Auto Civil 6/2024 Audienc...o del 2024

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12/09/2024

Auto Civil 6/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 143/2023 de 10 de enero del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 10 de Enero de 2024

Tribunal: AP Málaga

Ponente: JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Nº de sentencia: 6/2024

Núm. Cendoj: 29067370062024200036

Núm. Ecli: ES:APMA:2024:76A

Núm. Roj: AAP MA 76:2024


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.

PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE TÍTULO JUDICIAL NÚMERO 378.01/2022.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 143/2023.

AUTO nº 6/2024

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistrados:

Don José Luis Utrera Gutiérrez

Don Luis Shaw Morcillo

En la Ciudad de Málaga, a diez de enero de dos mil veinticuatro. Por dada cuenta, se declaran en el presente Rollo de Apelación los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga se tramitó procedimiento incidental de ejecución de título judicial número 378.01/2022, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 30 de septiembre de 2022 se dictó auto definitivo en la que se acordaba en su parte dispositiva: "Que, estimando parcialmente, la oposición deducida por D. Fructuoso, representado por el Procurador Sr. Guijarro Hernández, frente a la ejecución de título judicial instada por Dña Candelaria, representada por el Procurador Sr. Jiménez Rutllant, acordado por auto dictado por este Juzgado con fecha 13/04/2022, debo declarar y declaro procedente que la ejecución siga adelante sólo por la cantidad de 2.259,69 €, por impago de pensiones y actualizaciones del IPC (dos mil doscientos cincuenta y nueve con sesenta y nueve €) mas el 30% de intereses y costas presupuestados. Ello sin expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpusieron recursos de apelación ambas representaciones procesales de las partes, remitiéndose las actuaciones procesales, una vez emplazadas las partes, a esta Audiencia en donde al proponerse prueba y ser considerada la misma impertinente e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de la oportuna resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales señalados por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Por auto número 336/2022, de 30 de septiembre, el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga en procedimiento de ejecución de título judicial número 387.01/2022, pasa a resolver en los siguientes términos: 1º) Señalando que por la parte ejecutada se alega como motivos de oposición, contra el auto de 13 de abril de 2022 por el que se despacha ejecución, por impago de pensiones de alimentos y actualizaciones I.P.C. por cuantía de 2.259,69 euros, y 2.475,24 por gastos extraordinarios, los siguientes (i) el pago, manifestando que no se aporta de contrario ni un documento donde se acrediten los pagos del ejecutado, si bien no dispone de la documental refrente a los meses de abril, mayo y junio de 2017 al haber pasado mas de cinco años, pero tampoco se ha acreditado por la actora, realizando detalle de lo ingresado cada mes en los años 2017, 2018, 2019, 2020, 2021 y 2022, manifestando que lo acredita documentalmente, salvo el año 2017, no obstante, no consta en autos la documental que dice aportar y adjuntar al escrito de oposición -documentos números 1 al 9-, y (ii) se opone a la reclamación de los gastos extraordinarios, porque se trata de gastos que la madre asumió unilateralmente, sin comunicarlo previamente ni constar el consentimiento del ejecutado, se acredita mediante burofax donde manifiesta su disentir, y sin que se haya solicitado al concurrir controversia la previa autorización judicia, 2º) Por la ejecutante se impugnan ambos motivos, dándose por reproducidas sus alegaciones en aras de la brevedad; 3º) De conformidad con el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, podrá invocarse como motivo de oposición el pago o cumplimiento de lo ordenado en la resolución judicial, que habrá de justificarse documentalmente, a lo que añade la juzgadora de instancia que no constando ninguna prueba documental en orden a acreditar el pago alegado por la parte ejecutada, pues las aportadas no lo justifican, y es a quien incumbe la carga de la prueba, es por lo que ha de desestimarse la oposición a la ejecución planteada, declarando procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad despachada por el concepto de actualizaciones del I.P.C. e impago de alimentos en los periodos reclamados, y en relación a la reclamación por gastos extraordinarios,por importe de 2.475,24 euros, si bien la parte ejecutante los puso previamente en conocimiento del ejecutado, consta acreditado la no aceptación por el ejecutado de los mismos bien, por considerarlos no necesarios o por no haber sido antes consesuados, por lo que, dice, al no aceptar ese gasto el ejecutado, ha lugar a la estimación de la oposición excluyéndose así el importe de 2,475,24 euros reclamado por ese concepto, y ello en base a que en relación a los gastos por las actividades extraescolares se debió obtener previamente el consentimiento expreso o tácito, salvo que hubiera concurrido razón de urgencia, lo cual no se ha acreditado, y así el Tribunal Supremo dice que." los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán ser consentidos por ambos progenitores. Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que uno de ellos pretenda adoptar en relación a un gasto extraordinario así como el importe del mismo junto con los documentos correspondientes recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si dentro de los diez días siguientes, aquel no lo deniega expresamente. En el supuesto de denegación sera necesario la previa autorización judicial. Solo los gastos urgentes y necesarios podrán realizarse sin previo consentimiento del otro progenitor", indicando que en el caso que nos ocupa, no hay razón de urgencia y dada la controversia que existía entre los progenitores en cuanto a la necesidad del gasto, debió obtenerse la previa autorización judicial, por lo que, en conclusión, acuerda ser procedente estimar dicho motivo de oposición y, en su consecuencia, dada la estimación parcial, no se realiza especial condena en cuanto a las costas generadas por este incidente, resolviendo en la forma anteriormente detallada en el antecedente de hecho primero.

SEGUNDO.- La anterior resolución es objeto de disconformidad mediante la interposición de recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, argumentado en su contra ser objeto de litis la estimación de la oposición a su ejecución en lo que respecta a la reclamación y ejecución por gastos extraordinarios debidos por el Sr. Fructuoso a la ejecutante, y en tal sentido manifiesta que hay que hacer referencia a la cláusula de gastos extras que se recogía en el convenio regulador firmado por las partes en 2016 y que se ha venido manteniendo en las sentencias de los distintos procedimientos de modificación de medidas interpuestos por el Sr. Fructuoso, en concreto lo que rige entre las partes al respecto es lo siguiente "l os gastos extras, se abonarán al 50% teniendo por tales los gastos por estudios no cubiertos por los servicios públicos (clases particulares o de idiomas, viajes de estudio, excursiones, salidas culturales, así como de material extra que se requiera por el centro escolar). Y/o en cuanto a los gastos médicos que no estén cubiertos por la Seguridad Social y seguro privado con que cuentan los menores (cubierto con la nómina de la madre) serán abonados también al 50% entre ambos; así como todos aquellos que sean imprevisibles e imprescindibles previo conocimiento y deliberación de ambos. En caso de desacuerdo acerca de la naturaleza del gasto se estará a la resolución judicial que se dicte", por lo que, dice,.con este texto ya no se puede decir que se ha llamado a engaños el Sr. Fructuoso porque sabía desde el primer momento que estaba comprometido al abono de ese tipo de gastos extras al 50%, y conocía que sus hijos los estaban generando y estuvo conforme cuando ambos apuntaron a sus hijos en las actividades del colegio reclamadas, no es cierto lo que se dice en el escrito de oposición acerca de que cada uno asumía los gastos que libremente decidía, esto quien lo hacía era el padre que por su cuenta y riesgo apuntaba a sus hijos en ciertas actividades que él quería, en la zona de su residencia en sus fines de semana y en las tardes que le correspondía, sin que nunca recabara el consentimiento de la recurrente, porque se trataba de actividades en su tiempo con sus hijos, por lo que nunca le pidió el 50%, pero de lo que no cabe duda es que entre estos litigantes lo que rige es la cláusula a que ha hecho referencia, y que ambos quisieron apuntar de mutuo acuerdo a los hijos en estas actividades que se ofertaban en el colegio -"l os gastos extras, se abonarán al 50% teniendo por tales los gastos por estudios no cubiertos por los servicios públicos (clases particulares o de idiomas, viajes de estudio, excursiones, salidas culturales, así como de material extra que se requiera por el centro escolar)"-, por tanto no puede haber discusión al respecto, y según el propio tenor del convenio regulador ambos habían asumido y se habían comprometido al pago de todos esos gastos que se deducen además de sus propios hechos y actos propios; de todo lo cual se deriva el compromiso de abonar los gastos a que se refiere la demanda ejecutiva, y así ambos firmaron en el colegio ( pues de otro modo no se podría hacer) y aceptaron las clases extras que se reclaman, y así se acredita con documento que se aporta con el escrito de impugnación de fecha de presentación 11 de julio de 2022 que ha tenido que recabar en el colegio DIRECCION000 para que no haya ninguna duda al respecto puesto que como dice, se contaba con la aquiescencia del padre y de la madre para ello, véase el documento número C de aquel escrito de impugnación, consistente en certificados del colegio DIRECCION000 firmados el 24 de junio de 2022 en los que se acredita que los hijos, en los diferentes cursos escolares, y desde que se matricularon, ha estado haciendo uso de los servicios que se detallan: atención sanitaria, actividades extraescolares, comedor, gastos suplidos, material escolar y autobús y Cambridge y que en ningún momento los progenitores se han opuesto al uso de dichos servicios y ahí van referidos los gastos extraordinarios que son reclamados en la demanda, tratándose de gastos que como dice no tienen discusión, que ya se había aceptado previamente y el padre ha conocido en todo momento durante todos estos cursos que sus hijos estaban asistiendo a los mismos y como se dice en el certificado nunca se opuso, por lo que el convenio tiene que ser cumplido en sus propios términos en ningún momento ha habido duda acerca de la naturaleza del gasto por tanto no era necesario mayores requisitos porque todo estaba expuesto y claro; los niños han estado haciendo uso de actividades extraescolares desde el curso 2015/16 hasta el presente curso 2021/22 sin que se hayan opuesto ninguno de los progenitores al uso los servicios, y como quedó acreditado con los burofaxes aportados la madre no ha dejado de pedírselo al padre véase documento A de la ejecución consistente en burofax enviado por doña Candelaria al Sr. Fructuoso el 11 de marzo de 2020, con referencias al I.P.C. y a los " gastos extras" y documento B, burofax de 17 de febrero de 2021 ya concretamente sobre reclamación de los " gastos extras", por lo que la ejecutante adelantaba las cantidades siempre recordándoselo al padre y avisándole de que se lo reclamaría a la primera oportunidad, pero él no contestaba nunca a sus peticiones hasta que la Sra. Candelaria se ha encontrado en la necesidad de exigírselo a través de burofax y reclamarlo después judicialmente; el ejecutado solo contesta y de forma oportunista al último de los burofaxes, por lo que, en resumen, los gastos que ha abonado en exclusiva la Sra. Candelaria en concepto de actividades extraescolares de sus dos hijos menores han ascendido a un total cuatro mil novecientos cincuenta euros con cuarenta y nueve céntimos (4.950,49 €) -actividades extraescolares de Julieta 2.459,11 €, actividades extraescolares de Raúl 2.491,38.€, total 4.950,49 €-, y a fin de acreditar lo manifestado se han acompañado a la demanda ejecutiva los siguientes documentos, (a) documento número 5, certificado emitido por el jefe de Administración del Colegio DIRECCION000 de fecha 10 de marzo de 2022 que acredita la cuantía de los gastos originados por las clases extraescolares desde septiembre de 2017 a la actualidad, respecto de la menor Julieta, así como que los mismos han sido abonados desde la cuenta bancaria NUM000, y (b) documento número 6, certificado emitido por el jefe de Administración del Colegio DIRECCION000 de fecha 10 de marzo de 2022 que acredita la cuantía de los gastos originados por las clases extraescolares desde septiembre de 2017 a la actualidad respecto del menor de Raúl, así como que los mismos han sido abonados desde la cuenta bancaria NUM000; por tanto, el argumento de la falta de aceptación por parte del padre decae absolutamente, es imposible que él no haya conocido todo esto no solo por sus propios hijos sino por la madre y además corroborado por los burofaxes indicados, y tal argumento no puede ser estimado en este caso por el Juzgado para eximir al Sr. Fructuoso del pago que le correspondía; es una postura demasiado cómoda y oportunista y la Justicia no puede amparar esta situación consentida en el tiempo y conocida y además recogida en el convenio regulador y para la que no era necesario pedir autorización amén de que esa autorización estaba como mínimo tácitamente prestada, según se deduce de los propios actos del Sr. Fructuoso que nunca se opuso como dice los certificados del colegio DIRECCION000; probablemente el Juzgado de Instancia incurre en el error de entender que debía de existir una autorización expresa, pero en este caso aquí la autorización no era exigida, según los términos del propio convenio regulador pero además es una autorización que se sobreentiende después de tanto tiempo; la madre no dejaba de reclamárselo como hemos acreditado con estos requerimientos de diferentes fechas que están ya por escrito desde marzo de 2020; parece existir un error en la resolución que recurre cuando dice el auto que " consta acreditada la no aceptación por el ejecutado" y esto no es así recuérdese que los gastos extraordinarios reclamados vienen desde curso 2017/18 y cuando el padre dice por primera vez que se opone, es en el burofax en contestación a un burofax de nuestra mandante de fecha 25 de febrero de 2021 y no es que la demandante le estuviera pidiendo en sus burofaxes de 2020 y 2021 que prestara su autorización sino lo que le venía era reclamando el pago que tenía autorizado desde hacía mucho tiempo; por tanto es absolutamente desajustado y ficticio la contestación del 25 de febrero alegando que nunca le pidió autorización para gastos que conocía estaban teniendo lugar desde el curso 2017 y él había estado siempre conforme, nunca había manifestado que no se hicieran y además se había comprometido al pago en el propio convenio regulador; por tanto, no puede estar de acuerdo con la resolución recurrida porque los argumentos parecen erróneos ya que en los dos burofaxes remitidos no le está pidiendo una autorización que ya está más que dada, sino que le está pidiendo que pague lo que debe y él aprovecha para para contestar diciendo no se le ha pedido autorización, cuando ha estado consintiendo todo este tiempo y antes nunca había hecho esta manifestación, pese a los procedimientos que ha habido interpuestos a su instancia, y además por ejemplo al burofax de 2020 ni siquiera contestó y ahí tenía que haber aprovechado para decir que no estaba conforme con los gastos pero su línea argumental no es sostenible; el Ministerio Fiscal, a su entender, incurre en el mismo error pensando que estamos refiriéndonos a una situación presente o actual y, por tanto, era necesaria ahora la previa comunicación y asentimiento, pero en nuestro caso este se prestó hace mucho tiempo en 2017 y nunca se revocó ni hubo oposición, aquí esa comunicación previa se presume; los niños están apuntados a todo desde su matriculación y además respecto de estos gastos no eran ni siquiera necesario y no se puede ir en contra de los propios actos consentidos durante años; nunca se había opuesto el Sr. Fructuoso y es muy fácil venir al cabo del tiempo diciendo en su día no me pediste autorización cuando él lo ha consentido y además ha estado conforme en todo momento; ahora no puede pretender el pago que ha adelantado la Sra. Candelaria cubriendo su parte se quede sin compensar pues supondría además un abuso y enriquecimiento injusto que no puede ser amparado por los Tribunales de Justicia, alegaciones en base a las cuales solicita del tribunal de alzada el dictado de resolución por la que se acuerde revocar la impugnada estimándose íntegramente la demanda en materia de gastos extraordinarios cuya ejecución se reclama, con imposición a la contraparte de las costas devengadas en esta segunda instancia si se opusiere.

TERCERO.- Por su parte, la ejecutada también se muestra en desacuerdo con la decisión judicial de primera instancia y la recurre en base a los siguientes argumentos: 1º) Expresando que es motivo de oposición la desestimación de la oposición a la ejecución con relación a la reclamación por impago de pensiones y actualizaciones conforme I.P.C. por cuantía de 2.259,69 euros, entendiendo que no se fundamentan en el auto las razones de desestimación de la oposición ni existe pronunciamiento sobre la solicitud que de forma subsidiaria se hizo, de "pluspetición"; 2º) Como cuestión previa, observa en el auto que se recurre que se hace mención a que "no consta en Autos la documental que dice aportar y adjuntar al escrito de oposición" -documentos números 1 al 9-, y muestra sorpresa porque, no solo fueron adjuntados, sino que incluso, la ejecutante en su escrito de impugnación a la oposición no hace mención a que no se le haya dado traslado de los mismos, sino que además se hace expresamente referencia a ellos; 3º) Entrando en el fondo del motivo por el que alza en recurso el auto de referencia, dicha resolución se limita a recoger que "no constando ninguna prueba documental en orden a acreditar el pago alegado por la parte ejecutada, pues las aportadas no lo justifican (...)", pero sin que exista pronunciamiento concreto por el que considere la juzgadora que las pruebas aportadas por la parte ejecutada no acreditan el pago, cuando lo hace de forma plena, pues como ya puso de manifiesto en el escrito de oposición a la ejecución, es que la ejecutante, en ningún momento aporta de contrario ni un solo documento donde se acrediten los pagos -o impagos- del ejecutado, nada más fácil hubiera sido, incluso al momento de la impugnación a la oposición, que haber aportado un certificado bancario donde se desvirtuaran los pagos alegados por el demandado, y no se hace porque es absolutamente incierto que haya estado ingresando la cantidad que se dice de contrario, es más, se falta totalmente a la verdad y es por ese motivo por el que no se aporta la documental requerida para fundamentar la demanda de ejecución, por lo que no debería haber sido admitida; así, dice, debe tenerse en cuenta que, al haber pasado más de 5 años al momento en que esta parte es emplazada, no dispone de la documental referente a los meses de abril, mayo y junio de 2017, pero tampoco se ha aportado de contrario por lo que no puede haber reclamación respecto a la misma, máxime cuando, como acredita, en esos meses ingresaba, no 561,76 como se calcula que debería ser la pensión, sino al menos, 600 euros mensuales, y así, realizó los ingresos en concepto de alimentos que al efecto detalla en su escrito de interposición del recurso de apelación; por lo tanto, dice, nos encontramos, con relación a los tres primeros meses del año 2017, que no se ha acreditado por la actora, cuál sea la cantidad concreta que se ingresó, mientras que, por esta parte, se ha acreditado los pagos realizados en ese ejercicio y cómo los primeros meses venía abonando la cantidad de 600 euros por tanto, superior a lo reclamado, y en meses posteriores, abonaba hasta 800 euros; por todo ello, se ha acreditado, conforme a lo establecido en el artículo 557.1.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, documentalmente el pago de la deuda reclamada por lo que ha de estimarse la presente oposición con expresa condena en costas a la actora tanto en esta oposición como en la ejecución despachada por su manifiesta temeridad y mala fe, a lo que añade que ha de observarse y es fundamental para el presente recurso, cómo la parte ejecutante, en su escrito de impugnación a la oposición, no niega ni una sola vez los ingresos realizados por el ejecutado, hecho que no ha sido valorado en modo alguno por el juzgador, pero además, y dado que ante tal realidad objetivamente demostrada, no había motivo para oponerse la contraparte, opta por defender que "eran regalos de los abuelos", cuestión absolutamente incierta porque podría entenderse que puntualmente cualquier familiar haga un regalo a los nietos pero desde luego, ni se va a ingresar en la cuenta de la progenitora (máxime estando los padres ya divorciados) ni por supuesto, no se va a hacer constar que era procedente de los abuelos, pero lo que llama más la atención, dice, es que esos supuestos "regalos" no se hicieran de forma puntual coincidiendo con los cumpleaños, Navidades, etc., sino que tales ingresos se producían todos los meses, por lo que entiende que el argumento esgrimido de contrario tiene tan poca credibilidad que en modo alguno desvirtúa lo alegado por la parte ejecutada, y partiendo de la premisa indubitada de que la parte contraria no niega los pagos realizados, por lo que supone la aceptación del hecho impeditivo alegado, ha quedado plenamente acreditado el pago; pocas veces se acredita de forma tan rotunda y objetiva los pagos realizados de forma mensual y más allá de la obligación asumida, por ello, carece esta defensa de razones para entender cómo se ha producido la desestimación de la oposición dado que el auto se limita de indicar que "no se ha acreditado el pago"; 4º) De forma subsidiaria y dado que la reclamación se realiza de los cinco últimos años, por lo que el cómputo de lo pagado ha de hacerse en idéntica forma, no obstante, si no se considerase así, a lo que se opone en cualquier caso, estaríamos ante una pluspetición y por tanto, al amparo de la causa 3º del 557.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil también debería haberse estimado la oposición con condena en costas a la parte ejecutante dado que de forma anual, la diferencia asciende a 1.337,49 euros, y tampoco ha habido pronunciamiento al respecto, alegaciones en base a las cuales interesa del tribunal de alzada el dictado de sentencia (sic) por la que revocando la de instancia declare no haber lugar al despacho de ejecución y subsidiariamente se estime que la existido pluspetición.

CUARTO.- Procede de entrada señalar que por pensión alimenticia debe entenderse todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación o formación del alimentista, de manera que cuando una resolución judicial fija el pago de una cantidad líquida mensual en concepto de alimentos, se hace teniendo en cuenta los gastos normales y corrientes, los que son indispensables que tenga un hijo/a en su discurrir normal de la vida, en tanto que los que se califican como extraordinarios el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española los define como lo que queda "fuera del orden o regla natural o común", indicando que es gasto extraordinario "el añadido al presupuesto normal de una persona, una familia, etc.", por lo que en términos generales puede entenderse que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen periodicidad prefijada, al dimanar de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, precisando la diferenciación sustancial entre el gasto que sea "superfluo" del "necesario", pues así como en estos no cabe formalizar por el deudor oposición basada en falta de consentimiento previo, dicha circunstancia no es predicable de los en primer término denominados "superfluos", que pueden quedar dilatados en su realización a la prestación del oportuno consentimiento del progenitor no custodio, de manera que pueda afirmarse que un gasto por ser mensual no significa que tenga la consideración de ordinario, del mismo modo que el que lo sea anual tampoco implica su condición de extraordinario, sin que, por tanto, la consideración de ordinario o extraordinario se haga depender del tiempo de su devengo, sino de otras circunstancias diversas, por lo que cabe afirmar que el concepto de gasto extraordinario es sinónimo de alimentos en sentido amplio, y más concretamente, de alimentos a favor de los hijos y con cargo a sus progenitores, pero concurriendo en ellos la nota de "no habitualidad" y de "imprevisibilidad" constituyendo la regla general que estos gastos que se consideran extraordinarios se consensual previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía, y a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente, ya que de no ser así se produciría manifiesta vulneración de lo prevenido en el artículo 1256 del Código Civil, impidiendo al cotitular de la patria potestad participar en decisiones importantes sobre la formación, salud, ocio, etc., de sus hijos, aunque bien, excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a aquellos, lo que contraviene el artículo 158 del Código Civil, y, en general, el principio "favor fillii", los gastos inaplazables y, por ende, que no toleren demora sin grave riesgo o daño para estos, pueden ser autorizados judicialmente "a posteriori", debiendo actuar los progenitores en todo caso sobre la base de transparencia y buena fe, pudiendo sentarse como premisas esenciales a los fines debatidos (i) el carácter de gasto extraordinario no puede dejarse al arbitrio de uno solo de los progenitores, (ii) que no puede dejarse su determinación exclusivamente al progenitor custodio y (iii) que no puede impedirse la realización del gasto en caso de urgencia o necesidad por la oposición del otro progenitor, debiendo llegarse a un equilibrio en beneficio de los hijos, coordenadas en base a las cuales la representación procesal de la parte ejecutante viene a reproducir en alzada su reclamación de 2.475,24 euros en concepto del 50% de los gastos extraordinarios devengados por los dos hijos de los litigantes, que se corresponden a actividades extraescolares de los mismos (4.950,49 €), que se rechazan en el auto recurrido, como ha quedado expuesto, en razón al hecho de entender de su falta de aceptación por el ejecutado, progenitor paterno, bien por considerarlos no necesarios, bien por no haber sido antes consensuados, debate sobre el que se deben apuntar las siguientes consideraciones a los efectos de dar oportuna contestación: 1ª) Que en la sentencia número 413/2016, de 14 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga en procedimiento de separación matrimonial número 656/2016, se homologó el convenio regulador de 3 de mayo de 2016 que fuera ratificado por los cónyuges a presencia judicial, en el que se acordaba en su estipulación 5ª que "los gastos extras, seabonarán al 50% teniendo por tales los gastos por estudios no cubiertos por losservicios públicos (clases particulares o de idiomas, viajes de estudio, excursiones, salidas culturales, así como el material extra que se requiera por elcentro escolar)" añadiendo que "y/o en cuanto a los gastosmédicos que no estén cubiertos por la seguridad social y seguro privado con que cuentan los menores(cubierto con la nómina de la madre) seránabonados también al 50% entre ambos; así como todos aquellos que seanimprevisibles e imprescindibles previo conocimiento y deliberación de ambos" finalizando con que "en caso de desacuerdo acerca de la naturaleza del gasto se estará a la resolución judicial que se dicte"; 2ª) Que, dicha medida fue mantenida en la sentencia de divorcio número 627/2018, de 25 de septiembre, en procedimiento número 511/2018; 3ª) Que, quedando perfectamente perfilada por convenio la medida económica relativa a los gastos extraordinarios y, en consecuencia, la naturaleza de tales de los que aquí en esta ejecución están siendo objeto de reclamación, acontece que por burofax de 11 de marzo de 2020 se dirige la ejecutante al Sr. Fructuoso y, entre otros particulares extremos, en su último inciso pone en su conocimiento "igualmente te voy a enviar en breve nota con todos los gastos extras que están pendientes de pago por tu parte"; 4ª) Que, nuevamente mediante burofax comunica la ahora ejecutante al ejecutado en fecha 17 de febrero de 2021, forma detallada y pormenorizada, todos y cada uno de los gastos extraordinarios escolares de los dos hijos a la indicada fecha; 5ª) Los menores han estado haciendo uso de actividades extraescolares desde el curso 2015/16 hasta 2021/22 sin que se hayan opuesto ninguno de los progenitores al uso los servicios, según consta en certificación emitida de 10 de marzo de 2022 por el Colegio DIRECCION000, importes que vinieron siendo abonados sin problema alguno en la cuenta bancaria NUM000 y, 6ª) Constan burofaxes en los que la ejecutante procede a reclamar las partidas económicas correspondientes a los gastos extraordinarios sin obtener respuesta alguna del destinatario, debiendo entenderse que ese silencio mantenido no es a lo largo de un dilatado tiempo no más que una manifestación de consentimiento emitido tácitamente, más que nada al tratarse de una serie de gastos emitidos por el centro escolar en el que los alumnos reciben asistencia y participan en diversas actividades extraescolares que deben ser abonadas por los progenitores, detallándose a qué corresponden todos y cada uno de esos gastos, que lo son por cuantías de 2.459,11 euros para la menor Julieta, y de 2.491,38 para el menor Raúl, que en su 50% totaliza la reclamación pretendida de 2.475,24 euros, abonado íntegramente por la progenitora materna y de la que debe responder el no custodio demandado, lo que conlleva acceder al recurso en la forma que se detallará en la parte dispositiva de la presente resolución.

QUINTO.- En otro orden de cosas, por lo que respecta al impago de pensiones alimenticias y actualizaciones por el período comprendido entre abril/2017 y marzo/2022, procediendo señalar al respecto las siguientes consideraciones: 1ª) Que las mensualidades de abril, mayo y junio de 2017 deben entenderse impagadas, por cuanto que pretende invertir la carga probatoria la parte deudora, cuando en aplicación de las reglas del "onus probandi" contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es la demandada-ejecutada quien debe acreditar el pago, no cabiendo posibilidad de hacer recaer esa carga de justificación de "no pago" sobre la parte acreedora, pues aparte de ser ésta la regla de distribución de la carga probatoria, la tesis defendida por la recurrente de no poder contar con la documental oportuna por haber transcurrido más de cinco años y no guardar las entidades bancarias dicha información, no es afirmación que pueda avalar quedar exonerado de la obligación acreditativa del pago que se le reclama, habiendo tenido oportunidad de justificarlo por otros medios probatorios, lo que no consta, lo que significa que deben entenderse por debidas esas tres mensualidades por cuantía de 1.685, 28 euros (561,76 x 3); 2ª) Que, en las actuaciones del incidente formalizado aparecen acreditados determinados pagos mensuales por el alimentante en favor de sus menores hijos que no se corresponden con la cantidad exacta a abonar y que la parte ejecutada, en su exceso, lo imputan a "regalos" efectuados por los abuelos paternos, lo que carece de toda acreditación probatoria, máxime cuando son partidas que se reiteran mes a mes por idénticas sumas, lo que hace excluir por completo el no valorar esas partidas como efectivamente abonadas, y 3ª) En base a lo anterior entiende el tribunal de alzada que las operaciones a tener en consideración en las anualidades reclamadas han de ser las siguientes, (i) en el tramo de abril a diciembre de 2017, el alimentante abona 4.400 euros , cuando en realidad debió ser de 5.055,84 euros, (ii) en el año 2018, debió pagar 6.781,56 euros, abonando 7.970 euros, es decir, un exceso de 1.182,44 euros, (iii) en el año 2019, debió pagar 6.849, 36 euros, abonando 6.900 euros, es decir, 50,64 euros de más, (iv) en el año 2020, debió pagar 6.294,72 euros, abonando 6.918,54 euros, por lo que debe 6,18 euros, (v) en el año 2021 debiendo abonar 6.959,40 euros, haciendo pago de 6.924,72 euros, es decir, debiendo 34,68 euros, y (vi) desde enero a marzo de 2022, debió abonar 1.845,99 euros, pagando tan solo 600 euros, es decir, dejando una deuda de 1.245,99 euros, por lo que, en su conjunto, en esas mensualidades abonó de más 1.233,08 euros y dejó sin abonar 1.942,69 euros, pòr lo que la deuda aún pendiente alcanza la suma de 709,61 euros (1942,69 € - 1.233,08 €), que es, en definitiva, el importe por el que debe seguir adelante la ejecución despachada por este concepto.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, en relación con el 561, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la estimación de sendos recursos de apelación, no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación planteado por doña Candelaria y parcialmente el interpuesto por don Fructuoso, representados en esta alzada por los Procuradores de los Tribunales Sres. Jiménez Rutllan y Guijarro Hernández, respectivamente, contra el auto de treinta de septiembre de dos mil veintidós, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga, y revocando parcialmente el mismo, debemos acordar y acordamos ser procedente siga adelante la ejecución despachada por las cuantías de SETECIENTOS NUEVE EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (709,61 €) en concepto de pensiones y actualizaciones de la misma impagadas por el período comprendido entre abril/2017 y marzo/2022, y de dos mil cuatrocientos setenta y cinco euros con veinticuatro céntimos (2.475,24 €) en concepto de gastos extraordinarios dejados de abonar en el indicado período, partidas ambas con el treinta por cuento presupuestado para intereses, gastos y costas procesales, todo ello sin que se efectúe especial pronunciamiento sobre costas procesales devengadas en este incidente tanto en primera como en segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndole saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados de la Sección Sexta citados al margen, de que doy fe.

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