PRIMERO.- Constituyen antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala los siguiente:
1) La representación procesal de don Gonzalo presentó demanda de ejecución forzosa frente a doña Tomasa, instando la ejecución de la Sentencia N.º 114 de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Antequera en autos de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 172 de 2015, Resolución en la que se ratificaron las medidas provisionales coetáneas establecidas en el Auto de fecha 24 de julio de 2015, y en concreto la la relativa al régimen de visitas progresivo entre la menor hija menor nacida de la relación sentimental de los litigantes y el padre en cuanto que progenitor, interesando el Señor Gonzalo, la ejecución forzosa de esta medida aduciendo que la madre incumple de forma habitual el régimen de vistas impidiendo que padre e hija mantengan relación a través de la medida al efecto establecida, lo que igualmente afecta a la familia paterna extensa, y suplicaba así que se requiriese por el Juzgado personalmente a la Señora Tomasa para que cumpla el régimen de visitas establecido en la Sentencia, con apercibimiento expreso de poder incurrir en un delito de desobediencia de no cumplirlo, se le impongan multas coercitiva, e incluso se le aperciba de poder dar lugar la persistencia en el incumplimiento del régimen de visitas, a un cambio en la custodia de la hija.
2) Por Auto de fecha 20 de noviembre de 2018 se acordó despachar la ejecución interesada, y en concreto requerir a la parte ejecutada para que diese cumplimiento al régimen de visitas establecido en la Sentencia N.º 114/2015, objeto de la ejecución instada.
3) Por escrito de fecha 4 de febrero de 2019, la ejecutada, doña Tomasa, a través de su representación procesal se opuso a la ejecución despachada en su contra, alegando en esencia que los incumplimientos del régimen de visitas alegados por el ejecutante, además de no estar probados, son inciertos pues el la hija menor la que no quiere irse con su padre, siendo éste incapaz de llevársela, mostrando una actitud pasiva ante la negativa de la menor, y considera que ante la situación concurrente obligar a la menor por la fuerza a ir con su padre sería perjudicial para la niña, por lo que considera que deben intervenir los Servicios Psicosociales adscrito al Juzgado o del IML de Málaga para determinar la situación psíquica de la menor, los problemas con el padre, y los motivos de dicha situación, así como la actitud materna que ha sido en todo momento la de favorecer el contacto padre e hija.
4) La oposición fue impugnada por el ejecutante alegando en primer lugar que el motivo de oposición opuesto no está contemplado como tal en el artículo 556.1 de la L.E.C, y que es lo cierto que existe una Sentencia que está siendo incumplida, siendo que lo que opone la ejecutada es que va a seguir incumpliendo el régimen de visitas hasta tanto se modifique la medida, y señala las fechas en las que la visita no ha podido ser llevada a cabo, que son muchas, siendo él una persona totalmente normal, y a quien está perjudicando la conducta materna efectivamente es a la menor, al privarla de relacionarse con su padre, con sus otros dos hermanos, y en definitiva con toda su familia extensa paterna, dando la impresión de que doña Tomasa antepone su necesidad de venganza personal contra el ejecutante por haberla dejado al iniciar una relación con otra persona al interés de su hija, y no es cierto que él adopte una actitud pasiva, lo que ocurre es que actúa con prudencia porque parece que doña Tomasa busca algún motivo para poder denunciarlo, lo que él tiene intención de que no ocurra. Y añade que se olvida la ejecutada que la sede procesal instada es la de ejecución forzosa de una Resolución judicial, por lo que no es un procedimiento adecuado para pedir informe psico-social, siendo más que evidente que a la fecha el escrito, tras más de un año de argucias varias, la menor no quiere ir en su compañía porque así consigue el beneplácito de su madre y de la familia materna.
5) El Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido de la oposición, interesó la celebración de vista.
6) Acordada la celebración de Vista, este acto procesal tuvo lugar el día 30 de noviembre de 2020, y al cual comparecieron ambas partes debidamente representadas y defendidas por sus respectivas Defensas Letradas, con el resultado que consta grabado.
7) Por Auto de fecha 4 de diciembre de 2.020, se acordó, practicar como Diligencia Final, la prueba propuesta por la ejecutada opuesta, consistente en prueba pericial psicológica de la menor hija de los litigantes, a practicar por el Equipo Psicosocial del Instituto de Medicina Legal de Málaga; y una vez emitida la pericia se dio traslado a ambas partes litigantes, así como al Ministerio Fiscal para informe.
8) Por la Juez a quo el día 26 de agosto de 2021 se dictó Auto resolutorio del incidente de oposición a la ejecución, cuya Parte Dispositiva, acuerda estimar en parte la oposición, y en virtud de ello declara que procede seguir adelante con la ejecución despachada, pero en los términos descritos en el Fundamento de Derecho Segundo; ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre costas, debiendo cada parte hacer frente a las causadas a su instancia y a las comunes por mitad. Y acuerda oficiar al Punto de Encuentro Familiar de Málaga, a fin de que por los Profesionales que siguen el caso, se remitan al Juzgado informes mensuales sobre el desarrollo de las visitas acordadas, si se ha producido algún incumplimiento en las mismas, así como de las incidencias que hayan podido ocurrir en su desarrollo; requiriéndoles igualmente para que informen al Juzgado cuando consideran viable continuar con el Régimen de visitas establecido en su día por Resolución judicial entre las partes, a fin de retomar el mismo en sus propios términos. Y además decide que se notifique el Auto personalmente a doña Tomasa, siendo advertida de la responsabilidad penal en que puede incurrir por la comisión de un delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal, en caso de incumplimiento de lo acordado.
9) Para llegar a esta Parte Dispositiva razona la Juez a quo lo siguiente que estimamos oportuno transcribir literalmente: << PRIMERO: La parte ejecutante D. Gonzalo, presenta demanda de Ejecución de Título Judicial contra Dª. Tomasa, relativa a la Sentencia Firme nº 114/2015, de 05 de Octubre de 2.015, dictada por este Juzgado, en los Autos de Medidas Paternofiliales nº 172/2015 , por la que se acordaba ratificar las medidas acordadas en el Auto nº 176/2015, de fecha 24 de julio de 2.015, dictado en la Pieza de Medidas Coetáneas nº 172.01/2015, aclarado por Auto de fecha 31 de julio de 2.015, por el que se acordaba, entre otros, un régimen de visitas progresivo para el progenitor no custodio, en el presente caso, el ejecutante Sr. Gonzalo, respecto de la menor, Elisabeth, fruto de su relación con la ejecutada Sra. Tomasa, dado el incumplimiento habitual del mismo por ésta última basado en diversas causas (denuncias contra el padre y la abuela paterna por abusos sexuales a la menor, enfermedad de la menor o bien que ésta no quiere irse con el padre, la madre no abre la puerta, no contesta el móvil o se niega a entregar a la menor, etc), impidiendo que el padre tenga relación con su hija al igual que la familia paterna; pretendiendo incluso la ejecutada utilizar un Punto de Encuentro Familiar, a sabiendas de que el ejecutante no puede permitirse perder días de trabajo ni asumir los costes de los desplazamientos a Málaga; estando causando la madre un perjuicio a la menor, al anteponer su venganza personal contra el padre y la abuela paterna, privándola con ello de relacionarse con su familia paterna; solicitando se requiera personalmente a la Sra. Tomasa para que cumpla el régimen de visitas acordado en la Sentencia nº 114/2015 , con apercibimiento expreso de poder incurrir en un delito de desobediencia, se le impongan multas coercitivas, así como dar lugar a un cambio de custodia.
La parte ejecutada, Dª. Tomasa, se opone a ello alegando que no son ciertos ni acreditados los incumplimientos alegados en la demanda, sino justificados, resultando un perjuicio para la menor mantener esta situación por la fuerza y no analizar lo que sucede a través de profesionales, siendo la menor la que no quiere irse con el padre y éste es incapaz de llevársela, mostrando una actitud pasiva, achacando la culpa a la madre, cuando la ejecutada y su familia no se han opuesto en ningún momento ni obstaculizado la recogida de la menor para dar cumplimiento al Régimen de visitas acordado, siendo la menor la que se niega en todo momento a irse con el padre y abuela paterna; además de suponer un trauma para ella la recogida en el Cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION000, sin ser necesario, al convertirse en una situación habitual y no excepcional, el trabajo del padre, encontrándose, ante esta situación, en vías de preparación de una Modificación de Medidas, interesando la intervención de los Servicios Psicosociales para determinar la situación de la menor y los motivos por los que no desea ver a su padre.
SEGUNDO: En primer lugar, no podemos olvidar que nos hallamos en el seno de una ejecución de título judicial por incumplimiento de lo acordado en la Sentencia Firme nº 114/2015, de 05 de Octubre de 2.015, dictada por este Juzgado, en los Autos de Medidas Paternofiliales nº 172/2015 , por la que se acordaba ratificar las medidas acordadas en el Auto nº 176/2015, de fecha 24 de julio de 2.015, dictado en la Pieza de Medidas Coetáneas nº 172.01/2015, aclarado por Auto de fecha 31 de julio de 2.015, por el que se acordaba, entre otros, un régimen progresivo de visitas/estancias entre el progenitor no custodio, en el presente caso, el ejecutante Sr. Gonzalo, y la menor, Elisabeth, fruto de su relación con la ejecutada Sra. Tomasa y que constan detalladas en el mismo.
Así, para el caso de que se ejecute una resolución judicial, como aquí ocurre, establece el artículo 556.1 de la LEC que el ejecutado puede oponerse a ella por escrito alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, laudo o acuerdo, que habrá de justificar documentalmente, así como también podrá oponer la caducidad de la acción ejecutiva y los pactos y transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecución siempre que los mismos consten en documento público. La oposición deducida por la parte ejecutada frente a la ejecución despachada en el presente proceso, se funda exclusivamente en que los incumplimientos son justificados, resultando un perjuicio para la menor mantener la situación por la fuerza y no analizar lo que le sucede a través de profesionales, dado que la menor es la que no quiere irse con el padre y la abuela paterna, quién la recoge cuando el padre no puede hacerlo por motivos laborales, no habiéndose opuesto ni la madre ni su familia a dicha recogida.
En vista de lo expuesto, podemos comenzar diciendo que la ejecución de las sentencias es un derecho fundamental que forma parte esencial del derecho a la tutela efectiva del artículo 24 de la CE y artículo 18.2 de la LOPJ . Para ello debemos tener presente el principio procesal que proclama que las sentencias deben ejecutarse en sus propios términos. Así lo dispone de forma rotunda el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial "las sentencias se ejecutarán en sus propios términos", y también el artículo 699 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se ocupa de resaltar aquel esencial principio, al establecer que "cuando el título ejecutivo contuviere condena u obligación de hacer o no hacer o de entregar cosa distinta a una cantidad de dinero, en el auto por el que se despache ejecución se requerirá al ejecutado para que, dentro del plazo que el tribunal estime adecuado, cumpla en sus propios términos lo que establezca el título ejecutivo".
El Tribunal Constitucional también ha incidido en la necesidad de ejecutar las sentencias en sus propios términos, y, en concreto, la sentencia de 28 de enero de 2.013 , aporta al respecto las siguientes consideraciones:
a) Este Tribunal ha reiterado en su STC 22/2009, de 26 de enero , (EDJ 2009/11715), que el derecho a la ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales firmes constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto que garantía del cumplimiento de los mandatos que estas resoluciones judiciales contienen, lo que determina que este derecho tenga como presupuesto lógico y aun constitucional la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de las situaciones jurídicas por ellas declaradas.
b) El derecho a que la ejecución de lo juzgado se lleve a cabo en sus propios términos, es decir, con sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce, así, en un derecho que actúa como límite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las sentencias y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la ley (por todas, STC 86/2006, de 27 de marzo , FJ 2 (EDJ 2006/42714)).
c) En este mismo sentido, como recuerdan las SSTC 285/2006, de 9 de octubre, (EDJ 2006/281227 ), y 37/2007, de 12 de febrero , (EDJ 2007/8238), este Tribunal tiene igualmente declarado que el derecho a la ejecución de sentencias forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), ya que, en caso contrario, las decisiones judiciales y los derechos que en ellas se reconocen no serían más que meras declaraciones de intenciones y, por tanto, no estaría garantizada la efectividad de la tutela judicial (entre otras muchas, SSTC 144/2000, de 29 de mayo , (EDJ 2000/13820) STC, Sala Segunda, 29-05-2000 ( STC 144/2000) (EDJ 2000/13820 ); 83/2001, de 26 de marzo , (EDJ 2001/2671) STC, Sala Primera, 26- 03-2001 ( STC 83/2001) (EDJ 2001/2671 ); 3/2002, de 14 de enero , (EDJ 2002/418) STC, Sala Primera, 14-01-2002 ( STC 3/2002) (EDJ 2002/418 ); 140/2003, de 14 de julio, (EDJ 2003/51138 ); y 223/2004, de 29 de noviembre (EDJ 2004/184433), STC, Sala Segunda, 29-11-2004 ( STC 223/2004 ), (EDJ 2004/184433)).
d) Por eso mismo también hemos declarado que, desde la perspectiva del art. 24.1 CE , no puede aceptarse que, sin el concurso de elementos que hagan imposible física o jurídicamente la ejecución o la dificulten por concurrir circunstancias sobrevenidas impeditivas, por incorrecta determinación del fallo, por sus desproporcionadas consecuencias o por razones similares, esto es, que sin haberse alterado los términos en los cuales la disputa procesal fue planteada y resuelta ante la Sala sentenciadora, se pretenda privar de efectos en un momento posterior al pronunciamiento judicial producido, por la vía de discutir de nuevo, en trámite de ejecución , lo que ya fue en su día definitivamente resuelto por el órgano judicial (por todas, SSTC 41/1993, de 8 de febrero, FJ 2 (EDJ 1993/1096 ); y 18/2004, de 23 de febrero (EDJ 2004/5427), STC, Sala Segunda, 23-02- 2004 ( STC 18/2004 ) , FJ 4 (EDJ 2004/5427))".
Igualmente, sobre el sentido y finalidad del derecho-deber de comunicaciones y visitas, se pronuncia de manera clara la SAP de La Coruña, sección 3ª, de 7 de mayo de 2018 (ROJ: SAP C 791/2018 - ECLI:ES: APC:2018:791):
"El artículo 94 del Código Civil , que ha de ponerse en relación con el 160, contempla y regula el régimen de visitas y comunicación de los hijos con los progenitores, e incluso con los abuelos, en situaciones de crisis matrimonial. Al decidir sobre dicho régimen, incluida su limitación o suspensión, los tribunales se encuentran subordinados al interés y beneficio del menor y, de ahí, que se decrete la restricción o adopción de cautelas especiales cuando tal decisión sea necesaria en interés superior del niño o en supuestos concretos por presentarse un peligro real para la salud física, psíquica o moral del menor [ TS. 28 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4281/2016, recurso 3682/2015 )] (EDJ 2016/171344).
Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente, pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial" [ Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008] (EDJ 2008/253070). La misma idea de derecho y beneficio para ambas partes se refleja en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 301/2017, de 16 de mayo (Roj: STS 1902/2017, recurso 3579/2016) (EDJ 2017/72589) al afirmar que "la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor".
El derecho de visitas no constituye por lo tanto un capricho del Juzgador en su sentencia, una imposición del progenitor no custodio al progenitor custodio y/o al menor o una victimización o un castigo para el progenitor custodio, sino que tiene otra dimensión cual es la de propiciar la continuación de las relaciones paterno o materno filiales, evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos y por estimar que el adecuado desarrollo de la personalidad del menor se garantiza de mejor manera manteniendo relaciones lo más normalizadas posibles con ambos progenitores y las familias extensas de los mismos.
Desde esta perspectiva, podemos afirmar que el denominado derecho de visitas, el derecho de relación y comunicación de los hijos con los padres u otros parientes, no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial satisfacer las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo.
En la Sentencia del Tribunal Supremo nº 512/2009, de 30 junio 2009 , se dice que "El problema de las relaciones entre los progenitores separados en orden a la facilitación de los tratos de quien no convive con los hijos cuya guarda y custodia ha sido atribuida al otro progenitor presenta problemas complejos, hasta el punto de que en diversas reuniones internacionales se ha venido manteniendo el principio de sanción al progenitor incumplidor para proteger no solo el interés del menor, sino el de quien no convive con el hijo...".
Pero es más, la cuestión del incumplimiento del derecho de visitas se trata ampliamente por la Audiencia Provincial de León, Sección 2ª, Auto nº 81/2020, Recurso nº 646/2019 que, a su vez, cita el de la AP de Barcelona, de fecha éste último de 20 noviembre 1998, que dice:
"Las reticencias de los menores a comunicarse con el padre, carecen de una justificación grave que deba ser acogida por los tribunales como causa de suspensión judicial del régimen de visitas; por lo que ha de entenderse que, en tanto no alcancen la mayoría de edad, tal relación es necesaria y obligatoria, alcanzando la responsabilidad de que se lleven a cabo a todos los miembros de la familia, pues el interés del menor, definido de forma objetiva, conlleva la facilitación del necesario contacto de los hijos con los dos progenitores, tal como establece el artículo 6 de la Convención Universal de los Derechos del Niño, de fecha 20 de noviembre de 1989, de la Asamblea General de la ONU; aun cuando la voluntad de los menores sea inicialmente contraria a tales relaciones, dado que la subjetividad e influenciabilidad de las opiniones que puedan formular los propios interesados, han de ser analizadas con arreglo a las normas de la sana critica, sin que puedan prevalecer deseos o rechazos injustificados, frente a lo que los tribunales consideren en cada caso apropiado para garantizar el desarrollo integral de la personalidad del menor. En tal orden de cosas, constituye responsabilidad del progenitor que tiene conferida la guarda y custodia del menor, propiciar la relación con el progenitor no custodio, como una de las obligaciones que atañen más directamente al desempeño de su función, pudiendo constituir el incumplimiento de tal deber causa de alteración del régimen de guarda y ejercicio de la patria potestad, habido cuenta de las nefastas consecuencias que puede deparar para los hijos; no sólo que no se les enseñe el respeto a sus progenitores, sino que no se tenga la suficiente capacidad para imponer a los mismos una actuación recta y consecuente con las obligaciones que, como la que se enjuicia, no sólo derivan de la ley, sino también de los más elementales principios del derecho natural".
En el presente caso, a la vista de lo expuesto, estudiadas las manifestaciones y argumentaciones vertidas por ambas partes litigantes, unido a las pruebas practicadas en el acto de la vista oral, entre ellas, el interrogatorio de parte realizado tanto al padre y ejecutante D. Gonzalo, como a la madre y ejecutada Dª. Tomasa, así como la testifical practicada en las personas tanto de las abuelas paterna, Dª. Matilde, y materna, Dª. Natalia, como al Agente de la Guardia Civil de DIRECCION000, con TIP nº NUM000, junto a la prueba documental aportada y la prueba pericial psicológica emitida en Málaga, por la Dra. Dª. Regina, perteneciente a los Equipos Técnicos adscritos al IML y CCF, en fecha 17 de marzo de 2.021, y por la que se requería "Informe psicológico del ámbito familiar tanto materno como paterno de la menor Elisabeth, así como de la situación psíquica de la menor, a fin de determinar la causa que origina la negativa a irse con su padre para el cumplimiento del régimen de visitas", se pone de manifiesto que si bien no hay un rechazo abierto de la madre Dª. Tomasa, a que la menor Elisabeth se relacione con su padre, D. Gonzalo, sino que es la propia menor, quién al tiempo de los hechos que nos ocupan (septiembre del año 2.018 en delante) tenía tres años y actualmente seis, se negaba a relacionarse con su padre, se puede afirmar que el comportamiento de la hija hacia el padre está muy influenciado por la madre (e incluso la familia materna), que no ha mantenido un comportamiento activo que propiciara la relación, a lo que estaba obligada por su condición de progenitor custodio, haciendo inviable o altamente improbable la persistencia de la relación paterno-filial, llegándose incluso a la anulación de la figura paterna, como es el caso, manifestando la madre Dª. Tomasa, en el interrogatorio de parte que le fue practicado en el acto de la vista oral "que le pregunta a su hija por qué no quiere irse con su padre y siempre dice lo mismo "no quiero", y no puede obligarla, que no la obliga para que no llore, se tire al suelo, etc; que desde el 22 de septiembre de 2.018 ya la niña dice que no quiere irse, que no quiere hablar, ella no le ha dicho nada, no le hace nada para que no se vaya, que no sabe por qué la niña no quiere irse, ellos no le dicen nada, le dicen que se vaya, pero ella no quiere"; declarando el Agente de la Guardia Civil de DIRECCION000, con TIP nº NUM000, presente en algunas de las ocasiones en las que ha tenido que entregar la madre a la menor en el Cuartel de la Guardia Civil, - resultando su testimonio creíble por su forma contundente, espontánea y coherente de relatar lo acontecido-, cómo ha sido testigo de que "...la niña se abrazaba a la madre y no la entregó, que la madre no intentó convencerla, que una vez le preguntó ¿te quieres ir con la abuela? y la niña hizo un gesto de lloriqueo; que la abuela paterna quiso cogerla y la niña hizo un gesto y la madre dijo que no la entregaba..."; y exponiendo la psicóloga Dª. Regina, en el Informe Psicológico obrante en autos, -valorado según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ), y considerando sus conclusiones precisas y objetivas, dada su condición de Perito Judicial e Imparcial-, entre otros, que la madre Dª. Tomasa, muestra intolerancia de vínculo, que ve en "los otros", padre y abuela, la responsabilidad de la situación y denuncias que se interponen entre adultos, así como que valora negativamente la actitud del padre, reiterando que no se va la menor desde septiembre de 2018, culpabilizándolo "no colabora", refiriendo "el padre no hace nada, no le da mimos, no se acerca a la niña, lo único que hace es quedarse quieto, el padre va, no se la lleva porque la niña no se va, sabiendo lo que sé no puedo obligar a mi hija de lo que le ha hecho"; efectuándose incluso continuas grabaciones de las visitas paternas a la menor por parte de la familia materna, (mostrando una de ellas la madre a la psicóloga Sra. Regina durante su entrevista, según consta en autos), que suponen más bien un apoyo y refuerzo de la actitud de la menor de no irse con el padre y que justifica la madre, según declara en el Interrogatorio que le fue practicado, en el acto de la vista, en el hecho de que "se realizan dentro de su casa y para reunir pruebas para el día del juicio, para demostrar que el padre viene a por la menor, para justificar qué le pasa a la menor cuando viene el padre".
Igualmente, cabe añadir que la madre ha obstaculizado la relación del padre con la menor dado que la progenitora, e incluso la abuela materna, le han hablado mal del padre a la menor, exponiendo sus críticas al padre y a la abuela paterna en presencia de ella, como la misma menor refiere en su entrevista y obra en el Informe Psicológico unido a las actuaciones, manifestando: "a mi abuelo lo llamo papi pero no es el Gonzalo mi padre, es malo, me hace daño porque cuando era pequeña me hizo daño, lo vi en una grabación, me lo puso mi abuela Natalia, vi todo lo que me pasó", "yo sabía que era Gonzalo mi padre, que era un hombre malo", "no hablo con Gonzalo porque sé que me está mintiendo para llevarme a su casa y hacerme más daño, me lo dice mi mamá", "a mamá no le gusta que vea a Gonzalo porque ella no quiere tener a Gonzalo como novio, porque Gonzalo es malo y quiere tener otro hombre", "me dice mi madre que me llevaría a su casa a hacerme daño, por eso no quiere que lo vea", "pero también lo pienso yo", " Gonzalo es malo, lo noto desde mi corazón y me lo dicen", "sé que desde pequeña era el malo, yo tenía cuatro años y tengo una memoria muy inteligente, una memoria muy segura", "me enseñaron una grabación de todo lo que pasó, lo veía y escuchaba, me hincó un clavo y un clip (se señala delante y detrás de sus genitales), me grabaron cuando era pequeña"; así mismo, la madre y la familia materna interfieren de forma ilegítima en la recogida de la menor cuando le corresponde al padre, creando en la entrega, dado que entienden que la menor no quiere irse con el padre o la abuela paterna, en su caso, un clima dramático que dispara la tensión existente y que al realizarse en presencia de la menor, la involucra en las desavenencias que hay entre ambas familias; la madre también ha formulado denuncias contra el padre y la abuela paterna por abusos sexuales a la menor, las cuáles, pese a conocer que se encuentran archivadas, sigue mencionando como si estuvieran en trámite; en el Centro Escolar, la madre hace valer sus derechos como progenitora que ostenta la custodia frente al padre, informando al profesorado de la situación familiar y de las denuncias interpuestas contra el padre y la abuela paterna, teniéndose incluso que solventar, según consta en el Informe Psicosocial "al principio alguna irregularidad relativa a la negativa de la madre a entregar el regalo del día del padre".
Este conjunto de circunstancias, han tenido como desenlace la negativa de la menor a irse con su padre, y pese a ello, el padre -y en su caso, la abuela paterna, por motivos laborales del padre-, no ha dejado de ir regularmente a recoger a la menor.
Por todo ello, se considera que la madre ha incumplido las obligaciones que le incumbían en torno al ejercicio del derecho de visitas por parte del padre, no ha cumplido el régimen establecido.
Además, sin perjuicio de la apreciación del incumplimiento ya expuesta, por parte de la madre se ha interrumpido además la comunicación entre el padre y la hija, pues no podemos olvidar que las medidas se cumplieron regularmente durante un tiempo, hasta septiembre de 2018, y que es precisamente el contacto paternofilial, un elemento más de la formación de la menor como persona y que no se ha acreditado razón alguna para impedirlo, haciéndose constar en el ya referido informe psicológico, en relación a la exploración de la menor, que la misma "Describe imagen paterna negativa, imagen deteriorada basada en experiencias que no son propias sino transmitidas.....No refiere sentimientos ni aparece emoción acorde a la descripción que hace de su situación a pesar de expresar que le hicieron daño cuando era pequeña", exponiendo, entre otras, las siguientes valoraciones: - Se identifica a una menor soñadora, dispersa, imaginativa, no contextualiza, da información que no le corresponde, haciendo juicios de valor; - Se detecta influencia externa en la menor respecto a sus percepciones, no mostrando ambivalencia ni emoción que acompañen sus expresiones con connotación negativa hacia su padre; - No tiene integrada adecuadamente la figura paterna, atribuye responsabilidades, distorsiones perceptivas respecto a su padre, polarizándose en una preferencia materna clara, no identificándose experiencia negativa que lo justifique en su corta trayectoria relacional; - No se identifica con nadie del núcleo paterno, viéndolo como alguien ajeno a ella; - La menor no genera emoción acorde al rechazo que verbaliza y expresa, haciendo calificación negativa generalizada: todos son malos, todo lo relacionado con el padre y la familia paterna es malo; - Percepción de la menor de la situación a través de los miedos de los adultos (La reacción del entorno es la referencia desde la que interpreta la situación). El convencimiento de la menor hace que una "falsa memoria" sea difícil distinguirlo de una experiencia real, al experimentar ambos como reales"; resultando necesario, por todo ello, recabar, de forma urgente, una ayuda profesional adecuada a fin de que la menor modifique su actitud y disposición, de modo que se pueda encontrar la manera de hacer efectiva la relación hija-padre, en beneficio del superior interés de la menor, y también en interés del derecho del padre y su familia, y así conseguir la reanudación de la comunicación paterno filial, tal y como aconseja la psicóloga forense que elabora el informe psicológico ya mencionado, Dª. Regina, perteneciente a los Equipos Técnicos adscritos al IML y CCF, en aras a posibilitar el ejercicio del derecho de visitas, a cuyo cumplimiento es aconsejable compeler a la madre y la familia materna, haciendo constar expresamente en el apartado "Análisis, Integración y Valoración", del citado informe psicológico lo siguiente: "Es importante considerar la multiintervención descordinada en que la menor, durante su corta vida, se ha visto implicada en diferentes momentos y siempre relacionado con la figura paterna. Necesita una intervención terapéutica, un único profesional con todo el núcleo familiar, urgente, que ayude a iniciar, integrar y desarrollar lazos hacia su padre sanos y corregir las distorsiones cognitivas con las que ha crecido. Es importante para su salud mental y desarrollo afectivo adecuado, integrar ambas figuras en su vida, poder entender los contextos, personas y por qués, y ayude a normalizar su vida respecto a las distorsiones cognitivas y emocionales en relación a la situación familiar, sentido de pertenencia e identidad, a través de pautas de interrelación sanas y positivas con cada uno que beneficien su desarrollo"; concluyendo más adelante, entre otros, que "El tiempo transcurrido sin relación directa padre-hija (más de un año) sugiere riesgo de que la realidad en que se desenvuelve se vaya haciendo certera. El caso requiere necesariamente un abordaje completo y complejo implicando a todos en el afrontamiento de la situación crítica de la menor, necesitando los adultos conocer y entender sus necesidades emocionales reales, fuera de las necesidades propias y tomar conciencia de la necesidad de cambio de actitud, como piedra angular del cambio afectivo y mejora en el crecimiento psicológico de la menor en una nueva dinámica familiar incluyendo a su padre en su vida".
Así pues, en la línea de lo apuntado y teniendo en cuenta la problemática expuesta y la compleja situación a la que se ha llegado, requerir a la madre para que dé efectivo cumplimiento al régimen de visitas establecido, no tiene ya visos de que resulte eficaz a los efectos pretendidos pues, sin negar que a la madre le es exigible algo más que rendirse a decir que "le dicen (a la menor) que se vaya, pero ella no quiere", demostrando una absoluta pasividad en cuanto a la colaboración para el restablecimiento de la percepción positiva de la figura paterna y del régimen de visitas truncado, cuando debe cumplir y "facilitar" el contacto de su hija con el padre, lo cierto es que resulta necesaria, dentro del propio procedimiento de ejecución, recabar ayuda profesional adecuada a fin de que la menor modifique su actitud y disposición, ayuda que prestarían los profesionales que siguen el presente caso en el Punto de Encuentro Familiar de Málaga, como ya fue acordado por este Juzgado en providencia de fecha 10 de junio de 2.021, y que ya conocen a la familia, a fin de que diseñen un plan de intervención adecuado, que incluya tratamiento por el que la menor y la familia materna, realicen un trabajo previo de preparación hacia los encuentros con su padre y familia paterna, atendiendo a la negativa de la menor y al largo tiempo transcurrido sin encuentros con ellos, así como una posterior valoración por dichos profesionales de cuál es la manera más conveniente de articular el inicio de la reanudación del contacto con el padre y la familia paterna (empezando, por ejemplo, mediante visitas de corta duración en el Punto de Encuentro Familiar y con asistencia de los profesionales del citado Punto de Encuentro Familiar), de cuyo resultado emitirán dichos profesionales informes como de las incidencias que hayan podido ocurrir en su desarrollo.
Resultando conveniente igualmente acordar que, si durante los dos primeros meses, se produce un incumplimiento del régimen de visitas por parte de la madre, se le impondrá, con base en el artículo 776.2ª LEC , una multa mensual de 300 euros; a partir del tercer mes y hasta el sexto mes, la multa será de 600 euros mensuales; y desde el séptimo mes hasta cumplirse un año, la multa será de 900 euros mensuales; una vez transcurrido un año, si continúa la negativa de la madre al cumplimiento del Régimen de Visitas establecido, el padre tendrá acción para solicitar un cambio de custodia ( artículo 776.3º LEC ), ello sin perjuicio de la responsabilidad penal en que puede incurrir Dª. Tomasa por la comisión de un Delito de Desobediencia del artículo 556 del Código Penal , por lo que se le deberá notificar personalmente este auto y apercibirla de las posibles consecuencias legales de su incumplimiento, así como Oficiar al Punto de Encuentro Familiar para que informe cada vez que se produzca un incumplimiento.
Así mismo, una vez los citados profesionales del Punto de Encuentro Familiar consideren viable continuar con el Régimen de Visitas establecido en la Sentencia Firme nº 114/2015, de 05 de Octubre de 2.015, dictada por este Juzgado, en los Autos de Medidas Paternofiliales n.º 172/2015 , por la que se acordaba ratificar las medidas acordadas en el Auto nº 176/2015, de fecha 24 de julio de 2.015, dictado en la Pieza de Medidas Coetáneas nº 172.01/2015, aclarado por Auto de fecha 31 de julio de 2.015, cuya ejecución ha dado lugar al presente procedimiento, se retomará el mismo en sus propios términos.
En virtud de lo expuesto, procede estimar parcialmente la oposición de la madre y ejecutada Dª. Tomasa a la ejecución despachada contra ella a instancias del padre y ejecutante D. Gonzalo, continuándose con la misma pero en los términos descritos anteriormente.
TERCERO: Que a tenor de lo establecido en el artículo 561 de la LEC , no procede hacer expreso pronunciamiento sobre costas, debiendo cada parte hacer frente a las causadas a su instancia y a las comunes por mitad, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.C >>.
10) Frente a lo así razonado y resuelto en la anterior instancia se alza en apelación la ejecutada opuesta, a través de su representación procesal, a cuyo recurso se han opuesto tanto el ejecutante, a la sazón parte apelada, como el Ministerio Fiscal, interesando ambos la íntegra confirmación de la Resolución apelada.
SEGUNDO.- La primera pretensión que deduce la ejecutada opuesta y ahora apelante para ante esta alzada es que se declare por la Sala nulidad de actuaciones, pretensión para la que alega que han sido vulnerados en la instancia sus derechos fundamentales al no haberse admitido la practica de la prueba por ella interesada en el acto de la vista, en concreto determinas documentales que intentó aportar en dicho acto para acreditar la situación de violencia de género que venía sufriendo, y la pericial practicada a su instancia por don Octavio, cuya finalidad era acreditar la falta de cualidades parentales del padre, y sospechas de abusos sexuales por parte de éste hacia la menor, habiendo formulado protesta frente a la decisión de inadmisión, y por ello considera que deben quedar retrotraídas las actuaciones, previa declaración de nulidad, al momento en que fueron quebrantados sus derechos fundamentales.
Pues bien, aunque el artículo 459 de la L.E.C permite que en el recurso de apelación se alegue infracción de normas y garantías procesales en la instancia, el precepto exige que en el escrito de interposición se exprese la norma o normas que se consideren infringidas, que se alegue en su caso la indefensión sufrida, y que se acredite que se intentó poner remedio oportunamente a la infracción procesal si se hubiere tenido oportunidad procesal para ello, régimen legal este que no puede considerarse observado por la parte recurente en el escrito de interposición del recurso, en el que no se hace cita de norma procesal alguna que se estime infringida, pero tampoco de una concreta garantía procesal, limitándose la recurrente a denunciar genéricamente infracción de sus derechos fundamentales (no se molesta ni en concretar a qué derecho fundamental se refiere); tampoco se alega ni concreta la indefensión sufrida, cuando es sólo la material la que alcanza relevancia constitucional, y a mayor abundamiento, no es que justifique que intentó poner remedio oportunamente a la infracción procesal, sino que lejos de ello, constando que tuvo oportunidad procesal para remediar lo que considera en el recurso una infracción procesal, no recurrió en reposición, como era menester la decisión de inadmisión, habiéndose limitado, según la propia parte expresa en el recurso, a formular protesta, todo lo cual se torna en óbice de trascendental importancia y relevancia para que pueda ser declarada en esta alzada la nulidad de actuaciones que como primera suplica se deduce en el recurso.
Pero al margen de lo anterior, aunque pudiera inferirse de las alegaciones del recurso que se está denunciando la infracción de los artículos 281, 282 y 283 de la L.E.C, en relación con el artículo 24 de la C.E, causante de indefensión, como fundamento de la pretensión de nulidad, esta Sala no puede acoger la pretensión, pues a tales efectos forzoso es recordar que para que pueda declararse nulidad de actuaciones procesales es preciso, de conformidad con los artículos 238 y siguientes de la L.O.P.J, en relación con los artículos 225 y siguientes de la LEC, que se haya producido infracción procesal y, además, que de dicha infracción se haya derivado indefensión de parte, que ha de ser material y no meramente formal, a lo que ha de añadirse, que en fase de apelación, habrá de mediar solicitud de parte como claramente se infiere del artículo 227 de la LEC, y en el caso, como vamos a razonar, aunque medie petición de parte, no cabe considerar infringido precepto procesal alguno, como tampoco garantías procesales, ni es de apreciar indefensión material de la parte ahora apelante, a la que si bien es cierto que asiste el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 C.E, igual derecho asiste también a la parte adversa.
En efecto, respecto de lo alegado en el recurso en sustento de la pretensión de nulidad, hemos de recordar que la denegación de prueba en la instancia no es motivo determinante de nulidad de actuaciones, y así lo tiene expresado el Tribunal Supremo que Sentencia, entre otras, de 12 de marzo de 2014, señala el Alto Tribunal "que la denegación de prueba en la primera instancia no puede conllevar nulidad de actuaciones ya que existe un cauce procesal previsto en la L.E.C para reaccionar frente a esa denegación: 3.. La indebida denegación de prueba en primera instancia no da lugar a nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el artículo 6.3 del Código Civil, de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva, sólo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención. El artículo 460.2.1º de la LEC, prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso de apelación la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubiere sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El artículo 464.1 de la LEC prevé que recibidos los autos por el Tribunal que haya de resolver la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia se celebrará vista, dentro del mes siguiente con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de prueba en la primera instancia, y no la nulidad de actuaciones con reposición de las mismas al momento que se produjo la denegación de las pruebas".
Esta doctrina jurisprudencial, aplicada al caso de autos, como antes avanzábamos, permite rechazar la declaración de nulidad pretendida por la parte apelante, desde el punto y hora en que la propia recurrente se atuvo a la misma y propuso la práctica de la prueba que consideró le había sido denegada indebidamente en la instancia, para ante esta alzada, habiendo obtenido cumplida y fundada respuesta por parte de este Tribunal de apelación en Auto dictado el día 20 de octubre de 2022, por cierto no recurrido en reposición, en cuya Resolución vinimos a razonar en esencia que la inadmisión de los medios de prueba en la instancia no fue indebida. Ante lo cual, no cabe considerar que la recurrente haya sufrido indefensión de clase alguna, ni por tanto infracción del artículo 24 C.E, pues, insistimos, reprodujo la solicitud de práctica de pruebas en esta alzada, habiendo obtenido cumplida respuesta por parte de este Tribunal de apelación, siendo cuestión distinta el que la actividad probatoria interesada, no le fuese admitida tampoco en esta alzada por las razones que se expresan por la Sala en el Auto ya citado, dictado el día 20 de octubre de 2022, Auto que, insistimos, no fue recurrido en reposición, y a cuyos razonamientos hemos de remitirnos a fin de evitar reiteraciones innecesarias.
Pero es que además de lo expuesto, tampoco puede considerarse vulnerado precepto procesal alguno que pueda fundar una declaración de nulidad de actuaciones procesales, pues olvida la apelante que el derecho de las partes a valerse de los medios de prueba legalmente previstos no es un derecho absoluto e ilimitado de forma tal que deban ser practicadas necesariamente todas las pruebas que las partes puedan proponer, sino que se trata de un derecho relativo y limitado, sujeto a un juicio de pertinencia y utilidad, juicio este que compete al Juez en uso de la función jurisdiccional que le es propia, y a lo que tienen derecho las partes es a que la decisión de inadmisión por parte del juzgador les sea ofrecida de forma fundada, y en el caso, tanto la Juez a quo, como esta Sala, han fundado debidamente las razones por las que consideran que las pruebas en cuestión no pueden ser admitidas, buena prueba de lo cual es que la ejecutada, ahora apelante, ni recurrió en reposición la decisión de inadmisión de la Juez a quo, ni ha formulado dicho recurso frente al Auto dictado por esta Sala.
Procediendo, conforme a todo lo expuesto, desestimar la primera de las pretensiones deducidas en el Suplico del recurso.
TERCERO.- En segundo lugar suplica la apelante que se revoque por la Sala la Resolución recurrida, y en su lugar se estime totalmente la oposición a la ejecución, al deber prevalecer el interés prioritario de la menor, con imposición al ejecutante de las costas del incidente de oposición, y de las de la alzada si se opusiere al recurso.
Para ello, en un extenso recurso, viene a alegar en esencia, que la Juez a quo, ha valorado de forma errónea la prueba, y ha resuelto obviando el interés de la menor, vertiendo toda una serie de consideraciones relativas a la prueba pericial judicial por las que, a su juicio, no puede ser atribuido a este medio el valor probatorio que le ha otorgado la Juez a quo, e insiste en que ella nunca se ha opuesto a las visitas del padre, si no que ha sido la menor la que se ha negado a ir en su compañía, y aquél ha sido incapaz de llevarla, pues se dedicaba a hacer acto de presencia, y no era capaz de convencer a su hija para que fuese en su compañía, sin duda esto por falta de habilidades parentales, no por culpa de la recurrente, y aunque ella no se opuso a la prueba pericial, sí se opone a la realizada, ya que se ha centrado en determinar la credibilidad de la menor, y de lo que se trataba es de averiguar cuál es el verdadero problema de la niña. Existiendo por otro lado prueba más que abundante por ella aportada, y que ha sido ignorada por la Juez a quo, de la que resulta que no es ella la que impide las visitas padre e hija sino que es la menor la que no quiere ir con su padre, y por ello debió ser estimada totalmente la oposición como interesó el propio Ministerio Fiscal, a lo cual no es óbice que lo alegado no resulte incardinable en el artículo 556.1 de la L.E.C, por cuanto que la materia controvertida afecta a una hija menor de edad, y es este principio el que impregna y rige la totalidad de los ordenamientos jurídicos.
Así las cosas, este motivo de apelación, desde la óptica articulada, esto es desde la óptica de error en la valoración probatoria por parte de la Juez a quo, no puede ser estimado pues como en innumerables ocasiones ha expresado esta Sala, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 18 de febrero de 1.992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( S.S.T.S de 18 de abril de 1.992, 15 de noviembre de 1.997 y 9 de febrero de 1.998, entre otras), de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia puedan dar diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada. A lo que debemos añadir en relación con la controvertida prueba pericial, que conforme a una más que reiterada doctrina jurisprudencial, la misma debe ser apreciada por Jueces y Tribunales sin ajustarse a reglas preestablecidas ( S.S.T.S de 1 de febrero y 19 de octubre de 1.982), y conforme a las reglas de la sana crítica S.S.T.S de 21 de enero, 4 y 12 de abril de 2000, 21 de febrero, 20 de marzo, 5 de abril y 4 de junio de 2001), que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la L.E.C, las cuales no están catalogadas ni predeterminadas ( S.S.T.S de 15 de abril de 2003 y 18 de marzo de 2004), residiendo en esencia la fuerza probatoria de los dictámenes periciales no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidencia o el del alejamiento al interés de las partes ( S.S.T.S de 11 de mayo de 1.981, 17 de junio de 1.985 y 20 de febrero de 1.998, entre otras), medio probatorio que, por tanto, es de apreciación libre, no tasado, valorable por el juzgador según su prudente criterio, procediendo su impugnación: a) cuando se incurra en error patente, ostensible o notorio ( S.S.T.S 8 y 10 de noviembre de 1.994, 13 de julio de 2000, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002); b) cuando en la apreciación realizada se presente contraria en sus conclusiones a la racionalidad media y se incumplan las más elementales directrices de la lógica ( S.S.T.S de 13 de febrero de 1.990, 29 de enero y 25 de noviembre de 1.991, 10 de julio de 1.992, 10 de marzo 11 de octubre de 1.994, 3 de abril de 1.995, 9 de marzo de 1.998, 26 de febrero, 6 y 16 de marzo, 18 de mayo, 25 y 28 de junio y 15 y 30 de julio de 1.999, 21 y 25 de enero, 7 de marzo, 4, 12, 13 y 18 de abril, 4, 13 y 24 de julio y 24 de septiembre de 2000, 30 de enero, 21 de febrero, 30 de marzo, 5 de abril, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002, 13 de diciembre de 2003 y 1 de marzo y 30 de noviembre de 2004, entre otras muchas); c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( S.S.T.S de 30 de mayo de 1.989, 20 de febrero de 1.992, 28 de junio de 1.999, 12 y 18 de abril y 13 de julio de 2000, 30 de enero, 4 y 28 de junio de 2001, 19 de junio y 19 de julio de 2002, 21 y 28 de febrero de 2003, 13 de junio 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 y 29 de abril de 2005); o d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( S.T.S de 3 de marzo de 2004), o contrarias a las reglas de la común experiencia ( S.S.T.S de 28 de enero y 20 de junio de 1.989, 9 de abril de 1.990, 7 de enero de 1.991, 24 de diciembre de 1.994, 21 de enero de 2000 y 30 de enero, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001).
Consideraciones la expuestas que aplicadas al caso, una vez revisada la actividad probatoria desplegada en autos, en función propia de esta alzada, particularmente la pericial judicial, como anteriormente expresábamos, permiten desestimar el motivo de apelación que se analiza, en la medida que la Juzgadora a quo, a la hora de concluir que la ejecutada hoy apelante no ha dado cabal cumplimiento al régimen de vistas establecido, no ha incurrido en error notorio de valoración, ni en conclusión ilógica o irracional respecto de la pericia judicial, que sea susceptible de ser corregido en esta alzada; por tanto, no podemos hacer reproche alguno a la exégesis valorativa llevada a cabo por la Juzgadora de instancia, a cuyas conclusiones, objetivas e imparciales, no puede superponerse, cual pretende la recurrente, las propias conclusiones valorativas alcanzadas por la parte ejecutada, lógicamente subjetivas y parciales.
En efecto, leído con detenimiento el escrito de oposición a la ejecución, se infiere que en dicho escrito la ejecutada en ningún momento cuestiona que las visitas padre e hija establecidas en la Resolución objeto de ejecución, desde septiembre de 2018, no se están llevando a cabo, sino que su oposición se funda exclusivamente en intentar poner de manifiesto que los incumplimientos son justificados, resultando un perjuicio para la menor mantener la situación por la fuerza y no analizar lo que le sucede a través de profesionales, dado que es la menor la que no quiere irse con el padre, o con la abuela paterna, que es la persona que la recoge cuando el padre no puede hacerlo por motivos laborales, pero que ni ella, ni su familia, se han opuesto en momento alguno a las recogidas para el desarrollo de las visitas.
De lo actuado, incluidas todas las grabaciones de las recogidas de la menor llevadas a cabo por la ejecutada, y que la misma ha aportado al incidente, grabaciones que han sido visionadas por la Sala, resulta claramente probado que el régimen de visitas padre e hija no se ha cumplido desde septiembre de 2018, curiosamente coincidiendo con una nueva progresión en su desarrollo coincidente con las pernoctas de la menor, y aunque es verdad que en muchas de las referidas grabaciones se puede comprobar que la menor no quiere ir con el padre, mostrando una actitud pasiva para su recogida, incluso, pese a su edad, mostrándose altanera frente a su progenitor, así como que éste permanece en la entrada de la vivienda, agachado, sin atreverse a entrar en el inmueble, lo que es lógico habida cuenta la conflictividad existente entre los litigantes y con la abuela materna, con denuncias penales incluidas (ninguna de las cuales se ha probado haya llegado a plenario), intentando infructuosamente durante un largo rato que la menor vaya en su compañía, no es menos cierto que en las grabaciones también se puede comprobar que la madre de la menor y su abuela materna permanecían en una estancia contigua al recibidor en el que permanecía la menor sentada en una silla, unas veces contemplando al padre con una actitud practicamente retadora, y otras dándole la espalda, estando dedicadas abuela y madre en la estancia en la que permanecía sita a espaldas de la menor, a grabar incansablemente el momento de las recogidas, comportamiento este que ya per se es revelador de la actitud y aptitud poco propicia creada por la madre y la abuela materna para que la menor fuese en compañía paterna, permaneciendo ambas, por tanto también la madre de la niña, manteniendo, al margen de grabar el momento, una conducta totalmente pasiva, llegando incluso la menor a hacer gestos de complicidad con abuela y madre, de su negativa y resistencia a ir en compañía paterna, como por ejemplo llevar las manos a la espalda formando un corazón para que lo viesen madre y abuela, e incluso llega a levantar en más de una ocasión el dedo pulgar a modo de victoria frente al padre, amén de girarse hacia ellas haciendo algún comentario, o inclinarse hacia atrás y mirar a la habitación en la que se encontraban madre y abuela, siendo pues indudable que aunque la menor, ciertamente y según se constata, no quería ir con su padre, el escenario y clima creado por su madre y abuela materna cuando tienen lugar las recogidas, tiene una clara incidencia en la voluntad de una niña que tenía tan solo tres años cuando dejó de mantener visitas con su padre, y de la prueba articulada, fundamentalmente la pericial, que ha sido practicada con todas las garantía procesales, y emitida por una perito de cuya preparación y experiencia profesional no puede ponerse en duda, como tampoco genera duda alguna su imparcialidad y objetividad, y que constituye un valioso instrumento en orden a resolver cuestiones como la que nos ocupa, se infiere que el comportamiento y resistencia de la pequeña para ir en compañía de su padre, ciertamente, como bien concluye la Juez a quo, está influenciado por la madre (e incluso la familia materna, abuelas y tías), que no ha observado un comportamiento activo para propiciar la relación paterno filial, a lo que venía obligada en cuanto que progenitora custodia de la menor. Pero no es solo que no haya tenido la madre un comportamiento activo para que tuviesen lugar las visitas de la menor con su padre, sino es que además, ha llegado a anular la figura paterna, habiendo interiorizado la menor que su padre no es su padre, y que es una persona mala (también la abuela paterna), como se infiere de la pericial judicial, fundamentalmente de lo manifestado por la niña a la perito judicialmente designada en la entrevista mantenida con ella, en la que, como consigna la perito en su informe, la menor le manifestó que "a mi abuelo lo llamo papi pero no es el Gonzalo mi padre, es malo, me hace daño porque cuando era pequeña me hizo daño, lo vi en una grabación, me lo puso mi abuela Natalia, vi todo lo que me pasó", "yo sabía que era Gonzalo mi padre, que era un hombre malo", "no hablo con Gonzalo porque sé que me está mintiendo para llevarme a su casa y hacerme más daño, me lo dice mi mamá", "a mamá no le gusta que vea a Gonzalo porque ella no quiere tener a Gonzalo como novio, porque Gonzalo es malo y quiere tener otro hombre", "me dice mi madre que me llevaría a su casa a hacerme daño, por eso no quiere que lo vea", "pero también lo pienso yo", " Gonzalo es malo, lo noto desde mi corazón y me lo dicen", "sé que desde pequeña era el malo, yo tenía cuatro años y tengo una memoria muy inteligente, una memoria muy segura", "me enseñaron una grabación de todo lo que pasó, lo veía y escuchaba, me hincó un clavo y un clip (se señala delante y detrás de sus genitales), me grabaron cuando era pequeña ", entre otras manifestaciones. Señala la perito judicial, como valoración de la situación, ello tras la practica de las actuaciones que expone en la metodología empleada para la emisión de la pericia, que ha encontrado en la madre, directa o indirectamente, reticencias psicológicas pasivas, acomodación y justificación en su hija, sintiéndose legitimada y reforzada por profesionales (ha sido a más de un psicólogo a los que ha llevado a su hija); una actitud ambivalente y contradictoria ante el régimen de visitas; intolerancia del vínculo; que la madre ha ante puesto desde el inicio del régimen de visitas s sus propias motivaciones personales y conflicto de adultos a las necesidades de la menor; que detecta a una menor soñadora, dispersa, imaginativa, que no contextualiza, da información que no le corresponde haciendo juicios de valor; que detecta una influencia externa en la menor respecto a sus percepciones, no mostrando ambivalencia ni emoción que acompañen sus expresiones con connotación negativa hacia su padre; que la menor no tiene integrada adecuadamente la figura paterna, al que atribuye responsabilidades,distorsiones perceptivas respecto de su padre, polarizándose en una preferencia materna clara, no identificándose experiencia negativa que lo justifique en su corta trayectoria relacional; que la menor no se identifica con nadie del núcleo paterno, viéndolo como algo ajeno a ella; que la menor no genera emoción acorde al rechazo que verbaliza y expresa, haciendo una calificación negativa generalizada:todos son malos, todo lo relacionado con el padre y la familia materna es malo; y que la percepción de la menor de la situación, lo es a través de los miedos de los adultos (la reacción del entorno es la referencia desde la que interpreta la situación), y el convencimiento de la menor hace que una "falsa memoria" sea difícil distinguirla de una experiencia real al experimentar ambos como reales . Si a todo ello se añade los interrogatorios de parte, y las testificales practicadas, valoradas por la Juez a quo de conformidad con el artículo 376 de la L.E.C, y que la ejecutada en puridad no ha cuestionado que el régimen de visitas no se estuviese llevando a cabo, como alegaba el ejecutante, pues todo el conjunto de circunstancias expuestas, como bien concluye la Juez a quo, han tenido como desenlace la negativa de la menor a irse con su padre, pese a lo cual, diga lo que diga la recurrente, el padre (y la abuela paterna cuando el padre no podía por motivos laborales del padre), no ha dejado de ir regularmente a recoger a su hija.
Ahora bien, de lo que no cabe duda alguna, como bien se razona en la Resolución apelada, es que la menor, sea como fuere, se encuentra inmersa en una compleja situación, pues como afirma la perito judicial, durante su corta vida se ha visto implicada en diferentes situaciones y momentos, siempre relacionados con la figura paterna, figura parental esta a la que la niña no tiene como figura de apego y referencia, no tiene interiorizada, por lo que imponer a la menor por la fuerza que siga manteniendo el régimen de visitas con su padre que viene establecido en la Resolución objeto de ejecución, y para cuyo cumplimiento fue requerida la madre en virtud del despacho de ejecución, sería tanto como resolver en contra del interés de la menor, que es el de prioritaria tutela, y ello por muy legítimos que puedan ser otros intereses concurrentes, como sin duda lo es el del padre a ver y mantener relación con su hija, por cuanto que la difícil situación en la que se ha visto inmersa la menor lo desaconseja, en la medida en que se hace preciso, antes de que pueda tener efectividad la medida tal y como viene establecida, que la menor interiorice la figura paterna en una nueva dinámica familiar, y para ello, a juicio de esta Sala, la solución ofrecida por la Juez a quo en el Auto apelado, resulta idónea.
Es verdad que nos encontramos ante un proceso de ejecución, en cuyo seno las causas de oposición están tasadas en el artículo 556.1 de la L.E.C, y también es verdad que consta probado que la ejecutada no ha cumplido la medida objeto de ejecución, pero no es menos cierto que la medida objeto de ejecución afecta a una menor de edad, y en este ámbito, sea cual sea la sede procesal promovida, no puede ser obviado ni ignorado el principio del favor minoris, desarrollándose la actuación de los Jueces, y Tribunales en uso de las funciones que constitucionalmente tienen atribuidas para defensa y protección de los menores ( artículos 39 y 124 de la Constitución), en cualquier sede procesal,"ex oficio", a fin de promover y adoptar cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta, precisamente, de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, por lo que no existe óbice procesal, pese a encontrarnos en sede procesal de un incidente de oposición a la ejecución fundada en resolución judicial, ante la situación concurrente, para ofrecer la solución adoptada en el Auto objeto de apelación, en indudable beneficio y protección de la hija menor, más aún considerando que así viene también a autorizarlo el artículo 18.2 de la L.O.P.J que, luego de establecer que "Las sentencias se ejecutarán en sus propios términos", dispone que "Si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria...", y esto y no otra cosa, es lo que ha llevado a cabo la Juez a quo al adoptar le decisión recogida en la Parte Dispositiva del Auto Apelado, esto es, disponer que la ejecución siga adelante si bien en los términos que se detallan en el Fundamento de Derecho Segundo, ello como medida o mecanismo tendente a posibilitar y propiciar la normalización de la relación padre e hija, y procurar que pueda llegar mantener, cuando los profesionales que van a llevar a cabo la intervención lo valoren como idóneo para ella, el régimen de visitas con su padre judicialmente establecido, solución la ofrecida en la instancia que, reiteramos, esta Sala estima idónea en salvaguarda del interés prioritario de la menor, pues si bien es cierta la situación concurrente, no es menos cierto que la menor tiene un indudable derecho a relacionarse con su padre, cuando no hay razón alguna objetiva acreditada que lo imposibilite al margen de la situación compleja en la que se ha visto inmersa y a la que responde la decisión, y cuando es indudable, como expresa la perito judicial en el informe, que una nueva dinámica familiar de la niña en la que esté integrado el padre, favorecerá su crecimiento y desarrollo psicológico; y que por tanto, conforme a lo expuesto y razonado en el Auto apelado, que compartimos sustancialmente y acogemos, y de ahí que hayamos transcrito en el Primero de los Fundamentos de Derecho de la presente Resolución su fundamentación jurídica, confirmamos.
CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación al caso,
