Auto CIVIL Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 545/2010 de 01 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
AUTO: 00286/2010
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
Rollo: RECURSO DE APELACION 545 /2010
AUTO Nº
Ilmos. Sres. Magistrados:
PABLO QUECEDO ARACIL
AMPARO CAMAZON LINACERO
PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En MADRID, a uno de diciembre de dos mil diez.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos
de EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 1721/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.
53 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 545/2010, en los que aparecen como parte apelante
Dña. Diana y D. Plácido , representados por la procuradora Dña. ISABEL SÁNCHEZ RIDAO, y asistidos
por la letrado Dña. BERTA RAMOS PALENZUELA, y como apelado CAJA RURAL INTERMEDITERRÁNEA,
SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por el procurador D. IGNACIO BATLLÓ RIPOLL,
y asistida por el letrado D. FRANCISCO J. BARRENA BENITO, sobre reclamación de cantidad, y siendo
Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid, en fecha 11 de diciembre de 2009 se dictó auto, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'Desestimando los motivos de oposición hechos valer por el Procurador Dª Isabel Sánchez en nombre y representación de Plácido y Diana , debo acordar y acuerdo siga adelante la ejecución por la cantidad que ha sido despachada imponiendo costas procesales causadas a la parte ejecutada.'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Dña. Diana y D. Plácido , al que se opuso la parte apelada CAJA RURAL INTERMEDITERRÁNEA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 30 de noviembre de 2010.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito (antes Caja Rural Intermediterránea, Sociedad Cooperativa) interpone, el 30 de julio de 2009, demanda de ejecución de título no judicial, consistente en póliza de afianzamiento y garantía de operaciones mercantiles suscrita con intervención notarial el 17 de junio de 2005 por importe de 150.000 euros, frente a la acreditada Ingerlux Madrid S.L., y los fiadores solidarios don Plácido y doña Diana , reclamando el saldo deudor (92.448,12 euros) a fecha 27 de mayo de 2009 derivado de la devolución impagada de dos pagarés negociados (importes 40.547,85 euros y 48.251,96 euros), intereses moratorios pactados (3.527,66 euros) y saldo deudor del contrato depósito a la vista de cuenta corriente general también garantizado por la póliza de afianzamiento (120,65 euros), así como los intereses de demora pactados al tipo del 25% anual desde el 27 de mayo de 2009 hasta el completo pago y costas.

Despachada ejecución, los fiadores ejecutados don Plácido y doña Diana y la deudora Ingerlux Madrid S.L., formulan demanda de oposición a la ejecución alegando: 1.- Ingerlux Madrid S.L., ha sido declarada en situación de concurso voluntario de acreedores por auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid de fecha 15 de septiembre de 2009, por lo que en aplicación de lo establecido en el artículo 568 de la Ley de Enjuiciamiento civil, en relación con el artículo 55 de la Ley 22/2003Concursal, procede acordar la suspensión de este procedimiento en el estado en que se halla y que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 91 y siguientes de dicha Ley Concursal, debe hacerse extensiva al despacho de ejecución contra los fiadores.

2.- Subsidiariamente: 1º) Nulidad radical del despacho de ejecución por no cumplir el documento en el que se fundamenta la ejecución los requisitos legales establecidos en los artículos 572.2 y 573.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento civil, en relación con los artículos 550 y 575 de la misma ley (falta de notificación previa al ejecutado y fiadores de la cantidad exigible resultante de la liquidación y consecuente falta de aportación del documento acreditativo de las notificaciones). 2º) Pluspetición, por exceso en la cantidad por la que se ha despachado ejecución, al ser nula de pleno derecho la cláusula décima de las condiciones generales de la póliza que sirve de base a la ejecución (interés de demora al tipo del 25% anual abusivo y no negociado ni aceptado por los fiadores, invocando la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, artículo 10, la facultad moderadora que el artículo 1.154 del Código civil concede a los Tribunales, la aplicación analógica de la Ley 7/1995, de Crédito al Consumo, esto es, la limitación recogida en su artículo 19.4 respecto al tipo de intereses aplicables a los descubiertos en cuentas corrientes y la vulneración de la buena fe objetiva entendida como límite institucional al ejercicio de los derechos en supuestos en que ha existido un retraso inusual en la reclamación de la deuda y los intereses moratorios han adquirido una cuantía significativa) y al obrar en poder de la ejecutante los pagarés impagados que dieron origen al documento en que se basa la ejecución (no devueltos a la deudora, ni acreditado el ejercicio de acciones derivadas de tales efectos contra las personas intervinientes en los mismos). 3º) Compensación de crédito líquido que resulta de documento con fuerza ejecutiva, al obrar en poder de la ejecutante los pagarés impagados que dieron origen al documento en que se basa la ejecución (el despacho de ejecución únicamente debía alcanzar a los gastos generados e intereses de demora pactados correspondientes a tales gastos). 4º) Exceso de embargo de bienes de los fiadores al amparo del artículo 584 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

La ejecutante alega que la suspensión de los actos de ejecución únicamente debe alcanzar a la entidad concursada, Ingerlux Madrid S.L., y se opone a todos y cada uno de los motivos de oposición al despacho de ejecución invocados por los fiadores ejecutados.

El Juzgado dicta auto en fecha 25 de noviembre de 2009 declarando nulo el despacho de ejecución contra la entidad concursada Ingerlux Madrid S.L., al haber sido declarada en concurso voluntario de acreedores el 15 de septiembre de 2009, así como la nulidad de todas las actuaciones practicadas en relación a dicha entidad concursada.

Por auto de 11 de diciembre de 2009 se desestima la oposición de los fiadores ejecutados, se acuerda seguir adelante la ejecución por la cantidad por la que se despachó y se imponen las costas causadas a la parte ejecutada. Las razones de la desestimación son las siguientes: a) declarada la nulidad del despacho de ejecución frente a la concursada en aplicación del artículo 55 de la Ley Concursal, procede mantener la ejecución despachada frente a los fiadores solidarios ya que la declaración de concurso conlleva la suspensión de la ejecución en el estado en que halle respecto, única y exclusivamente, de la concursada; b) el burofax notificando a la deudora Ingerlux Madrid S.L., la cantidad exigible resultante de la liquidación no se entregó pero consta remitido al domicilio designado por aquélla en el contrato y la parte ejecutada no ha acreditado cambio de domicilio comunicado a la ejecutante y cumplido el requisito, que no exige agotar las vías de comunicación o notificación, sino sencillamente notificar al deudor en el domicilio designado en la póliza o en el designado para realizar notificaciones, se traslada la obligación de probar a la ejecutada, imponiéndole la obligación de notificar el cambio de domicilio y acreditarlo y la falta de esta lleva consigo aceptar válidamente realizada la notificación practicada por el ejecutante en el domicilio de la póliza; los burofaxes remitidos con el mismo objeto a los fiadores fueron entregados debidamente (documentos 13 y 15 de la demanda de ejecución); c) la nulidad de la cláusula décima del contrato no puede subsumirse en la excepción de pluspetición y, además, no resulta de aplicación la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios porque sólo son consumidores las personas físicas y jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que no es el supuesto presente; no resulta aplicable la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo porque regula contratos con consumidores e incidencias en el ámbito financiero tampoco aplicables en este caso; no cabe oponer la facultad moderadora de los Tribunales en relación a la cláusula penal para sostener la nulidad de la cláusula porque la pena permite eliminar la prueba de los daños y perjuicios en el ámbito del incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso de un contrato pero nunca procederá de incumplirse completamente la obligación principal y si la parte pretende la nulidad, que equivale a dejar sin efecto la cláusula relativa al pago de intereses, el juzgador no sabe cómo puede hacer uso de una facultad moderadora cuando la cláusula es nula de pleno derecho o eso es lo que pretende la parte; no existe vulneración de la buena fe objetiva porque los dos pagarés negociados lo han sido de vencimiento 30 de marzo de 2009, el cierre de la cuenta se produce el 27 de mayo de 2009 y se interpone la demanda el 30 de julio del mismo año; d) y e) de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, los deudores sólo contarán con facultades para recobrar los títulos objeto de la operación de descuento, cuando previamente liquiden su importe, por lo que los ejecutados, a fin de conservar sus acciones cambiarias, deben proceder al reintegro de los títulos y así poder recuperar los mismos, pudiendo el Banco retener los pagarés hasta el completo pago de la deuda asumida y, en este caso, los ejecutados no han satisfecho a la ejecutante las cantidades adeudadas en virtud de las operaciones de modo que no pueden pretender la restitución de los pagarés ni oponer compensación alguna porque no se ha extinguido en cantidad concurrente importe alguno; f) los motivos de oposición al despacho de ejecución de título no judicial son tasados ( artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento civil) y entre ellos no se encuentra el alegado exceso de embargo de bienes a la parte ejecutada, que tampoco puede ser subsumido entre los motivos de oposición por defectos procesales regulados en el artículo 559 de la Ley de Enjuiciamiento civil y si los ejecutados consideran que concurre tal exceso, deberán hacerlo valer por los medios procedentes en derecho sin intentar que el juzgador entre en su conocimiento y resolución vía incidente de oposición al despacho de ejecución.

Los ejecutados don Plácido y doña Diana interponen recurso de apelación contra dicho auto alegando: 1.- No se ha notificado a la mercantil Ingerlux Madrid S.L., la cantidad exigible resultante de la liquidación cuando el artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil es claro y exige que la notificación del saldo deudor se haga al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, no siendo suficiente con la notificación a los fiadores; no caben interpretaciones amplias en el marco de un procedimiento ejecutivo y no es suficiente el intento de remitir una carta a un domicilio donde ya no se encontraba Ingerlux Madrid S.L., como conocía perfectamente la ejecutante. 2.- La ejecución se ha despachado contra los fiadores y éstos sí gozan de la condición de consumidores a los efectos de la declaración de cláusula moratoria abusiva. 3.- La jurisprudencia invocada por el juzgador de primera instancia para desestimar el motivo de oposición de compensación de crédito líquido, por la tenencia de los pagares por la ejecutante, no resulta aplicable en este caso porque en los autos de concurso abreviado 337/09, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid, en el que Ingerlux Madrid S.L., ostenta la condición de concursada, fue presentado por la Administración concursal el preceptivo informe, fechado el 12 de enero de 2010, por el que se reconoce un derecho de crédito a favor de la aquí ejecutante ascendente a 104.243 euros, superior a la suma por la que se ha despachado ejecución.

4.- Estamos ante una ejecución dineraria y dentro de las normas que regulan la misma, los artículos 581 y 584 de la Ley de Enjuiciamiento civil obligan a no embargar bienes cuyo previsible valor exceda de la cantidad por la que se despachó ejecución, y en este caso está justificado el exceso de embargo denunciado.



SEGUNDO.- Se comparte totalmente el razonamiento del juzgador de primera instancia que da lugar a la desestimación del primero de los motivos de oposición de los fiadores ejecutados.

Es doctrina recogida, entre otros, en los autos de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 19 de julio de 2006 y 25 de junio de 2009 y las resoluciones citadas por la apelada, la que señala: 'El artículo 573.1.3º in fine exige que, con la demanda de ejecución, se aporte el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible. La notificación al deudor de la cantidad resultante de la liquidación se configura así como una garantía tendente a equilibrar la limitación de medios de defensa y la gravedad que entraña la acción ejecutiva por su repercusión en el patrimonio del deudor. Sólo si se conoce la cantidad exigible puede decidirse con pleno conocimiento la procedencia de atender al pago y evitar el procedimiento o de cuestionar el importe en vía extrajudicial o judicial, a través de los mecanismos legalmente previstos. De ahí que el legislador condicione el despacho de ejecución a la aportación del documento acreditativo de la notificación. Esta notificación, por su propia finalidad, tiene carácter recepticio, lo que supone la necesidad de que llegue a conocimiento del deudor. No estamos ante un mero trámite formal, sino ante el presupuesto indispensable para que el deudor pueda elegir entre las diversas posibilidades a su alcance y ejercitar su derecho de defensa. Cuestión distinta es que, al no concretar la Ley una determinada forma o medio de comunicación, sea admisible cualesquiera que permita dejar constancia de su realización y de la recepción por el deudor del documento con el contenido que se señala. Ahora bien, la naturaleza recepticia de este acto de comunicación no puede interpretarse como un obstáculo que prive de fuerza ejecutiva al título y obligue al acreedor a acudir al juicio declarativo que corresponda en aquellos casos en que, habiendo desplegado toda la diligencia exigible, la falta de recepción del documento obedezca a la conducta del deudor, ya sea por una deliberada renuencia a recibir la notificación, ya a una actuación que, aunque no encaminada a este objetivo, determine el mismo resultado por negligencia, como pudiera ser el cambio de domicilio no comunicado al acreedor. En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia interpretadoras del ya derogado artículo 1435 de la LEC de 1881 ya venían entendiendo que, si bien el medio elegido había de ser idóneo para que la notificación llegue efectivamente a conocimiento del deudor o fiador y debía quedar constancia en autos de su recepción y contenido, al propio tiempo, el mínimo de diligencia exigible al deudor contratante permitía, conforme a la regla de la autorresponsabilidad, entender como equivalente a conocer, el impedir el conocimiento o la recepción de la que presumirlo, ya que cualquier otra interpretación supondría dejar uno de los requisitos de ejecutividad de un título a la exclusiva voluntad del deudor o fiador, cuando existe ya una deuda líquida y vencida. Así, con relación al cambio de domicilio del deudor, la jurisprudencia ya había sentado el criterio de que, si los telegramas o la comunicación empleada fueron dirigidos al domicilio fijado por los fiadores en la póliza y aquellos son devueltos por ser éstos desconocidos, debe considerarse recibida la declaración, aún en el supuesto de falta de recepción del documento que así lo contenga, pues si no llegó al conocimiento de los fiadores o deudores fue por causa exclusivamente a ellos imputable que no comunicaron a la entidad bancaria el cambio de domicilio ( SSTS 29 septiembre 1981 y 28 mayo 1976)'.

En el presente supuesto, la entidad bancaria intentó la notificación a la deudora principal, mediante burofax con acuse de recibo, dirigida al domicilio designado en la póliza (calle DIRECCION000 NUM000 de Madrid), no pudiendo ser entregada a la destinataria por resultar desconocida en aquel domicilio, al haber abandonado el mismo ya que, según los ejecutados, Ingerlux Madrid S.L., lo había cambiado. Los ejecutados no acreditaron haber comunicado a la ejecutante el cambio del domicilio que aducen ni, menos aún, el conocimiento de tal cambio por dicha ejecutante, por la sencilla razón de que se trataba del domicilio social registral y, como consta en el mismo auto que declara a Ingerlux Madrid S.L., en situación de concurso voluntario, estaba pendiente (a 15 de septiembre de 2009, fecha del auto) de efectuarse el cambio registral de ese domicilio (antecedente de hecho cuarto).

La acreedora ejecutante había dado cumplimiento, por tanto, a la obligación y requisito establecidos para el ejercicio de la acción ejecutiva en los artículos 572.2 y 573.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento civil, al resultar aplicable la regla de la autorresponsabilidad, que, como dice la doctrina, permite entender como equivalente a conocer, el impedir el deudor el conocimiento o la recepción (aquí, abandonando el domicilio social registral y designado en el contrato, modificándolo por otro sin notificarlo al Banco acreedor y sin acceso al Registro Mercantil, al menos, hasta después del 15 de septiembre de 2009), bastando, en tal caso, el intento serio del acreedor de efectuar la notificación (aquí, remitiendo por medio idóneo la notificación al domicilio designado en el contrato concordante con el registral).

No obstante, debemos añadir lo siguiente: don Plácido no sólo es fiador solidario de la deudora principal y actualmente concursada Ingerlux Madrid S.L., (que no es ejecutada porque se dejó sin efecto el despacho de ejecución frente a ella), sino que, además, era administrador único de dicha sociedad en la fecha en que se intenta por Banco Pastor S.A., sin éxito, la notificación extrajudicial a Ingerlux Madrid S.L., de la cantidad exigible resultante de la liquidación (el poder general para pleitos otorgado el 31 de marzo de 2009 -folio 106 y siguientes- y el auto que declara en situación de concurso voluntario a la mercantil -folio 117- así lo constata); don Plácido recibió, como fiador, al igual que la fiadora solidaria doña Diana , la notificación de la cantidad exigible resultante de la liquidación el 2 de junio de 2009 (documento 13 de la demanda) con todos los datos necesarios (el texto de la comunicación era igual al de la remitida al domicilio de Ingerlux Madrid S.L., designado en la póliza) por lo que, siendo también administrador único de Ingerlux Madrid S.L., resulta contrario al sentido común negar el cumplimiento del requisito exigido por los artículos 572.2 y 573.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento civil, máxime cuando el citado administrador único hizo valer esa condición en el escrito presentado el 26 de noviembre de 2009 para que el Juzgado tuviera por opuesta a Ingerlux Madrid S.L., al despacho de ejecución, antes de haberle sido notificado el auto que despachó la misma.



TERCERO.- No resulta aplicable la regulación protectora de consumidores y usuarios (Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) a una operación mercantil típica del tráfico entre empresas, como es el afianzamiento y garantía de operaciones mercantiles; y la fianza prestada en dicha póliza por los dos fiadores ejecutados también es mercantil, de modo que no es acto de consumo, ni estamos ante el concepto de consumidor o usuario en los términos legales, al quedar excluidos los fiadores de contratos mercantiles de la condición de consumidores (la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2002 niega a fiadores solidarios de una póliza de afianzamiento de operaciones mercantiles la condición de consumidores o usuarios).

La exclusión de los fiadores de contratos mercantiles de la condición de consumidores es también recogida en numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales, aun cuando sea al examinar cláusulas contenidas en otros contratos mercantiles, entre ellas, el auto de la sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de enero de 2006 y sentencias de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de 24 de octubre de 2000, sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de marzo de 2004, y sección 4ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 5 de mayo de 2003.

No es posible, por tanto, la nulidad del pacto de intereses moratorios por abusivos que postulan los apelantes con fundamento en su condición de consumidores y legislación protectora de consumidores y usuarios; menos aún su moderación, por la misma causa; en cualquier caso, no se ha acreditado que el tipo del 25% anual sea desproporcionado teniendo en cuenta la naturaleza de la operación, el alto límite del crédito, el riesgo inherente a la misma y la ausencia de garantías reales y se comparten los razonamientos de la

Fallo

LA SALA ACUERDA.- DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por don Plácido y doña Diana , representados por la Procuradora doña Isabel Sánchez Ridao, contra el auto dictado en fecha 11 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 53 de los de Madrid (ejecución título no judicial 1.721/09) y CONFIRMAR dicha resolución, condenando a los apelantes al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para apelar al que se dará por quien corresponda el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del artículo 248.4 de la LOPJ.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.