones de esta póliza en los supuestos siguientes: '(...) c) por haber satisfecho el Banco total o parcialmente el importe de la garantía prestada ante la entidad afianzada (...). En cualquiera de dichos supuestos, el Banco podrá exigir ejecutivamente el pago de la cantidad correspondiente considerándose título ejecutivo la presente póliza, acompañada de los documentos acreditativos del supuesto que motive su vencimiento, y en el supuesto c) de los documentos justificativos del pago o pagos efectuados por el Banco como consecuencia de la garantía prestada, juntamente con la certificación prevenida en el artículo (...) de la Ley de Enjuiciamiento civil.

En la cláusula octava: Los fiadores afianzan al Banco solidariamente con la garantizada y con renuncia expresa a los beneficios de excusión, orden y división, el cumplimiento de todas las obligaciones dimanantes de esta póliza a cargo de la garantizada, en cuyos propios términos quedan vinculados de tal forma que el Banco podrá dirigir contra ellos la acción ejecutiva siempre que se acredite haberles notificado previamente el saldo deudor en el domicilio que figura en la comparecencia que se designa a efectos de notificaciones.

4.- Mediante escritura de fusión por absorción formalizada el 1 de agosto de 2006, Aldeasa Gestión S.L., y Aldeasa S.A., fueron absorbidas por Retail Airport Finance S.A., que cambió la denominación social por la de la segunda absorbida, Aldeasa S.A.

5.- Mediante escritura otorgada el 13 de julio de 2007, Aldeasa S.A., cede a Reeif Market II S.L.U., el derecho de superficie que ostenta sobre la parcela B.3.1 sita en Mercamadrid subrogándose ésta, expresamente, en los derechos y obligaciones de la cedente, en su condición de arrendadora de la parcela descrita, así como en los avales y pólizas de garantía, entregando la cedente a la cesionaria los originales de los contratos de arrendamiento de la nave y demás documentos y fianzas legales y los originales de los avales bancarios entregados por los arrendatarios a la cedente como garantías adicionales a las fianzas arrendaticias, consignando la escritura, que, 'como quiera que los citados avales bancarios no contienen una cláusula de cesión a favor de terceros, la cesionaria solicitará de los arrendatarios su sustitución por nuevos avales emitidos a favor de la cesionaria y que, en tanto dichos avales no sean formalmente sustituidos, la cedente colaborará con la cesionaria si fuera necesaria la ejecución de alguno de dichos avales con posterioridad al otorgamiento de la presente escritura y hasta la fecha de vencimiento de cada uno de los mismos. En el marco de dicha colaboración la cedente otorga en el presente acto un poder específico a favor de las siguientes personas: D. Juan Carlos (...). A fin de que cualquiera de ellas pueda ejecutar los avales que a continuación se detallan y cobrar las cantidades ejecutadas, en nombre de la cedente, facultando expresamente a los apoderados para sustituir el apoderamiento a favor de quienes consideren oportuno y revocar dichos poderes cuando consideren conveniente'.

6.- Reeif Market II S.L.U., requiere notarialmente de pago, el 23 de noviembre de 2009, a Banco Popular Español S.A., por las cantidades de 411.857,28 euros y 210.735,55 euros en ejecución de los avales NUM000 y NUM001 , respectivamente, por incumplimiento de la arrendataria, Logística Sánchez Brea S.L., de su obligación de pago de las rentas.

El mismo requerimiento había efectuado don Juan Carlos , actuando en nombre y representación de Aldeasa S.A., en fecha 12 de noviembre de 2009, remitiendo carta Logística Sánchez Brea S.L., el 20 de noviembre de 2009, a Banco Popular Español S.L., requiriéndole para que no pague a Aldeasa S.A.

El 2 de diciembre de 2009, Banco Popular Español S.A., abona a Reeif Market II S.L.U., las sumas garantizadas por los avales de 411.857,28 euros más 202.382 euros en fecha 29 de diciembre de 2009, lo que supone un total de 614.239,28 euros.

El 28 de enero de 2010, se requiere nuevamente a Banco Popular Español S.A., de pago por importe de 13.782,24 euros y 7.802,45 euros, en ejecución de los avales NUM000 y NUM001 , respectivamente.

Banco Popular Español S.A., abona, el 4 de marzo de 2010, los importes reclamados por un total de 21.584,69 euros.

El total pagado por Banco Popular Español S.A., en ejecución de los avales asciende a 425.639,24 euros con cargo primer aval y 210.184,45 euros con cargo segundo aval, esto es, a 635.823,69 euros.



CUARTO.- Los avales suscritos el 3 de abril de 2003 y el 1 de diciembre de 2003, por Banco Popular Español S.A., en virtud de los cuales esta entidad bancaria avala a Logística Sánchez Brea S.L., arrendataria, ante Aldeasa Gestión S.L., arrendadora, con renuncia a los beneficios de orden y excusión, hasta la cantidad máxima de 425.639,52 euros y 218.538 euros, respectivamente, tenían por objeto, según su propio texto, 'responder de todas y cada una de las obligaciones y eventuales responsabilidades de toda índole que se deriven del cumplimiento de los contratos de arrendamiento parcial de la Nave B.3.1 situada en Mercamadrid' suscritos entre ambas entidades los mismos días 3 de abril de 2003 y 1 de diciembre de 2003 con períodos de duración de ocho años, es decir, hasta el día 3 de abril y 1 de diciembre de 2011, entre ellas, de la obligación de pago de las rentas por la arrendataria Logística Sánchez Brea S.L., a la arrendadora Aldeasa Gestión S.L., luego, por sucesión universal, Aldeasa S.A., y eran ejecutables por ésta a primera demanda o petición, mientras estuvieran vigentes, bastando para ello el simple requerimiento notarial a la entidad avalista dándole cuenta del incumplimiento contractual en que haya incurrido la empresa avalada y caducaban el día 3 de abril de 2011 y el 1 de diciembre de 2011, respectivamente, fechas coincidentes con las de finalización de los contratos de arrendamiento suscritos entre Logística Sánchez Brea S.L., como arrendataria, y Aldeasa Gestión S.L., luego Aldeasa S.A., como arrendadora.

Al ceder Aldeasa S.A., a Reeif Market II S.L.U., en escritura pública otorgada el 13 de julio de 2007, el derecho de superficie que ostentaba la primera sobre la parcela B.3.1 sita en Mercamadrid, la cesionaria Reeif Market II S.L.U., se subrogó, tanto expresamente en la escritura, como por la titularidad adquirida por el negocio traslativo, en el derecho de superficie y, por tanto, en los derechos, obligaciones y acciones de la cedente o transmitente del derecho de superficie, entre ellos, en los contratos de arrendamiento parcial de la nave de la parcela descrita y, consecuentemente, en su condición de arrendadora, así como en la condición de beneficiaria de los avales constituidos para responder de todas y cada una de las obligaciones y eventuales responsabilidades de toda índole que se derivasen para la arrendataria Logística Sánchez Brea S.L., del cumplimiento de los contratos de arrendamiento parcial de la nave suscritos los días 3 de abril de 2003 y 1 de diciembre de 2003 y con la misma duración que éstos.

La arrendataria Logística Sánchez Brea S.L., no hizo pago de las rentas de los arrendamientos a que venía obligada en su condición de arrendataria, aduciendo el incumplimiento de la arrendadora de sus obligaciones.

Y al ser requerida notarialmente de pago la entidad avalista, Banco Popular Español S.A., durante la vigencia de los avales a primer requerimiento, primero por don Juan Carlos en nombre de Aldeasa S.A., en virtud de la colaboración establecida en la escritura de cesión del derecho de superficie, y luego por la nueva arrendadora Reeif Market II S.L.U., en virtud de la subrogación producida en los contratos de arrendamiento por la transmisión del derecho de superficie sobre la parcela con todos los derechos, acciones y obligaciones del derecho transmitido, Banco Popular Español S.A., pagó la obligación garantizada en los avales -las rentas impagadas por la arrendataria a la arrendadora que era, en el momento del requerimiento, Reeif Market II S.L.U.,- dado que como entidad avalista sólo podía oponer a la beneficiaria las excepciones derivadas del propio aval o acreditar que se había realizado el pago de las rentas.



QUINTO.- El pago realizado por Banco Popular Español S.A., a Reeif Market II S.L.U., debe considerarse válidamente realizado, a los efectos de la presente ejecución, por lo siguiente: 1.- Los avales emitidos por Banco Popular Español S.A., no son contratos absolutamente independientes de los contratos de arrendamiento de las naves cuyas rentas garantizan, ni pueden considerarse negocios abstractos, como resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2004 cuando señala, en relación a los avales a primer requerimiento, solicitud o demanda, que 'su propia especialidad, surgida de la voluntad contractual de las partes conforme al artículo 1255 del CC , no lo desnaturaliza y desgaja por completo del contrato de fianza presentándose como una modalidad que resulta perfectamente compatible con el tipo contractual fideusorio ( Sentencias de 2-10-1990 y 15-4-1991 ), ya que junto a su función garantizadora se refuerza e intensifica la seguridad del pronto e inmediato cobro de la deuda por el beneficiario-acreedor', y porque por 'muy amplio que sea el alcance de la autonomía de una garantía personal, ésta nunca puede verse privada de su carácter subsidiario, es decir, de la existencia de una obligación principal que asegurar y de la concurrencia ineludible de un previo incumplimiento de la obligación garantizada para poder actuar contra el garante' - sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1991 -, por más que en los avales a primer requerimiento su función garantizadora y operatividad sea independiente del contrato garantizado en cuanto se señala, jurisprudencialmente, que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza, con el fin de superar la rigidez de la accesoriedad propia de la fianza y de evitar la aplicación de la excusión, de ahí que el garante no pueda oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que deriven de la garantía misma, entre ellas las que se fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada, resultando suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante por medio del requerimiento practicado para entender que el obligado principal no ha cumplido, si bien en aras del principio de la buena fe contractual ( artículo 1258 del Código civil ) se permita al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así una inversión en la carga de la prueba ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal, ello sin perjuicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía ( sentencias, entre otras, de 27 de septiembre de 2005 y 9 de diciembre de 2005 ).

Por ello, la cesión de los avales no sigue normas distintas de las que regulan la transmisión de una fianza ordinaria dado que en este extremo no existe particularidad alguna del aval respecto de la última, sin perjuicio de que la obligación de pago asumida por el garante se entienda constituida como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza, con el fin de superar la rigidez de la accesoriedad propia de la fianza y de evitar la aplicación de la excusión a los efectos de que el garante no pueda oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que deriven de la garantía misma.

2.- Los avales se emitieron y así resulta de su propio texto para garantizar las obligaciones contraídas por una arrendataria, Logística Sánchez Brea S.L., frente a su arrendadora en virtud de dos contratos absolutamente determinados de arrendamiento sobre las naves, inicialmente Aldeasa Gestión S.L., luego, por sucesión universal, Aldeasa S.A., y finalmente, por transmisión del derecho de superficie y subrogación en los derechos, acciones y obligaciones de tal derecho, entre ellos, los arrendamientos, Reeif Market II S.L.U., y el incumplimiento que ha provocado la ejecución de los avales ha sido el de dicha arrendataria, que dejó impagadas las rentas pactadas en los contratos garantizados.

3.- El artículo 1.528 del Código civil , dispone que la cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios y el artículo 1212 del mismo texto legal establece que la subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos ya contra el deudor ya contra terceros, siendo obligado entender que el crédito que se transmite es el mismo en toda su integridad, extensión y contenido, sin que sufra la más mínima alteración, salvo el cambio de la persona del cedente por la del cesionario subrogado como nuevo acreedor, quien puede exigir el cumplimiento en los términos en los que los hubiera podido ejercer el anterior acreedor, pues el título mantiene todo su valor y eficacia, sin alteración alguna, luego Aldeasa S.A., al ceder el derecho de superficie, transfirió a Reeif Markert II S.L.U., los contratos de arrendamiento, en los que se subrogó la última, como arrendadora, con todos los derechos a él anexos, incluidos las garantías de su cumplimiento -los avales a primer requerimiento prestados por Banco Popular Español S.A.-.

Aún siendo cierto que la subrogación implica una cesión del crédito y por lo tanto una novación subjetiva en la persona del acreedor, esto es lo único que varía, porque en lo demás la obligación queda inalterada en su total contenido en tanto que se mantiene desligada de sus sujetos, indicando la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1988 que 'si se trata de un crédito, el deudor no responde hacia el cesionario de una obligación distinta, sino de la misma en su total integridad e identidad, en cuyo sentido ya cuida nuestro Código de hablar de novación modificativa diferenciándola de la extintiva como lo había de significar cualquier cambio en su estructura o alteración de su contenido o en sus términos.' Y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2004 antes citada, contemplando supuesto de aval a primer requerimiento, 'el artículo 1.528 se conexiona con el 1212, en cuanto autoriza a que el crédito transferido lo sea con sus anexos y la transmisión de sus accesorios y privilegios unidos ha de entenderse respecto a los que nacen o derivan de la naturaleza de la causa del crédito o del título formal en que consta'.

4.- Por la cesión del derecho de superficie, en virtud de la cual Reeif Market II S.L.U., se subrogó en la titularidad de los contratos de arrendamiento, como arrendadora -y ello se reconoce por la arrendataria Logística Sánchez Brea S.L., al reconocerla como nueva arrendadora obligada a cumplir las obligaciones asumidas en los contratos de arrendamiento-, y en todos los derechos anexos -derechos, acciones, garantías y privilegios-, entre ellos, en los avales que garantizaban su cumplimiento, como beneficiaria de los mismos, no se ha producido un cambio de deudor que produzca una novación extintiva de los últimos, puesto que la persona garantizada siguió siendo la misma antes y después de la cesión del derecho de superficie y subrogación de la cesionaria en los derechos, acciones y obligaciones del mismo, en concreto, en los arrendamientos como arrendadora y en los avales como arrendadora beneficiaria de éstos, esto es, siguió siendo la persona garantizada la arrendataria Logística Sánchez Brea S.L.

5.- Pero, aunque no considerásemos producida la subrogación de Reeif Market II S.L.U., en los avales en la condición de beneficiaria por la subrogación en los contratos de arrendamiento producida por la cesión del derecho de superficie a su favor y partiéramos de una cesión de los avales realizada por Aldeasa S.A., a Reeif Market II S.L., en la escritura pública de cesión del derecho de superficie, la relación jurídica obligatoria -garantía del Banco avalista a favor de la arrendadora de cumplimiento por la arrendataria de las obligaciones contraídas en los contratos de arrendamiento determinados en los propios avales- no se extinguió sino que subsistió pasando a ser beneficiaria de las garantías la arrendadora subrogada en los contratos de arrendamiento garantizados, Reeif Market II S.L.U.

Y ello porque la transmisión de la posición jurídica ostentada por una parte en un determinado contrato -esto es, la denominada 'cesión de contrato'- es absolutamente válida, como ha declarado reiterada doctrina jurisprudencial -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1966 , 6 de marzo de 1973 , 25 de abril de 1975 y 26 de febrero de 1982 -, en virtud del principio de libertad de pactos reconocido en el artículo 1.255 del Código Civil , siempre que el contratante cedido preste su consentimiento -anterior, coetáneo o posterior- a ella.

La cesión del contrato supone que la posición jurídica de partes en el contrato es asumida por el cesionario y el contratante cedido y determina para el contratante cedente -salvo que existiera un especial pacto en contrario- la liberación de las obligaciones que respecto del contratante cedido tuviera en virtud del contrato objeto de cesión, así como la pérdida de los derechos nacidos en su favor como consecuencia del mismo.

El tenor literal de la escritura pública de cesión del derecho de superficie y subrogación de la cesionaria en los contratos de arrendamiento suscritos por la cedente y los actos posteriores del contratante cedente la arrendadora Aldeasa S.A.,- y del cedido -el Banco avalista que paga tras el requerimiento del cesionarioconducen a sostener, en esta tesis, que la cesión de los avales fue perfecta y eficaz, produciéndose la mera sustitución de la persona de la beneficiaria cedente -Aldeasa S.A.,- por la de la cesionaria -Reeif Merket II S.L., ya que ningún consentimiento tenía que prestar la garantizada, puesto que no era la contratante cedida -en esta tesis lo era el banco avalista, que consiente desde el momento en que paga a requerimiento de la cesionaria de los avales- y la obligación garantizada era la misma, variando únicamente el acreedor de ésta.

6.- Es más, el artículo 1.207 del Código civil , como arguye la apelante, protege los derechos de los terceros, de tal modo que aun cuando la obligación principal se extinga por efecto de la novación, podrán subsistir las obligaciones accesorias en cuanto aprovechen a terceros que no hubiesen prestado su consentimiento, por lo que cuando Aldeasa S.A., cede a Reeif Market II S.L., el derecho de superficie y todos los derechos y obligaciones derivados del mismo, de las naves arrendadas a Logística Sánchez Brea S.L., Reeif Market II S.L., se subroga en los contratos de arrendamiento existentes entre Aldeasa S.A., y Logística Sánchez Brea S.L., y en los derechos accesorios a aquel, entre los cuales se encuentran las garantías personales, sin que la cesión del derecho de superficie supusiera la extinción de las obligaciones de Logística Sánchez Brea S.L., como arrendataria de las naves, entre ellas, el pago de las rentas a la nueva arrendadora Reeif Market II S.L., ni la extinción de pleno derecho de los avales porque, no habiéndose extinguido la obligación de Logística Sánchez Brea S.L., de pagar las rentas de los arrendamientos de la naves, tampoco se había extinguido la obligación del Banco avalista de pagarlas en virtud de los avales o garantías por él prestados.



SEXTO.- Realizado el requerimiento de pago por la beneficiaria-cesionaria de las garantías al Bancoavalista en ejecución de los avales por incumplimiento de la arrendataria-garantizada del pago de las rentas y realizado el pago por el Banco-avalista dentro del plazo de vigencia y términos de los avales, se produjo el riesgo asegurado en las pólizas de garantía suscritas los mismos días que los avales, 3 de abril de 2003 y el 1 de diciembre de 2003, viniendo obligadas la garantizada, Logística Sánchez Brea S.L., y sus fiadores solidarios, Sánchez Brea S.L., Estudios e Inversiones Sancas S.L., Covalso S.L., don Maximo , don Juan Manuel y doña Carmen , a pagar solidariamente a Banco Popular Español S.A., hasta el límite garantizado, según lo pactado en las pólizas de garantía, los importes desembolsados por el mismo, máxime cuando en tales pólizas de garantía se había convenido por Logística Sánchez Brea S.L., y asumido por sus fiadores solidarios, que el garantizado quedaba obligado a abonar al Banco avalista comisiones de mantenimiento y éstas, a falta de prueba en contra que se entenderá subsistente la garantía prestada por el Banco hasta tanto no se devuelva el original en que conste dicha garantía o se le acredite fehacientemente la extinción de la obligación garantizada' y ni lo uno ni lo otro había acaecido cuando se ejecutaron los avales y pagó el Banco avalista a la beneficiaria cesionaria de las garantías.

En consecuencia, existe legitimación activa y pasiva conforme a los títulos ejecutados.

SÉPTIMO.- La oposición a la ejecución debe ser desestimada.

Las costas causadas en la primera instancia por la oposición a la ejecución han de ser impuestas a la parte ejecutada opuesta ( artículo 559.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

OCTAVO.- Por la estimación del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA.- ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la entidad Banco Popular Español S.A., representada por la procuradora doña María José Bueno Ramírez, contra el auto dictado en fecha 6 de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 52 de los de Madrid (ejecución título no judicial 1703/10), REVOCAR dicha resolución, DESESTIMAR la oposición formulada por Logística Sánchez Brea S.L., Sánchez Brea S.L., Estudios e Inversiones Sancas S.L., Covalso S.L., don Maximo , don Juan Manuel y doña Carmen a la ejecución despachada a instancia de Banco Español de Crédito S.A., ORDENAR que continúe la ejecución en su día despachada y CONDENAR a los ejecutados al pago de las costas causadas en la primera instancia por la oposición a la ejecución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte apelante, por quien legalmente corresponda, el depósito constituido para recurrir.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del artículo 248.4 de la LOPJ .

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.