Auto CIVIL Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 685/2014 de 02 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41 , 914933893 - 28008
Tfno.: 914933893,3828
37007750
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0148278
Recurso de Apelación 685/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid
Autos de Ejecución de Títulos No Judiciales 1141/2013
APELANTE: ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS PROCURADOR D./Dña. CARLOS BLANCO
SANCHEZ DE CUETO APELADO: D./Dña. Dolores y otros 4
PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LA LUZ SIMARRO VALVERDE
A U T O
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En MADRID, a dos de marzo de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de
EJECUCIÓN DE TÍTULO NO JUDICIAL Nº 1141/2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 5 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo 685/2014, en los que aparece como parte apelante
ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el procurador D. CARLOS BLANCO SÁNCHEZ
DE CUETO, asistido por el Letrado D. GONZALO RUIZ- GÁLVEZ JIMÉNEZ; y como apelada DA. Dolores
, D. Justiniano , D. Marcos , D. Nazario Y D. Plácido , representados por la procuradora DA. MARÍA
LUZ SIMARRO VALVERDE, asistidos por la Letrada DA. SARA PROUBASTA BORT, y siendo Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de MADRID, en fecha 24 de febrero de 2014 se dictó auto , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'Se acuerda DESESTIMAR la oposición formulada por ASEFA SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por el Procurador don Carlos Blanco Sánchez de Cueto, acordando continuar adelante con la ejecución despachada por las cantidades que constan en el procedimiento de las cuales cada ejecutante tendrá derecho a percibir las que consten en el correspondiente Certificado Individual de Seguro expedido a su nombre. Las costas de este incidente habrán de ser impuestas a la parte ejecutada'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de la ejecutada ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, al que se opuso la representación de los ejecutantes, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por esta Sección se acordó se acordó para deliberación, votación y fallo el día 24 de febrero de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación de la resolución apelada.


PRIMERO.- Para la resolución del recurso hemos de establecer los antecedentes del mismo.

1.- Auto de primera instancia Por auto de 24 de febrero de 2014 se desestima la oposición formulada por la ejecutada, ordenando seguir adelante el despacho de ejecución por la cantidad de 195.356,02 Euros en concepto de principal y 47.795,69 Euros en concepto de intereses moratorios vencidos, más el 30% que asciende a 58.606,80 euros en concepto de intereses y costas sin perjuicio de ulterior liquidación (autos 21-11-2013 y 9-12-2013). En la misma tras la reseña de la STS 13-9-2013 y legislación aplicable entiende que concurren en el presente proceso de ejecución los requisitos legalmente determinados para la garantía de la póliza de seguro suscrita a los efectos de la Ley 57/1968 y LOE, puesto que en la última fecha de pago que figura en los contratos de adhesión y en la fecha que figura en la oferta de seguro de caución, esto es, 31 de julio de 2012, no habían sido entregadas las viviendas a los socios cooperativistas, no bastando la expedición de la cédula de calificación definitiva para acreditar dicho extremo. Asimismo el Auto objeto de recurso recoge que la baja voluntaria de los socios cooperativistas sin que se les hayan devuelto las aportaciones no supone la pérdida de la condición de asegurado. No procede la nulidad de actuaciones solicitada por los mismos motivos.

2.- Recurso de apelación El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos: 2.1.- Falta de cumplimiento de los requisitos del título ejecutivo. Error en la valoración de la prueba El Auto objeto del presente recurso afirma la existencia de incumplimiento de la Cooperativa tomadora del seguro al no haber procedido, esta última, a la entrega a los cooperativistas de las viviendas adjudicadas una vez concluida la última fecha de pago que figuraba en los contratos de adhesión suscritos, a la vez que tampoco consta acreditada la construcción de las viviendas en la fecha que figura en la oferta de seguro de caución, el 31 de julio de 2012, no haciendo prueba de ello la cédula de calificación definitiva aportada por esta parte (doc. 12 escrito de oposición a la ejecución).

Respecto a las afirmaciones contenidas en el Auto objeto de recurso no podemos sino mostrar nuestro más total desacuerdo atendiendo a los siguientes extremos.

A)Acerca del supuesto incumplimiento contractual del plazo de entrega por parte de la promotora.

I.- Inexistencia de plazo de entrega Como ya apuntábamos en nuestro escrito inicial de oposición y analizando el contenido del contrato de adhesión suscrito por los ejecutantes se ha de destacar: i).- No se establece un plazo de entrega. Los contratos no contienen fecha concreta alguna para la terminación de las viviendas y su entrega y mucho menos una cláusula resolutoria expresa por el incumplimiento de dicho supuesto plazo de entrega.

(ii) El exponendo Primero de los contratos recoge: 'Que la Cooperativa CASTILLO DE LA ATALAYA SOCIEDAD COOPERATIVA, ha adquirido recientemente la Parcela o Parcelas sobre las que se concreten 17.000 m2 de edificabilidad o aprovechamiento urbanístico para vivienda protegida y 661 metros cuadrados de locales comerciales, aptos para la edificación de al menos 190 viviendas con dicho régimen de protección, en Azuqueca de Henares, Guadalajara'. Por tanto los ejecutantes conocían que la vivienda que promovían/ adquirían estaba pendiente de una fase previa consistente en la adquisición del suelo, aprobación de la junta de compensación, aprobación del plan parcial, aprobación del proyecto de ejecución de obras, obtención de licencias, contratación de la constructora, etc.

iv).- Al contrato se anexa un calendario de pagos a los que se compromete el cooperativista en el que no se hace reseña alguna a un plazo de entrega, siquiera de manera aproximada.

El juzgador de instancia alude a que 'la cooperativa incumplió su obligación de entrega una vez concluida la última fecha de pago que figura en los contratos de adhesión', pero no obra documento alguno en los Autos que acredite que la entrega de llaves tuviera que tener lugar en el mes de junio de 2009, haciéndolo coincidir con la fecha prevista para el último de los pagos anticipados. Debemos destacar que los documentos en que se sustenta la parte ejecutante y recoge el juzgador de instancia para defender que el plazo de entrega de la vivienda vencía en el mes de junio de 2.009 son simples calendarios orientativos en relación con los pagos y plazos en que deben ser realizados los mismos, apareciendo una fecha orientativa del último pago relacionado con la entrega de llaves. Esta circunstancia, la ausencia de un plazo de entrega de la vivienda, que pudiera resultar extraña en un contrato de compraventa, tiene su razón de ser en el tipo de contrato suscrito, un contrato de adjudicación de vivienda a uno de los socios de la cooperativa.

v).- Del contrato se extrae de manera meridiana, que la promoción del conjunto de viviendas estaba condicionado por una serie de hitos a los que había que dar obligado cumplimiento, a los que nos hemos referido, y que hacen que fuera imposible determinar una fecha de entrega. De la documental obrante en Autos se constata que los ejecutantes optaron por formar parte de una cooperativa de viviendas, se comprometieron al abono de una serie de cantidades, todo ello en una fase muy prematura del proyecto cooperativista y, por tanto, no se había establecido la fecha en que serían entregadas las futuras viviendas.

vi).- Los ejecutantes son socios cooperativistas, y no un meros compradores, habiéndose constituido la Cooperativa con la única finalidad de promover y entregar a los socios que la componen, las viviendas que se les adjudican en los respectivos contratos. Tampoco debe olvidarse que la incorporación del demandante a la Cooperativa como socio de la misma, no puede equipararse a un contrato de compraventa, ni a un acto de consumo, ya que los cooperativistas, como los ahora demandantes, no tendrán en ningún caso la consideración de consumidores, tal y como reiteradamente se viene manifestando tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Por esas mismas razones, tomando en consideración las circunstancias habituales por la que se ven inmersas las cooperativas de viviendas, es por lo que los socios aceptan la falta de pacto expreso sobre el momento concreto en que la Cooperativa tiene prevista la entrega de las viviendas. Y más en el supuesto que nos ocupa, en el que ni siquiera se habían comprado los terrenos, ni existía Junta de compensación, ni se podía conocer la fecha de comienzo ni el plazo de ejecución de las obras de urbanización, de las cuales dependía el comienzo del desarrollo de la obra de la Cooperativa. Insistimos que si leemos con detenimiento el contenido de la documentación en que basa la parte contraria sus alegaciones de los hechos correlativos, NO EXISTE UN PLAZO CONCRETO O ESENCIAL para la terminación y entrega de las viviendas, ni menos aun se establece dicho plazo como 'fin único' del contrato. Y no existe una determinación del plazo no por un capricho de la Cooperativa, sino porque era materialmente imposible determinar en la fecha en la que los socios cooperativistas ejecutantes se adhirieron a la promoción. Reiteramos que no nos encontramos ante un contrato de compraventa de vivienda en construcción, sino ante un contrato de adhesión a una Cooperativa de viviendas que se encuentra en su fase inicial de constitución y de desarrollo del proyecto cooperativo.

Lo anterior es relevante por cuanto explica y justifica el hecho habitual de que no se pacte con los socios cooperativistas un plazo de entrega, máxime en una fase tan prematura como la que tenía lugar cuando los demandantes causaron alta y baja en la cooperativa. La incorporación de los actores a la Cooperativa como socios de la misma, no puede equipararse a un contrato de compraventa, ni a un acto de consumo, ya que los cooperativistas, como los ahora demandantes, no tendrán en ningún caso la consideración de consumidores, tal y como reiteradamente se viene manifestando tanto la doctrina como la jurisprudencia.

La adjudicación de la vivienda al cooperativista, tras su ingreso en la cooperativa y la entrega de las aportaciones económicas, no es un acto de consumo ni un arrendamiento de obra, ni una compraventa, sino un contrato de tipo asociativo. La propia Ley estatal de cooperativas, en su DA 5ª.2, establece que las entregas de bienes y prestación de servicios proporcionadas por las cooperativas a sus socios, ya sean producidas por ellas o adquiridos por terceros para el cumplimiento de sus fines no tendrán la consideración de ventas. La relación entre la cooperativa y los socios cae bajo la esfera de la relación asociativa y debe examinarse bajo la óptica de las Cooperativas. La primera consecuencia de naturaleza jurídica, es que para que el socio o la cooperativa puedan desvincularse, debe hacerlo por la vía de la baja voluntaria o de la expulsión, y no por la vía de la resolución contractual de la adjudicación. Y ello por cuanto dicha resolución versaría sobre un contrato por el que el socio adjudicatario de la vivienda adquiere la condición de cooperativista, sujeto a la normativa de las cooperativas, y es ésta Ley la que ha de examinarse para determinar cualquier incumplimiento que se aduzca. La segunda consecuencia es que el pago de las aportaciones sociales y cuotas de entrada no son parte del precio de una compraventa aplazada, sino la forma que tiene el socio de contribuir a la consecución del objeto social de la Cooperativa. En definitiva, lo que en realidad constituye una baja voluntaria (separación) del socio con el consiguiente reembolso, previstos en la legislación de cooperativas, suele ser transformado por parte de los cooperativistas que reclaman la devolución de sus aportaciones, en una acción resolutoria y de reclamación de cantidad, que lógicamente no tiene cabida en el ámbito societario. En las sociedades el principio del sinalagma se desvanece, puesto que la causa de la obligación no es una contraprestación, sino la realización de un fin común, de manera que las aportaciones no se realizan en virtud de una relación de intercambio, sino de atención al desarrollo del fin social. Por ello los incumplimientos no se solventan con el ejercicio de acciones resolutorias, sino con la aplicación de las normas especiales que regulan cada tipo social, es decir, conforme a los principios propios del Derecho de sociedades, y concretamente, del derecho de Cooperativas. A título ilustrativo de todo ello, por ejemplo podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 30 de marzo de 2006 . Por tanto, en todo caso, los socios cooperativistas ostentan un marcado carácter de AUTOPROMOTORES, cuestión que vienen declarando numerosas sentencias. Entre ellas Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 7 de diciembre de 2007, recurso nº 12/2007 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, de 21 Septiembre 2001, rec. 1305/1998 .

También invocamos las Sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz de 31/12/2003 , de la Audiencia Provincial de Bilbao de 9/04/2001 y principalmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 22/05/1992 y 19/10/2005 .

No se aplican pues, los preceptos del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Al hilo de la naturaleza de gran riesgo del contrato de seguro explicada en el apartado anterior, nos oponemos en consonancia a la aplicación del referido texto legislativo, por cuanto siendo el objeto de la Cooperativa la consecución de los fines comunes de sus socios integrantes, y siendo el demandante socio adjudicatario perteneciente a la misma, el principio de libertad de pactos es sumamente amplio.

Reiterando lo ya manifestado en sede de exposición fáctica: Ni los cooperativistas son consumidores de la Cooperativa, ni la Cooperativa tiene condición de empresario, en la medida en que la finalidad de su constitución es lograr el interés comúnmente pactado por los socios cooperativistas. Desde el punto de vista del contrato del seguro, es el tomador el que suscribe las cláusulas de las pólizas emitidas, habiendo plasmado su firma en todas ellas, por lo que aceptaba plenamente el contenido de los contratos. A los efectos de hacer valer dichas cláusulas del seguro, resultaría de aplicación la Ley de Contrato de Seguro ante la Ley de defensa de consumidores y usuarios, que como ya hemos visto se aplica subsidiariamente en defecto de las cláusulas contractualmente pactadas, en la medida en que se trata de un gran riesgo. Y de considerarse, COSA QUE NEGAMOS, que cabe interpretar el último plazo de pago anticipado como fecha de entrega de la vivienda, las consecuencias jurídicas que conlleva pactar una referencia temporal inconcreta ha de suponer que un supuesto retraso en la entrega final, siempre que no traiga su causa en un incumplimiento grave de la promotora, no lleve aparejada la posibilidad de rescindir el contrato por incumplimiento, y por ende conlleve la desestimación de la demanda ejecutiva.

II. Inexistencia de incumplimiento. Terminación de las obras A mayor abundamiento, el juzgador de instancia recoge en el Auto objeto de recurso que existe un incumplimiento del deber de entregar en el plazo previsto las viviendas adjudicadas ya que, según figura en la oferta de seguro de caución, tal fecha se estableció en el día 31 de julio de 2012, no existiendo a su juicio prueba de tal entrega con la mera emisión de dicho certificado. Primeramente hemos de advertir, en relación con las alusiones contenidas en el Auto y relativas a la obligación de entrega con fecha 31 de julio de 2012 según lo recogido en la oferta de seguro, que en dicho documento de forma expresa se recoge que: 'la fecha prevista para la entrega es el 31 de julio de 2012', destacando que este plazo se establece como una previsión y no como un plazo estricto, inexorable, máxime cuando dicho plazo se incorpora no a los contratos de adjudicación suscritos por los ejecutantes sino a una mera oferta de seguro de caución que le sirve a la Compañía Aseguradora a meros fines orientativos a efectos de cálculo de primas. Obvia, a mayor abundamiento, el juzgador a quo que en el Condicionado Particular de la póliza de afianzamiento colectivo suscrito (documento n° 6 de nuestro escrito de oposición) se recoge como fecha de vencimiento de la póliza el 30 de abril de 2013. Así las cosas y no resultando controvertido ni negado por los ejecutantes que con fecha 29 de octubre de 2012 ha sido emitida por la Consejería de Castilla La Mancha la oportuna cédula de calificación definitiva de las viviendas, podemos afirmar la inexistencia de incumplimiento objeto de cobertura con cargo a la póliza suscrita. La cédula de calificación definitiva es la resolución administrativa que pone fin al expediente de Calificación y, jurídicamente, tras su emisión, un solar en obras calificado provisionalmente como VPO pasa a ser un conjunto de Viviendas Protegidas. Para obtenerla es imprescindible tener el certificado final de obras. En el caso de VPO la cédula de calificación definitiva se asimila a la Licencia de Primera Ocupación.

Dicha circunstancia en plena consonancia con el Decreto Legislativo 1/2010, de 18/05/2010, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla La-Mancha, de conformidad a su artículo 164. De igual modo, el Decreto 3/2004, de 20-01-2004, de Régimen Jurídico de las viviendas con protección pública de Castilla La-Mancha, en su artículo 12 referido a la 'Solicitud de calificación y/o declaración definitiva' y articulo 13 Concesión de la calificación y/o declaración definitiva' Atendiendo a la normativa autonómica aplicable al presente caso se constata de manera clara y evidente no sólo la terminación de las obras sino también el control de la adecuación de las mismas conforme proyecto, ya que de otra manera no se habría expedido la cédula de calificación definitiva por el organismo competente.

Pero es que además, el objeto del seguro de afianzamiento, siguiendo el dictado de la Ley 57/1968, la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación y, conforme al condicionado particular de la póliza (documento n ° 6 de nuestro escrito inicial de oposición) es el pago de una indemnización a los asegurados, esto es, los cesionarios de las viviendas, para el caso de no obtener la calificación definitiva (en el caso de VPO) consistente en el importe de las cantidades recibidas más los intereses legales correspondientes. Así se recoge en el condicionado particular en el apartado de 'DESCRIPCIÓN DEL RIESGO ( ) DURACIÓN: Hasta la obtención de la Cédula de Calificación Definitiva, Cédula de Habitabilidad o Licencia de Primera ocupación'.

Todo lo anterior constata que las viviendas adjudicadas a los socios ejecutantes están terminadas y cuentan con la preceptiva Cédula de Calificación Definitiva, no pudiéndose hablar de modo alguno del pretendido incumplimiento aducido de contrario, no constando pues acreditado el incumplimiento de la Cooperativa objeto de cobertura. Las viviendas se encuentran, por lo tanto, terminadas y aptas para ser ocupadas.

2.2.- Falta de cumplimiento de los requisitos del título ejecutivo. Baja de los cooperativistas. Cancelación de la póliza Reiterarnos que no existe aseguramiento por la póliza de Asefa, por cuanto los asegurados han causado baja voluntaria en la Cooperativa. La resolución objeto de recurso, transcribiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 31 de octubre de 2013 , que obviamente no sienta jurisprudencia, recoge que la condición especial de la póliza que excluye el derecho a indemnización en caso de baja en la Cooperativa supone una vulneración frontal del régimen imperativo de la Ley 57/68, y el carácter irrenunciable de los derechos que ésta otorga a los cesionarios de las viviendas, aludiendo asimismo que la condición especial aludida sólo sería aplicable en el caso de que se haya practicado la correspondiente liquidación al cooperativista que se da de baja. En contra de las argumentaciones del juzgador de instancia, insistimos que en el caso de que se produjese el siniestro objeto de cobertura bajo la póliza suscrita por la Cooperativa con ASEFA, extremo que negamos remitiéndonos a las manifestaciones vertidas al inicio del presente escrito, los ejecutantes no podrían en ningún caso quedar amparados bajo dicha póliza, pues se dieron de baja con anterioridad a la producción del riesgo asegurado. Y es que para poder exigir una indemnización a la aseguradora, con base en una póliza de la ley 57/1968, es necesario que el reclamante tenga un contrato de compraventa o cesión de vivienda en vigor con el promotor de viviendas en el momento del supuesto incumplimiento de la tomadora de la póliza. Así las cosas, el artículo tercero de la Ley 57/1968 señala que: 'Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda'. Como se desprende del tenor literal del citado artículo 3, la Ley 57/1968 parte de la existencia de un contrato de cesión de vivienda en vigor en la fecha en que se produce el siniestro amparado bajo la póliza (falta de inicio de la construcción o de entrega de la vivienda en la fecha pactada), contrato que podrá rescindirse o prorrogarse a decisión del cesionario. Pensemos, por ejemplo, en aquellos casos en los que un comprador decidiese, por motivos que nada tienen que ver con una falta de entrega en plazo, resolver el contrato de compraventa suscrito con la promotora y posteriormente reclamar a la Aseguradora la devolución de las cantidades. Dicha actuación no tendría cabida dentro de las garantías que ofrece la póliza. Y es que esta parte defiende que, una vez el cooperativista se da de baja se produce la cancelación de la póliza suscrita, no pudiendo en consecuencia accionar frente a un título que, tras su cancelación, es inexistente. La situación de baja de los socios cooperativistas evidencia que el motivo de su baja no era el incumplimiento por parte de la Cooperativa del plazo pactado (no se fijó un plazo concreto de entrega y no obra en Autos documental alguna que constate su existencia), sino que decidió causar baja en CASTILLO DE LA ATALAYA porque ningún interés tenía ya en la promoción de viviendas proyectada.

Así consta acreditado en la documental obrante en Autos que, concretamente, los ejecutantes D. Plácido y Dña. Dolores decidieron solicitar la baja de la Cooperativa y reclamar a la Cooperativa la devolución de las cantidades aportadas a la misma conforme al procedimiento establecido en los Estatutos. En nuestro escrito de oposición a la ejecución se manifestaba que teniendo en cuenta que de contrario no se aportan las solicitudes de baja del resto de socios ejecutantes - si las hubiera - esta parte propondría como medio de prueba la remisión a la Cooperativa al objeto de que certifique la situación actual de los socios ejecutantes.

Dicha prueba no ha sido practicada por el juzgador de instancia lo que motivará la proposición de la misma en esta segunda instancia.

Llegados a este punto, hemos de insistir que la póliza suscrita no tiene por objeto la devolución de las cantidades para el caso de que las mismas no hayan sido devueltas por la Cooperativa, esto es, no es objeto de cobertura la posible insolvencia de la Cooperativa tomadora del seguro que le lleve a la no devolución de las cantidades cuando el hecho de la devolución no está encuadrado dentro de los presupuestos establecidos en la póliza que, como ya hemos manifestado, no concurrían en la fecha en que los ejecutantes solicitan la baja. No cabe argumentar que la pérdida de la condición de asegurado, aún en casos de baja, no se produce si la Cooperativa no ha devuelto las aportaciones porque obviamente si la tomadora del seguro procede a su reembolso no existiría siniestro alguno. Desde la baja voluntaria no justificada, con los mencionados efectos que la misma conllevaba, entre ellos, la renuncia a la vivienda inicialmente adjudicada, la póliza de afianzamiento individual suscrita con Asefa es cancelada. Es evidente que la decisión unilateral de un cooperativista de apartarse de la cooperativa, y de renunciar a su vivienda, no es objeto de cobertura por la póliza de Asefa. Si un cooperativista se da de baja por motivos diferentes a un supuesto retraso en la entrega de la vivienda, la póliza de afianzamiento es cancelada, por cuanto no existía siniestro en el momento en que se produce la baja.

De ahí que en las Condiciones especiales de la póliza de afianzamiento individual recojan en su cláusula octava como supuesto de exclusión de la cobertura aseguraticia, los casos de baja voluntaria del asegurado: 'En ningún caso se entenderá que se ha producido el siniestro, ni por lo tanto, habrá derecho a indemnización alguna, si el Asegurado ha causado baja voluntaria en la cooperativa, o si ha sido expulsado de la misma, con independencia de cuáles fueran los motivos que hubieran dado lugar a ello'. De modo alguno la cláusula transcrita resulta abusiva. Lo único que pretende es delimitar el objeto de cobertura, impidiendo precisamente supuestos como el presente en el que un cooperativista decida darse de baja de la Cooperativa por motivos ajenos a un incumplimiento del plazo de entrega y que, ante la falta de reembolso de las aportaciones a las que legalmente está obligada la cooperativa, decida accionar frente a Asefa con cargo a la póliza suscrita.

Lo que no puede admitirse es, por tanto, que los demandantes traten de justificar ahora un supuesto interés en la promoción de viviendas y en su construcción cuando se dieron de baja voluntariamente mucho antes del vencimiento del pretendido plazo pactado con la Cooperativa - extremo que negamos - para la entrega de sus viviendas. Es decir, los ejecutantes D. Plácido y Da. Dolores , abandonaron voluntariamente el proyecto cooperativista en el año 2009 porque ya no les interesaba recibir la vivienda que la Cooperativa se proponía construir y ahora sostienen que se le debe indemnizar por ese abandono ante el incumplimiento de la Cooperativa de su obligación de reembolsar las aportaciones. En estos términos se pronuncia el Juzgado de Primera Instancia n° 99 de Madrid, en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales n° 1630/2012, asimismo el Juzgado de Primera Instancia n' 50 de Madrid, en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales n° 1396/2012.

No puede pretender ahora accionar frente a mi mandante con base en un incumplimiento de la Cooperativa de su obligación de entrega en un determinado plazo - supuesto que negamos - cuando los ejecutantes ya había perdido sus derechos a adquirir la vivienda.

Y es que la posible insolvencia de la promotora no es objeto de cobertura por la póliza de Asefa. Dicho lo anterior, únicamente puede valorarse el pretendido incumplimiento en virtud de las circunstancias concurrentes en el momento en que el ejecutante se dio de baja voluntaria no justificada en la Cooperativa, y dejó de ser socio y titular de los derechos propios del socio cooperativista, entre ellos, el de la vivienda adjudicada. En aquel momento, en el mes de septiembre de 2009, NO EXISTÍA SINIESTRO OBJETO DE COBERTURA POR LA PÓLIZA DE ASEFA, y de ahí que se procediera a la cancelación de la póliza tras la baja del asegurado.

Hemos de partir del hecho incuestionable de que, para que nos encontremos ante un siniestro objeto de cobertura, dicha baja debe producirse tras el incumplimiento de la obligación relativa a la fecha de entrega, y nunca cuando dicha baja, esto es, la renuncia a la vivienda por motivos personales se produce cuando ni siquiera se había alcanzado dicha fecha de entrega que reiteramos no había sido fijada, tal y como se constata de la documental obrante en Autos. En este sentido hacemos alusión a Sentencias de nuestros Tribunales en las que se recoge que la baja de los cooperativistas - como ocurre en el presente caso - implica la pérdida de su condición de asegurados. Así, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 20 de Madrid, en los Autos del procedimiento ordinario 1155/2011, de igual modo la Sentencia del Juzgado de Primera instancia n° 42 de Madrid, en los Autos del Procedimiento ordinario 143/2012, la Sentencia número 183/2013 del Juzgado de Primera instancia n° 57 de Madrid , en los Autos del Procedimiento ordinario 1752/2012.

3.-La parte apelada se opone a los motivos de apelación alegados de contrario.



SEGUNDO.- De conformidad a los motivos reseñados en el anterior fundamento, respecto del motivo primero viene dado respecto de la falta de un plazo concreto y esencial para la terminación de las obras y entrega de las viviendas a los cooperativistas, no tener los cooperativistas la condición de consumidores, y haberse otorgado con fecha 29 de octubre de 2012 por la Consejería de Castilla La Mancha la oportuna cédula de calificación definitiva de las viviendas, de lo que se ha de derivar, según la tesis del recurso, la inexistencia de incumplimiento objeto de cobertura con cargo a la póliza suscrita, siempre y cuando la cédula de calificación definitiva es la resolución administrativa que pone fin al expediente de Calificación y, jurídicamente, tras su emisión, un solar en obras calificado provisionalmente como VPO pasa a ser un conjunto de Viviendas Protegidas.

El motivo ha de ser desestimado, siempre y cuando aunque en los contratos de adhesión (documento 2 de la demanda ejecutiva, folios 79 y siguientes) no se establece una fecha de entrega de las viviendas a los cooperativistas, no podemos obviar que en los citados contratos, si tenemos en cuenta la cláusula segunda, el último de los pagos a realizar por el cooperativista sería el 5 de diciembre de 2010 (así en el contrato de adhesión de don Justiniano , folio 109), por lo tanto, si el impago en los plazos establecidos conllevaba la pérdida de la condición de socios, no puede ser de recibo que la entrega se dejase al arbitrio de la Cooperativa, sino que debía de coincidir con el último de los pagos pactados. A su vez, como se recoge en la resolución recurrida, en la oferta de seguro de caución-fianzas de cooperativas, suscrito por Asefa S.A., el 27 de octubre de 2009 se hace constar: 'VENCIMIENTO (fecha prevista de entrega de las viviendas): 31 de julio de 2.012' (documento aportado con el escrito de oposición, folio 329 de las actuaciones).

La fecha reseñada vincula a la aseguradora, y en la fecha prevista no pudieron ser entregadas las viviendas a los cooperativistas, pues de conformidad a los documentos aportados con el escrito de oposición las viviendas obtuvieron la 'Declaración Definitiva de viviendas con protección pública VPT' mediante resolución de 29 de octubre de 2012 de la Consejería de Fomento de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha' (folio 359), en consecuencia, con posterioridad a la fecha establecida para la entrega de las viviendas. Se ha de tener en cuenta que la Cooperativa Castillo de la Atalaya en ningún momento requirió a los cooperativistas para el otorgamiento de las correspondientes escrituras, pues no puede entenderse como tal el documento 14 de la demanda ejecutiva, de fecha 9 de enero de 2013 (folio 257), al tratarse de una comunicación genérica referida a la terminación de las obras y obtención de la licencia de primera ocupación, comunicación que, en todo caso, se efectúa más de 5 meses después de la fecha prevista para la entrega de las viviendas.

Se ha de tener en cuenta que para la entrega es preciso haber obtenido la licencia de primera ocupación.

De no obtenerla en el plazo pactado se incumple la obligación de entrega y se da lugar, en principio, a la resolución (por todas, STS 21 de julio 2014, recurso 1386/2012 ).

En todo caso, no podemos obviar lo dispuesto en la Ley 57/1968 (sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas) al establecer en su artículo tercero : ' Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. En contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley. Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente', aplicable al presente supuesto, de conformidad a la Disposición Adicional Primera de Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , al disponer 'a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa'.

De conformidad a este precepto, al no haberse producido la entrega de las viviendas a los cooperativistas, con los requisitos antes examinados, pues la declaración de VPT es posterior a la fecha establecida, surge el derecho del cooperativista a que se le reintegren las cantidades abonadas, sin que podamos examinar si la demora es o no excesiva. A tales efectos STS 7 de mayo de 2014 recurso 828/2012 'Examinado, por esta Sala, el tenor de los preceptos de la Ley 57/1968 se aprecia que, al exigir la misma la constitución del aval, refuerza su función garantizadora al dotar de naturaleza ejecutiva al mismo y no pudiendo olvidar que el hecho de que lo imponga una Ley, le aporta una especial trascendencia hasta el punto de que ello ha contribuido a que esta misma Sala considere, como obligación esencial, su constitución, como antes dijimos. Por ese reforzamiento de la garantía establece el art. 1, regla primera de la Ley 57/1968 : Que el avalista responderá para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Cuando el precepto establece que 'por cualquier causa' no llegue a buen fin, está estableciendo un claro criterio objetivo en torno a la exigencia del aval, por lo que el avalista no podrá oponer los motivos de oposición que pudieran corresponderle al avalado, en base al art. 1853 del C. Civil .

El art. 1 de la Ley 57/1968 regula la posición del avalista como figura autónoma, por lo que una vez se acredita el incumplimiento tardío de la obligación garantizada por el aval, no podemos entrar en si la demora es excesiva o no, porque nada de ello permite el legislador que se oponga, ya que incumplida la obligación de entrega, el avalista debe devolver las cantidades entregadas a cuenta, debidamente reclamadas. No puede situarse el avalista bajo el amparo del art. 1853 del C. Civil , pues el art. 1 de la Ley 57/1968 condiciona la exigencia del importe del aval al 'caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido', resultando indiferente para el legislador que el retraso haya sido más o menos breve. Este pronunciamiento sobre la obligación de pago del avalista, se hace en base a que en el presente procedimiento solo se ha dirigido la acción contra la entidad de crédito. Tampoco se pidió, por tanto, la rescisión ni la resolución frente al promotor o vendedor', Doctrina que ha de entenderse aplicable cuando de conformidad al artículo primero Ley 57/1968 la garantía se otorga mediante un contrato de seguro, de conformidad a la conjunción disyuntiva 'o' al disponer: 'Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado...'.

A su vez, no pueden ser de recibo las alegaciones del recurso de no poder aplicarse a los cooperativistas la legislación protectora de los consumidores y usuarios, a tales efectos bastaría con citar la STS 13 de septiembre de 2013 recurso 281/2013 '6ª) En último extremo, cualquier duda interpretativa de las normas aplicables al caso tendría que resolverse aplicando la Constitución, y es insostenible que después de la Constitución, cuyo art. 47 reconoce el derecho a disfrutar de una vivienda digna y cuyo art. 51 impone a los poderes públicos garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, la protección de cooperativistas que se encuentran en la misma situación que los demandantes pueda ser inferior a la que habrían tenido en el año 1968, como si el detalle de las normas administrativas sobre cédulas urbanísticas y calificación provisional tenidas en cuenta por la sentencia impugnada fueran capaces de diluir una protección que, arrancando del año 1968, hoy solo puede entenderse reforzada y no disminuida'. Lo que refuerza, aún más, el derecho de los demandantes, en cuanto a la fecha de entrega de las viviendas, que la propia aseguradora asumió en la ofertad de seguro.

En conclusión el primer motivo de oposición ha de ser desestimado, al concurrir lo prevenido en el artículo 3 Ley 57/1968 , pues las viviendas no pudieron ser entregadas en la fecha establecida.



TERCERO.- En el segundo motivo de apelación se alega que no existe aseguramiento por la póliza de Asefa, pues los asegurados causaron baja voluntaria en la Cooperativa.

En primer lugar hemos de establecer que de conformidad a las pruebas practicadas en primera instancia, sólo consta la solicitud baja en la cooperativa respecto de los demandantes don Plácido y doña Dolores (documento 12 de la demanda ejecutiva, folio 250), sin que tal circunstancia se haya acreditado respecto esta Sala mediante auto de 11 de diciembre de 2014 .

En consecuencia el motivo se ha de ceñir sólo respecto de los citados don Plácido y doña Dolores .

Se trata de una cuestión ya resuelta por esta Sala, así en el auto de 30 de septiembre de 2014 recurso 232/2014 'ha sido abordada por esta misma Sección con anterioridad en el rollo de apelación 536/2013 donde indicamos que ' El único problema que queda es el relativo a los efectos de la baja frente a la aseguradora; la fecha en que la baja debe tenerse por ejecutada, y desvinculado de la cooperativa el socio.

Creemos que mientras que el socio no esté liquidado y reintegrado de sus aportaciones no es baja.

La baja voluntaria del socio es un caso de resolución unilateral permitida por los estatutos cooperativos, de manera que una vez aceptada el contrato de adhesión queda ineficaz, pero no es efectiva hasta que no se han cumplido las obligaciones posteriores a la resolución. Hasta que no se han cumplido las obligaciones de la fase de liquidación del contrato, con la restitución de prestaciones, no llega el momento en el que el cooperativista queda fuera del contrato, en el umbral de la indiferencia jurídica y económica, y como tercero ajeno a la cooperativa.

Frente a la aseguradora que responde de las cantidades en los límites de la ley57/68, el socio sigue siéndolo mientras la cooperativa no le comunique la baja definitiva, lo que parece que no se comunicó dado el tenor de las comunicaciones entre ASEFA y LA TENERIA en las que ese punto es caballo de batalla: ASEFA entiende que la baja es bastante para eliminar la cobertura y LA TENERIA entiende que hasta que no se consume la baja el socio es cooperativista, de manera que la baja definitiva no se produce hasta la liquidación del contrato.

Entendemos que la interpretación de LA TENERIA es más correcta por dos razones. La primera, porque la clausula, 5ª de condiciones especiales de la póliza de cooperativas no habla de consumación de la baja; simplemente habla de baja, y es cláusula que no debe interpretarse en contra del asegurado.

La segunda porque la baja del socio está vinculada a la adquisición de sus derechos por otro socio, o la subrogación por un tercero, salvo que la tesorería de la cooperativa permita otra cosa, y no paree que la tesorería de la cooperativa lo permitiera.

Mientras tanto y si se produce el siniestro en los términos de la Ley 57/68, la aseguradora debe pagar al asegurado titular del certificado de seguro de una póliza colectiva o de grupo, que se descompone en tantos contratos de seguro como participes ' ...

Los ejecutantes solicitaron la baja en la Cooperativa, sin que la misma les haya devuelto la cantidad aportada, como estaba obligada a tenor de la estipulación sexta del 'contrato de adhesión' de 7 de marzo de 2007 (folio 33 y siguientes). El informe de situación de la Cooperativa a 30 de septiembre de 2010 emitido por la gestora Gaciopea, SA (documento 6 de la demanda, folio 70 y siguientes) revela claramente la difícil situación económica por la que atravesaba, al haber abandonado el proyecto el 62% de los inversores. Ante esta imposibilidad económica, los cooperativistas no entregaron el certificado de seguro individual a la Cooperativa, en cuanto que debe entenderse que solo cuando se les devolviese la cantidad aportada estaban obligados a restituir ese certificado; en caso contrario, lo conservaban para reclamar de la aseguradora la restitución de sus anticipos.

La condición especial de la póliza que excluye el derecho a indemnización en caso de baja en la Cooperativa supone una vulneración frontal del régimen imperativo de la Ley 57/1968 (aplicable conforme a la Disposición adicional primera de la Ley 38/1999 ), por cuanto los derechos que otorga esa ley a los cesionarios son irrenunciables (artículo 7), luego ni siquiera en caso de baja voluntaria en la Cooperativa sin que se les hayan liquidado las cantidades aportadas puede admitirse que se vean privados de la garantía del seguro concertado con Asefa . Ha de interpretarse esa condición especial como aplicable solo al caso de que se haya practicado la correspondiente liquidación al cooperativista que se da de baja, supuesto en que el seguro ya carece de sentido.

Además, esa condición especial supone una contradicción con los propios términos de la póliza, que prevé en el artículo 1º de sus condiciones generales que el asegurador indemnizará al asegurado los daños patrimoniales sufridos por este en caso de que el tomador incumpla sus obligaciones legales o contractuales, y era una obligación contractual de la Cooperativa tomadora de la póliza liquidar las cantidades aportadas por un socio cuando este se da de baja (estipulación sexta). La inviabilidad del proyecto de construcción y el declive económico de la Cooperativa impidieron que esta liquidase cantidad alguna a Dª Mónica y D. Mario cuando estos solicitaron su baja voluntaria, supuesto en el que debe entrar en juego el seguro suscrito con Asefa. La condición de asegurado no puede perderse sin que al cooperativista, incluso después de darse de baja como tal, se le hayan devuelto las cantidades anticipadas, más los intereses procedentes (interés legal: Disposición adicional primera, c/ de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre ), obligación fundamental que asume el promotor -aquí, la Cooperativa- ( artículos 1 º y 2º de la Ley 57/1968 ) y cuyo incumplimiento se ve garantizado por el seguro previsto en dicha Ley.

El artículo 3º de la misma es claro al prever que el cesionario, aquí los cooperativistas, en caso de incumplimiento del promotor (Cooperativa) tiene derecho a la 'rescisión' del contrato y a la devolución de las cantidades anticipadas, más intereses. Y para tal supuesto se prevé el carácter ejecutivo del seguro concertado, de modo que la extinción del contrato entre promotor y cesionario, aquí la baja voluntaria en la Cooperativa, no es más que un posible presupuesto de la acción ejecutiva, una posibilidad que no excluye dicha acción. Por ello, la previsión en la póliza suscrita con Asefa de privar de acción ejecutiva a los cooperativistas que ya no pertenecen a la Cooperativa es contraria al citado artículo 3º y al carácter irrenunciable de los derechos de los cooperativistas ejecutantes que proclama su artículo 7º '.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Sección 9ª de esta Audiencia de fecha 22 de julio de 2014 recurso 317/2013 ' Cuarto.- En orden a la 'baja' de los demandantes en la Cooperativa, como punto de partida es de recordar que ya esta Sala en A de 26.9.2013 razonó: ' la condición especial de la póliza que excluye el derecho a indemnización en caso de baja en la cooperativa supone una vulneración frontal del régimen imperativo de la ley 57/1968 ... por cuanto los derechos que otorga esa ley a los cesionarios son irrenunciables (artículo 7 ), luego ni siquiera en caso de baja voluntaria en la cooperativa sin que les hayan liquidado las cantidades aportadas puede admitirse que se vean privados de la garantía del seguro concertado ... Ha de interpretarse esa condición especial como aplicable solo al caso de que se haya practicado la correspondiente liquidación al cooperativista que se da de baja, supuesto en que el seguro carece de sentido' (una condición de la póliza determinaba que de darse de baja el cooperativista en forma voluntaria no se entendería producido el siniestro). Así, en dicha sentencia igualmente se razonó: ' la condición de asegurado no puede perderse sin que al cooperativista, incluso después de darse de baja como tal, se le hayan devuelto las cantidades anticipadas más los intereses correspondientes ... obligación fundamental que asume el promotor ... y cuyo incumplimiento se ve garantizado por el seguro previsto en dicha ley'.

Si trasladamos esta doctrina al supuesto del presente recurso, si tenemos en cuenta que sólo consta la solicitud del documento 12 de la demanda de ejecución (folio 250), en el que don Plácido y doña Dolores se dirigen a la Cooperativa para justificar la baja, por la dilatada espera, y a su vez, solicitan la devolución de la inversión realizada, sin que conste respuesta de la Cooperativa, ni la devolución de las cantidades entregadas, por las razones reseñadas en las resoluciones trascritas, se ha de concluir los citados mantienen la consideración de asegurados, máxime si tenemos en cuenta que consta en las actuaciones documento suscrito por el Presidente de la Cooperativa Castillo de la Atalaya, de fecha 14 de enero de 2013, por el que se certifica que don Plácido y doña Dolores han aportado hasta la fecha de la certificación la cantidad de 47.901,48 euros (folio 144), por lo que, de la citada certificación, se acredita que no se ha procedido a la devolución de las cantidades por la Cooperativa; por lo que no se puede derivar su baja definitiva de la Cooperativa y, por lo tanto, hemos de reiterar, tienen la condición de asegurados, pues tal condición no puede perderse sin que al cooperativista, incluso después de darse de baja como tal, se le hayan devuelto las cantidades anticipadas más los intereses correspondientes. Sin que pueda aplicarse la cláusula octava de las condiciones generales de la póliza de afianzamiento personal al excluir de la cobertura la baja voluntaria del asegurado, pues supondría una vulneración frontal del régimen imperativo de la Ley 57/1968 (aplicable conforme a la Disposición adicional primera de la Ley 38/1999 ), pues los derechos que otorga esa ley a los cesionarios son irrenunciables (artículo 7), luego ni siquiera en caso de baja voluntaria en la Cooperativa, sin que se les hayan liquidado las cantidades aportadas, puede admitirse que se vean privados de la garantía del seguro concertado con Asefa.

Por todas las consideraciones realizadas procede desestimar el motivo de apelación, lo que conlleva, por las razones examinadas en el anterior fundamento, respecto del primer motivo, la desestimación íntegra del recurso de apelación.



CUARTO. - En cuanto a las costas del recurso, a los efectos del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponerlas al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el procurador D. CARLOS BLANCO SÁNCHEZ DE CUETO, contra el auto de fecha 24 de febrero de 2014 dictado en autos de ejecución de título no judicial nº 1141/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid, y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la indicada resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe