Auto CIVIL Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 717/2009 de 06 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20
MADRID
AUTO: 00107/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 20ª
AUTO Nº
Rollo: RECURSO DE APELACION 717 /2009
Ilmos. Sres. Magistrados:
PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA
RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
JOSÉ VICENTE ZAPATER FERRER
En MADRID, a seis de mayo de dos mil once.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos
de EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 591/2008, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION
N. 3 de MOSTOLES, a los que ha correspondido el Rollo 717/2009, en los que aparece como parte
apel

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Móstoles, en fecha 1 de abril de 2.009, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO que estimando parcialmente la oposición planteada por el Procurador Don José Miguel Sampere Meneses en nombre y representación de MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, contra la ejecución despachada a instancias de DOÑA Cecilia , debo mandar seguir adelante la ejecución despachada pero por importe de DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (18.367,75 #) más 5.530 calculados provisionalmente para intereses, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y por la demandada Mutua Madrileña Automovilista, exponiendo las alegaciones en que basaron su impugnación. Admitidos los recursos en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la respectiva apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan el Segundo y Tercero de la resolución recurrida, en cuanto contradigan a los siguientes.


PRIMERO.- Por el Juez 'a quo' se ha dictado auto por el que se ha estimado parcialmente la oposición a la ejecución despachada a instancia de Doña Cecilia contra Mutua Madrileña Automovilista y Seguros Mercurio, S.A., y, acogiendo en parte la excepción de pluspetición, ha mandado seguir la misma por importe de 18.367,75 euros de principal, más 5.530 euros calculados provisionalmente para intereses y costas de la ejecución, y sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el incidente de oposición a ninguna de las partes. Para ello establece que el vehículo asegurado en la entidad demandada está perfectamente identificado desde el principio en el atestado policial, aun cuando haya podido existir error la primera vez que se reseña la matrícula del mismo, pero no en las siguientes, estando perfectamente acreditada la legitimación pasiva. También rechaza la excepción de prescripción, pues no han transcurrido los plazos legales desde que se dictó el auto de cuantía máxima hasta que se promovió la ejecución que nos ocupa.

Asimismo, considera que no ha existido fuerza extraña a la conducción, por tratarse de un hecho precisamente derivado de ella, ni culpa exclusiva de la víctima ni concurrencia de culpas, pues la ejecutante era una mera pasajera del autobús que resultó lesionada como consecuencia de la caída sufrida por el frenazo que se vio obligado a dar el conductor, por la interposición del vehículo asegurado en la entidad demandada, en la trayectoria del mismo. Por el contrario, acoge la excepción de pluspetición, puesto que estima que el baremo aplicable es el establecido para el año 2005, y no para 2006, pues fue en esa primera anualidad en la que se curaron y estabilizaron las lesiones y secuelas padecidas. Además de ello, considera también que los puntos en que ha de ser valorada la secuela por perjuicio estético, dada la cicatriz que le ha quedado en la cadera, son 4, frente a los 7 fijados en el expresado auto de cuantía máxima; debiendo quedar reducida la cantidad por la que se ha despachado ejecución a 18.367,75 euros, frente a los 18.442,80 euros iniciales fijados en la citada resolución.

La aseguradora ejecutada sustenta su recurso en las siguientes alegaciones: 1ª.- nulidad del título, al estar erróneamente identificado el vehículo interviniente, pues el juicio de faltas se siguió contra la conductora del matrícula ....-FSC , cuando en todas partes, incluido el propio auto de cuantía máxima, consta el matrícula ....-PPB -que es negro- mientras que el único que vio el automóvil, el conductor del autobús, afirmó que era gris o azul claro y la propietaria del mismo adujo que nunca había pasado por esa vía. 2ª.- error en la valoración de la prueba, reiterando lo anteriormente expuesto, añadiendo que los policías que confeccionaron el atestado reconocieron la confusión padecida en cada hoja del mismo respecto a la matrícula, siéndoles referidos los datos por el mencionado conductor del autobús. 3ª.- vulneración de lo dispuesto en el artículo 565.1 de la Ley 1/2000, de siete de enero, de Enjuiciamiento Civil, ya que la codemandada, Seguros Mercurio, S.A., no se opuso a la ejecución, lo que supone su allanamiento y frente a ella debió continuar el despacho de ejecución y, subsidiariamente, alega que el Juzgador debió precisar en dicho auto que la estimación de la demanda lo era tanto frente a Mutua Madrileña Automovilista como frente a Seguros Mercurio, S.A..

La parte ejecutante ha solicitado la revocación parcial del auto recurrido para que se dicte otro por el que se mande seguir adelante la ejecución despachada en los propios términos interesados alegando que: 1º.- el baremo que se ha de aplicar es el correspondiente al año 2006, en base a la doctrina recogida en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de abril de 2007, sin que exista prueba alguna que permita establecer la razón por la que se reduce el perjuicio estético de 7 a 4 puntos y 2º.- indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de siete de enero, de Enjuiciamiento Civil puesto que, la diferencia entre lo solicitado y lo acordado es de 75,05 euros, por lo que ha de entenderse que se ha producido una desestimación substancial de la oposición, debiéndole ser impuestas las costas causadas por virtud de la misma a la parte ejecutada.

La parte ejecutante se ha opuesto a dicha pretensión, solicitando, en primer lugar, la inadmisión del recurso por no haber consignado la ejecutada el resto de la cantidad por la que se había despachado ejecución en el plazo de cinco días, infringiendo lo dispuesto en el artículo 449.3 de la Ley 1/2000, de siete de enero, de Enjuiciamiento Civil, pues no cabe hacerlo en el sexto día, que lo es sólo para la presentación de escritos. En segundo término interesa, en cuanto a estos extremos recurridos se refiere, y sin perjuicio del entablado por ella misma, la confirmación de lo resuelto en la expresada resolución dado que: 1º.- no ha existido infracción procesal alguna, y sí la preclusión del hecho nuevo alegado durante la celebración de la vista, cuando pudo y debió serlo en el escrito de oposición a la ejecución despachada, 2º.- inexistencia de error en la valoración de la prueba, puesto que, aun cuando pudiere existir un error en alguna de las páginas del atestado policial, como el policía local interviniente aduce, en lo que no hay error es en el modelo del automóvil ni en el propietario; siendo, por el contrario, la parte ejecutada la que tiene que probar la causa de oposición que alega, 3º.- no ha existido vulneración del artículo 565 de la citada Ley Procesal, dado que, no se ha suspendido la ejecución frente a Mercurio, ni ésta se ha opuesto al misma, por lo que, respecto a ella es de carácter firme y 4º.- en cuanto a la pretensión subsidiaria, debió interesar las aclaraciones que hubiere tenido por conveniente al amparo de lo establecido en el artículo 214 de la reiterada Ley.

La aseguradora ejecutada se opuso al recurso formulado por la parte ejecutante, interesando la desestimación del mismo y la confirmación de lo resuelto por el Juzgador 'a quo', dado que, el auto de cuantía máxima significa precisamente eso, que es la máxima cuantía que se puede percibir, pudiéndose establecer una inferior. Por otro lado, el accidente se produjo en 2005, siendo entonces cuando se produjo la estabilización de las lesiones. Además, el Juzgador 'a quo' sumó erróneamente los puntos por lesiones funcionales con los de perjuicio estético, concediendo mayor cantidad que la solicitada, que asciende a 16.177,68 euros, conforme a dicho baremo y puntuación, y no los 18.367,75 euros establecidos en el auto apelado. Por último, se ha producido una estimación substancial de la oposición a la ejecución y, por ello, debe ser mantenido el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia.

Seguros Mercurio, S.A., también se ha opuesto al recurso formulado por Mutua Madrileña Automovilista, solicitando su desestimación y la confirmación de lo resuelto, insistiendo en la falta de fundamento del mismo y en que, si no se personó en tiempo para formular oposición, sí pudo intervenir en el resto de lo actuado, llegando el Juzgador 'a quo' a la conclusión de la falta de responsabilidad del conductor del autobús en el accidente y, por ello, dictó auto mandando seguir adelante la ejecución sólo contra aquélla.



SEGUNDO.- Centrado en los precedentes términos el objeto del debate litigioso en esta alzada, en primer lugar se ha de entrar a resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada, cuyo eventual acogimiento haría innecesario entrar a conocer del formulado por la parte ejecutante.

Sentado lo anterior, y contrariamente a lo que afirma dicha parte ejecutante, el recurso de apelación de la ejecutada ha sido correctamente preparado, puesto que ha dado estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 449.3 de la Ley 1/2000, de siete de enero, de Enjuiciamiento Civil. Ello es así ya que, aun cuando el escrito de preparación del recurso se presentó el día 21 de abril de 2009, no se hacía haciendo uso de la facultad conferida en el artículo 135.1 de la citada Ley Procesal, sino que era precisamente este día el que vencía el plazo de cinco establecido en el artículo 457.1, ya que, el artículo 151.3, determina que los actos de comunicación que se practiquen a través de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores, se tendrán por realizados el día siguiente a la fecha de recepción que conste en la diligencia o en el resguardo acreditativo de su recepción cuando el acto de comunicación se haya efectuado por los medios y con los requisitos que establece el apartado 1 del artículo 162 de la reiterada Ley Procesal. Como la notificación del auto se practicó a través de dicho servicio, el plazo comenzaba a correr el día 15 y no el 14 de abril de 2009, estando presentado el escrito de preparación y consignado el importe de la condena dentro del quinto día del plazo conferido al efecto.



TERCERO.- Entrando ya a conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada, en esencia, lo que la misma invoca en las alegaciones primera y segunda es el error en el que, a su entender, ha incurrido el Juzgador 'a quo' al apreciar la prueba practicada en la instancia; insistiendo en que se ha producido una confusión en la identificación del automóvil que, al parecer, motivó una maniobra súbita y brusca de frenada en el conductor del autobús, provocando la caída de la pasajera ejecutante.

A este fin se ha de decir que, aun cuando exista un error en la primera página del atestado, no concurre tal en el resto de ellas; habiéndose establecido desde el principio el modelo de automóvil, habiendo intervenido también la propietaria del mismo y la aseguradora en el juicio penal previo; siendo sólo ahora cuando aluden a ese error en la primera página del atestado policial. Sin que quepa olvidar que ella, como parte ejecutada, es la que tiene que acreditar que dicho error existe, a cuyo fin le hubiera bastado acreditar que el automóvil que se consigna esa primera vez, efectivamente, se trataba también de un Hyundai, como lo es el que aquí nos ocupa, plenamente identificado en el atestado policial. Tampoco ha llamado a juicio a los testigos que presenciaron los hechos, cuya identidad y domicilio se recogen en el mismo. Por último, no es cierto lo que afirma en su recurso, pues lo que se constata es que la testigo es la propietaria del automóvil, pero no sólo lo conduce ella, sino también otras personas de su familia; siendo ya palmario cómo falta a la verdad la aseguradora recurrente, cuando en el escrito de interposición aduce que el conductor del autobús dijo que era un automóvil gris o azul claro, cuando en el minuto 25:30 de la grabación audiovisual lo que afirma es que era gris o azulado oscuro. Es decir, no existe error alguno en la identificación del automóvil y su aseguradora está legitimada pasivamente para soportar las consecuencias del presente procedimiento, no existiendo nulidad alguna del título, que es el auto de cuantía máxima emitido por el Juzgado de Instrucción.



CUARTO.- En cuanto a la infracción de lo dispuesto en el artículo 565.1 de la Ley 1/2000, de siete de enero, de Enjuiciamiento Civil, se ha de decir, en primer lugar, que Mutua Madrileña Automovilista no es quién para pedir nada en contra de la otra parte ejecutada, pues no es dueña de la acción dirigida contra la misma, sino que lo es la parte ejecutante.

En segundo lugar, no se ha producido la suspensión de la ejecución contra Seguros Mercurio, S.A., puesto que, la oposición a la ejecución, aun cuando se haya substanciado con la intervención de la otra parte ejecutada, ésta no se opuso a ella en plazo legal y por alguna de las causas tasadas por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y sólo se podrá beneficiar, en la medida en que se trata de una deuda de carácter solidario, en aquellos extremos que no afecten con carácter exclusivo a la aseguradora opuesta a la misma. Además de ello, antes de remitirse las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se hizo entrega a la parte ejecutante de la cantidad consignada por Seguros Mercurio, S.A., de lo que la aseguradora apelante tiene pleno conocimiento por las notificaciones de lo resuelto que se le han efectuado.

Por último, por las razones ya expuestas, no cabe hacer precisión alguna sobre el auto por el que se desestima parcialmente la oposición a la ejecución despachada, y se rechazan las manifestaciones efectuadas por Seguros Mercurio, S.A., por razones obvias, pues no puede resultar de mejor condición quien no se opone a la ejecución en base a la defensa efectuada por quien sí lo llevó a cabo, con la que comparte frente a la perjudicada la condición de deudora solidaria.



QUINTO.- Desestimado el recurso formulado por la parte ejecutada, ahora se ha de entrar a resolver el formulado por la ejecutante.

A este fin se ha de decir que el baremo que ha de ser aplicado, en función de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de abril de 2007, es el de 2005, ya que el accidente acaeció el día 29 de junio de dicho año, aun cuando, por error, en el informe emitido por el Médico Forense se refleje 2006, habiendo alcanzado la curación de las lesiones y la estabilidad de las secuelas en dicho año.

En este punto también se ha de resaltar que la aseguradora apelante, en su escrito de interposición de recurso, discutió los extremos a los que con anterioridad hemos hecho mención, sin que cuestionara la calificación que, como días de hospitalización e impeditivos, se realizó en el auto recurrido respecto a los 74 días de lesiones establecidos en el informe del Médico Forense. Por tanto, no cabe ahora discutir en esta alzada tal extremo mediante la oposición al recurso de apelación formulado de contrario, pues ello comportaría una modificación de lo resuelto en la instancia y consentido expresamente por la parte a quien perjudicaba, al no haberlo incluido entre las alegaciones del recurso interpuesto frente al mismo.

En relación al perjuicio estético, este Tribunal, por el contrario, sí que estima que se ha producido un error en la apreciación de la prueba en cuanto a la valoración del perjuicio estético, puesto que, como bien se afirma, para ello no es necesario tener en cuenta ni la edad ni el sexo de la perjudicada que, con independencia de estas circunstancias, ha sufrido una lesión en su integridad corporal, quedándole como secuela una cicatriz de 20 centímetros en la cadera, que el propio Médico Forense ha valorado en siete puntos. Valoración que no queda desvirtuada por ninguna otra prueba que no sea la mera apreciación de la parte, pues no se trata tanto de que sea o no visible, sino de las propias características de la misma en cuanto a dimensiones, coloración, rugosidad, etcétera y, frente a esa valoración dada por el Médico Forense, que es quien la ha examinado directamente y le consta realmente cómo es, no se ha practicado prueba alguna en contrario que la desvirtúe.

Ahora bien, como el auto es de cuantía máxima y la parte ha interesado que se despache ejecución por el importe reflejado en el mismo, ello comporta el íntegro rechazo de la oposición formulada por la seguradora; pero sin que quepa fijar una cantidad superior por la valoración del perjuicio estético en siete puntos frente a los cuatro establecidos en el auto apelado dado que, de otro modo, se rebasaría dicho importe y se conculcaría el principio de rogación.



SEXTO.- Como se rechaza la oposición formulada por Mutua Madrileña Automovilista, se imponen a la misma las costas causadas en la primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 560.1.1ª, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil, que nos remite al artículo 394.1, de la expresada Ley Procesal.

SÉPTIMO.- Como se desestima el recurso interpuesto por la aseguradora, se imponen las costas causadas por virtud del mismo a la parte que lo promovió, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1, al que expresamente nos remite el artículo 398.2, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.-Al acogerse el recurso formulado por la ejecutante, no se efectúa especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada, a tenor de lo regulado en el artículo 398.2 de la citada Ley Procesal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA ,y, SE ACOGE el formulado por Doña Cecilia contra el auto dictado el día 1 de abril de 2.009, en los autos nº 591/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Móstoles, y, en consecuencia, SE REVOCA la expresada resolución en el solo sentido de mandar seguir adelante la ejecución despachada en los propios términos acordados en el auto de seis de octubre de 2008, con expresa imposición de las costas causadas por la oposición a la aseguradora Mutua Madrileña Automovilista Sociedad de Seguros a Prima Fija.

Las costas causadas en esta alzada por el recurso interpuesto por la citada aseguradora se imponen a la misma por su desestimación.

No se efectúa especial pronunciamiento sobre las originadas por el formulado por la parte ejecutante, al haber sido acogido.

La presente resolución se notificará en legal forma a las partes, haciendo saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. arriba referenciados.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.