Auto Civil 6/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1730/2021 de 12 de enero del 2024

PRIMERO.- Del examen de las actuaciones constan : (I )- La representación de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000, presentó demanda ejecutiva con base en el decreto dictado en fecha 24 de mayo de 2021 aprobatorio de la tasación de costas practicada en el procedimiento 1155/2020, frente a Dª Joaquina, despachándose ejecución por auto de 27 de julio de 2021.( ii ) Dentro del plazo legal, la Procuradora Sra. Emma, en nombre y representación de Dª Joaquina, presentó escrito oponiéndose a la ejecución Se opone la ejecutada a la ejecución despachada en su contra alegando no venir obligada al pago de las costas procesales,- cuyas resolución aprobatoria constituye el título ejecutivo de este procedimiento-, al ser beneficiaria del derecho a la justicia gratuita, beneficio con el que litigó en el procedimiento origen de esta. (III) De dicha oposición, se dio traslado a la parte ejecutante en el plazo de cinco días , dentro del cual la referida parte ha presentado escrito de impugnación., alegando que corresponde a la ejecutada "demostrar documentalmente las circunstancias que a día de hoy la hacen merecedora de la posibilidad de no abonar las costas", añadiendo constar "documentalmente en el procedimiento que ha venido a mejor fortuna que cuando se le concedió el beneficio", (sic). (IV) Con fecha dieciséis de septiembre de dos mil veintiuno se dicta auto resolviendo la oposición planteada por la ejecutada , estimando la misma , por cuanto tras exponer las posiciones de las partes , y determinadas consideraciones generales aplicables al supuesto que nos ocupa , concluye que, en el caso que nos ocupa la ejecución de las costas no sería posible, salvo para el caso de que la ejecutada hubiese venido a mejor fortuna en el plazo de tres años, debiendo instarse el correspondiente incidente para la obtención de la resolución judicial en la que se reconozca el cambio de fortuna, explicando el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 26 de mayo de 2020 que la previa declaración de haber venido a mejor fortuna es un verdadero requisito de procedibilidad. Por ultimo son aplicables al supuesto analizado los razonamientos contenidos en el Auto de fecha 6 de noviembre de 2017 de la Sección 5a de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que transcribe , y por tanto entiende que la oposición ha de prosperar , por cuanto no hay constancia de que la Comisión de Asitencia Jurídica Gratuita correspondiente haya tramitado y acordado la mejora de la fortuna de la SRa. Joaquina , debiéndose por tanto estimar la oposición a la ejecución con el consiguiente archivo del proceso ejecutivo y con imposición de costas a la parte ejecutante , alzándose los embargos y se dejan sin efecto las medidas de garantía adoptadas .

Frente a la anterior resolución formula recurso de apelación la parte ejecutante, pues afirma que con fecha 24 de mayo de 2021, mediante Decreto, se acuerda aprobar la Tasación de costas al no haber sido impugnada y esta representación presenta un escrito solicitando la firmeza de la misma y solicitando la averiguación patrimonial de la ejecutada, facilitando su DNI. Con fecha 25 de mayo, posterior a la aprobación de la tasación de costas, presentando escrito de contrario manifestando que se le ha reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita y por aplicación del artículo 36.2 no se le puede exigir el pago de las costas, salvo que viniere a mejor fortuna. La Diligencia de Ordenación, de fecha 1 de junio de 2021, manifiesta que debe estarse al Decreto que aprueba la tasación de costas Se formuló demanda de Tasación de costas y mediante Auto y Decreto de fecha 27 de julio de 2021 se dio orden general de ejecución por parte del Juzgado. Presentándose de contrario una oposición a la Ejecución a la que se opuso, pues tal y como declara el artículo 36.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, en caso de condena en costas de quien hubiera obtenido el derecho a la asistencia jurídica gratuita quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, de lo que se desprende que procede la práctica de la tasación de costas en el procedimiento, afectando la situación económica de la condenada al pago exclusivamente a su ejecución, si procediera, ante el tribunal competente.

Considera que dado que la condenada ha abonado la totalidad de las rentas adeudadas que ascendían a la cantidad de 2.697 euros y enervado la acción de desahucio, es indudable que tendrᎠque justificar si no ha venido a mejor fortuna documentalmente y que el dinero embargado en su cuenta corriente no era suyo y, en su caso, de donde provenía. Es obvio, que la presunción es que está trabajando y percibe emolumentos y por tanto que cumple el requisito establecido en el artículo 36.2 de que ha venido a mejor fortuna dentro de los tres años siguientes. Y para eso se solicitó, mediante el escrito que se acompaña como documento no. 5, la averiguación patrimonial en el presente procedimiento.Por todo lo manifestado, condenar en costas a la ejecutante, como hace el auto recurrido, por cumplir escrupulosamente los dictados consecutivos del Juzgado nos parece un despropósito, cuando lo único procedente es obtener la averiguación patrimonial solicitada, y no rechazada, de la ejecutada a fin de comprobar su situación patrimonial actual y no derivar a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita unos hechos, la comprobación de mejor fortuna, que pueden realizarse en el presente procedimiento. Interesa se dicte sentencia que revoque en su totalidad el auto recurrido y declare haber lugar a la averiguación patrimonial de la ejecutada, continuando la ejecución y desestimando la imposición de costas a la ejecutante .

La parte ejecutada , se opone al recurso de apelación deducido de contrario por cuanto la Ley 1/96 de asistencia jurídica gratuita, por aplicación del artículo 36 dispone que la persona que haya obtenido el beneficio de la justicia gratuita está exenta del pago de costas, salvo que haya venido a mejor fortuna. Le corresponde a la comisión de justicia gratuita, mediante la tramitación del oportuno expediente, determinar si el beneficiario ha venido a mejor fortuna. En el caso que nos ocupa la ejecutada obtuvo en su día el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita y no consta que por la comisión de justicia gratuita se haya declarado que mi mandante haya venido a mejor fortuna, ni siquiera que se haya abierto expediente sobre esta cuestión. En consecuencia, no debe prosperar el recurso de apelación, pues el auto recurrido se ajusta a Derecho al estimar la oposición a la ejecución y condenar en costas del incidente al ejecutante, lo que conlleva la confirmación del auto objeto de recurso por su propia fundamentación , con expresa condena en costas a la parte apelante .

SEGUNDO.- La Sala, en uso de la función revisora que le es propia ( artículo 456 LEC), examinado que ha sido el contenido de las actuaciones y a tenor de las alegaciones de la parte apelante contenidas en su escrito de interposición del recurso de apelación, acepta los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquella desvirtuada por las alegaciones de la litigante apelante.

En consecuencia con lo expuesto pues, si la resolución de primer grado es acertada, como aquí ocurre, la que la confirma en apelación no tiene porqué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir solo aquello que sea necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993, 5 de octubre de 1998, y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999).

Resulta claro , que el titulo que sirve de base a la presente ejecución es el decreto de fecha24 de mayo de 2021 aprobando la tasación de costas al no haber sido impugnada por ninguna de las partes .Por tanto estamos , sin ningún género de duda ante una resolución firme , siendo al titulo ejecutivo que sirve de base a la ejecución de aplicación .

Por tanto, es criterio, de la " defensa" del beneficiario, el que subyace en el reconocimiento legal de la exención del pago de los gastos causados, tanto en su defensa como en la de la parte contraria, cuando resultara condenado en costas. Y tal y como, resulta de la propia redacción del art. 36.2 LAJG, según el cual, cuando en la resolución que ponga fin al proceso fuera condenado en costas quien hubiera obtenido el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita o quien lo tuviera legalmente reconocido, "éste quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria", si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del art. 1967 del Código Civil. En clara expresión de que es la oportunidad de la defensa, en todos aquellos trámites en que se considerase precisa, incluida la ejecución, lo que determina la exención aparejada al reconocimiento del beneficio de Justicia Gratuita.

Expuesto lo anterior no existe obstáculo para reconocer la exención de pago de las costas en los casos de condena al beneficiario subsiguiente a su comparecencia en el procedimiento declarativo, pues dicha comparecencia, asistida de la preceptiva defensa y representación, se reputa de todo punto necesaria para el mantenimiento de su pretensión. De la misma manera que la exención de pago de las costas se extenderá a las costas del incidente de oposición al despacho de la ejecución, así como a las de aquellos otros trámites para los que la LEC prevea expresamente pronunciamiento sobre costas, conforme al art. 539.2 LEC; pues en tales casos también la preceptiva asistencia letrada se vincula a la necesidad de "defensa" del beneficiario.

Así el auto recurrido con detalle recogía en su fundamentación jurídica el Auto de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canarias Sección 5º donde se exponía los siguientes razonamientos "SEGUNDO. Analizados los razonamientos contenidos tanto en la resolución recurrida como en las alegaciones de las partes, la Sala ha decidido aplicar al contencioso a ella elevado el criterio sostenido en otras resoluciones favorable a la consideración de motivo de oposición de índole procesal a la invocación de ser el ejecutado beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita cuando no hay constancia de una previa declaración por la Comisión de su mejora de fortuna, susceptible de incardinación en el motivo de nulidad del despacho de ejecución del 559.1.3º de la LEC.

Así, en nuestro auto de 4 de noviembre de 2016 -Rollo 813/2015 - decíamos "Al constar en los autos principales el reconocimiento definitivo a los ejecutados del derecho de beneficio de justicia gratuita, hubo de ser estimando el motivo alegado en la demanda de oposición frente a la ejecución de la resolución procesal que acoge la tasación de costas practicada en el procedimiento principal, y procede declarar nulo el despacho de ejecución acordado, que no era otro que el motivo de naturaleza procesal, previsto en el art. 559, entre los cuales debe incardinarse los que incidan directamente en la exigibilidad del título, como sucede en este caso, por incidir directamente en la fuerza ejecutiva de la resolución que pretende ejecutarse y por no constar en debida forma que el condenado ha venido a mejor fortuna en los términos, condiciones y presunciones establecidos en el art. 36 de la LAJG[...]Al efecto no bastan las interesantes alegaciones del apelante de que como resultado de su indagación consta en el Registro de La Propiedad que los ejecutados habrían adquirido a título sucesorio una parte indivisa de un bien inmueble pues la competencia para encajar tal circunstancia en los parámetros legales del artículo 1.911 del Código Civil y de determinar si había mejorado de fortuna el hasta ahora beneficiario de la asistencia jurídica gratuita, acorde con la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita cuya reforma realizada por la DF 3ª de Ley 42/2015, de 5 de octubre , y cuya entrada en vigor el 7 de octubre de 2015 propició la nueva redacción, entre otros, del artículo 36, apartados 1º y 2º, de la citada LAGJ, a cuyo tenor "le corresponderá a la Comisión la declaración de si el beneficiario ha venido a mejor fortuna conforme a lo dispuesto en el artículo 19, pudiendo ser impugnada la resolución que dicte en la forma prevista en el artículo 20" y ello en consonancia con nuestro anterior auto dictado en el rollo de apelación 403-2009 de treinta de junio".

De conformidad con el criterio expuesto el recurso ha de prosperar puesto que en el supuesto de autos no hay constancia de que la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita correspondiente haya tramitado y acordado la mejora de fortuna de la apelante ejecutada, debiéndose por tanto revocar la resolución recurrida y, en su lugar, estimar la oposición a la ejecución con los consiguientes archivo del proceso ejecutivo e imposición de costas a la apelante."

Esta Sala no puede sino compartir la argumentación del auto referida y darla por reproducida , ya que con claridad aborda y resuelve la cuestión planteada. En el mismo sentido se pronunciaba el auto de la AAP, Civil sección 4 del 14 de junio de 2023 ( ROJ: AAP A 330/2023 - ECLI:ES:APA:2023:330A ) Recurso: 613/2022 : En el ámbito de las costas cabe distinguir tres momentos: a) el pronunciamiento relativo a su imposición, b) su tasación o cuantificación, y c) su exacción por la vía de apremio. El hecho que el condenado al pago de las costas tenga reconocido el derecho a litigar gratuitamente resulta relevante únicamente en esta tercera fase.

El pronunciamiento sobre la exigibilidad de las costas pertenece al ámbito de la exacción de las costas y, por lo tanto, de su ejecución. En consecuencia, es correcto que el ejecutado oponga la nulidad del despacho de la ejecución de la tasación de las costas por no cumplir la resolución judicial los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución. Como ha declarado esta Sala entre otros muchos en auto de 21 de junio de 2017 "De la norma transcrita en el fundamento jurídico anterior se deduce que el importe de la tasación de costas a que haya sido condenado el beneficiario del derecho no puede reclamarse en vía ejecutiva hasta que la Comisión haya dictado la correspondiente resolución y esta sea firme. Tal resolución constituye un elemento esencial del título ejecutivo cuya aportación debe verificar el tribunal de oficio conforme a lo dispuesto en el art. 551-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, lógicamente, esta constancia regular y formal no puede sustituirse a conveniencia de las partes por pruebas más o menos eficaces para acreditar la mejora de fortuna del interesado".

Y con mas amplitud aborda la cuestión el auto AAP, Civil sección 2 del 14 de junio de 2023 ( ROJ: AAP CA 611/2023 - ECLI:ES:APCA:2023:611A )Recurso: 643/2022 donde se expone : La cuestión de fondo: ejecución de las costas y derecho a la justicia gratuita. Tratemos de aclarar las cosas. Desde luego ninguna de las razones facilitadas por la Juez a quo es atendible. En todo caso digamos ya, con la representación letrada de las entidades apeladas, que la tasación de costas, aún en el caso cierto de que el condenado en costas hubiera litigado con el derecho a la justicia gratuita, debe ser siempre y en todo caso practicada.

Así lo afirma, entre otros muchos, el auto del Tribunal Supremo de 22/enero/2022, a cuyo tenor: " Según ha declarado esta Sala (...) el deber de pagar las costas existe (...) y por tanto resulta procedente la práctica de su tasación y de las actuaciones que la complementan en idénticos términos que en los casos en que el obligado al pago de las costas no tiene reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita".

Y siendo ello así, "el decreto en el que se aprueba la tasación de costas no tiene que pronunciarse sobre la suspensión de la vía de apremio, ya que esta no se ha iniciado y tampoco tiene que pronunciarse en términos abstractos sobre la posible exención del pago de las costas por la recurrente antes de que se inste la ejecución forzosa de la condena en costas, puesto que la aplicación del artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , exige que se acrediten las circunstancias previstas en dicho precepto, bien para suspender el pago de las costas, bien para proceder a su exacción ( ATS de 27 de abril de 2010 ). Tampoco, obviamente, ha de eximir del pago de las costas, ya que su obligación, como se ha indicado, existe sin perjuicio de la aplicación del precepto antes citado".

Pues bien, una vez tasadas correctamente las costas y firme su determinación tal y como se ha dicho, surgen los problemas apuntados en su resolución por la Juez a quo, es decir, si cabe oponer la titularidad del derecho a la justicia gratuita a la demanda de ejecución cuyo título sea precisamente la tasación de costas, y si, en el caso, la Sra. Eva María ostentaba o no aquel derecho.

(A) La discutida titularidad del derecho a la justicia gratuita. Por razones metodológicas, comenzaremos con este segundo problema, en tanto que antecedente fáctico imprescindible para valorar el siguiente. Se ha dicho que la Sra. Eva María no habría ostentado en su plenitud aquél derecho.

Tal situación se antoja legalmente imposible. Y es que el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita naturalmente comprende la " defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el procedimiento judicial" ( art. 6.3) y ello para todas las instancias según se desprende del art. 7.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (" El derecho a la asistencia jurídica gratuita se mantendrá para la interposición y sucesivos trámites de los recursos contra las resoluciones que pongan fin al proceso en la correspondiente instancia").

En el supuesto litigioso, mediante resolución de 15/julio/2016 la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita reconoció el derecho de la Sra. Eva María con la única salvedad, prevista en la propia Ley, de su intención de valerse de abogado de su confianza. Recordemos que, conforme dispone el art. 27 de la Ley, " El reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita llevará consigo la designación de abogado y, cuando sea preciso, de procurador de oficio, sin que en ningún caso puedan actuar simultáneamente un abogado de oficio y un procurador libremente elegido, o viceversa, salvo que el profesional de libre elección renunciara por escrito a percibir sus honorarios o derechos ante el titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita y ante el Colegio en el que se halle inscrito", Y esto fue lo sucedido con la Letrado Sra. Raposo Ramírez, quien presentó escrito (según recoge la citada resolución) " en el cual manifiesta su intención de asumir la defensa del solicitante en el procedimiento que este pretende iniciar, y renuncia a percibir sus honorarios"

Nada impide entonces reconocer que la apelante efectivamente ostentaba en ambas instancias del procedimiento del que trae causa esta ejecución, el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

(B) Posibilidad de oponer a la ejecución de la tasación de costas la titularidad del derecho a la justicia gratuita y competencia para declarar que su titular ha venido a mejor fortuna. La segunda de las cuestiones queda resuelta a partir de las reglas expuestas en el art. 36.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita. De una parte se establece el principio conforme al cual quien hubiera sido condenado en costas y hubiera obtenido el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita " quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del artículo 1.967 del Código Civil ". Y se presume que ha venido a mejor fortuna " cuando sus ingresos y recursos económicos por todos los conceptos superen el doble del módulo previsto en el artículo 3, o si se hubieran alterado sustancialmente las circunstancias y condiciones tenidas en cuenta para reconocer el derecho conforme a la presente Ley ".

Por otra parte, también es importante advertir que la norma atribuye " a la Comisión la declaración de si el beneficiario ha venido a mejor fortuna conforme a lo dispuesto en el artículo 19, pudiendo ser impugnada la resolución que dicte en la forma prevista en el artículo 20".

Así las cosas, ni consta que haya venido a mejor fortuna en el sentido legal, ni consta que la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita haya resuelto en el sentido indicado, de forma que se antoja imposible dar curso a una imposible ejecución al momento actual según se sigue del tenor literal del precepto invocado.

Se argumenta que la reciente solicitud de la Sra. Eva María de reconocimiento del derecho a la justicia gratuita ha sido rechazada por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita mediante resolución de 16/diciembre/2021 por cuanto " los recursos e ingresos económicos computados de la interesada (...) superan el doble y medio del IPREM vigente el momento de efectuar la solicitud", y que ello, de hecho, ya advierte de que aquella ha venido a mejor fortuna. Lo cierto sin embargo que tal declaración no es equivalente a la constatación de que así hubiera ocurrido, siempre en el en el sentido legal del referido art. 36.2. Nótese que solo se presume que así hubiera sido si se superan en el doble el módulo del art. 3, lo que significa que a la apelante se le tendrían que haber reconocido recursos e ingresos por cinco vences el valor del IPREM, y la denegación ha sido solo por superar (en ignorada cuantía) dos veces y media el IPREM.

También manifiesta la letrado de las entidades apeladas que, contra la disposición expresa del tan citado precepto legal, el Tribunal Supremo habría reconocido la competencia del Juzgado encargado de la ejecución para determinar si el litigante condenado en costas hubiera o no venido a mejor fortuna, con cita de la sentencia de la Sala de Conflictos de Jurisdicción de 18/febrero/2014. Ciertamente así se pronunció el alto Tribunal pero para un asunto resuelto bajo la vigencia del texto original del art. 36.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita: " la posible exacción de costas a consecuencia de haber venido a mejor fortuna ha de plantearse y resolverse por el órgano judicial competente para la ejecución de la sentencia. Ello se corresponde además con la relevancia constitucional tanto del derecho al beneficio de justicia gratuita, como derivación del derecho a la defensa y a la asistencia del letrado, pero que no puede justificar privilegios infundados en perjuicio de la otra parte en el proceso, como de la eficacia de la cosa juzgada, siendo competencia exclusiva de los jueces y tribunales, como ejercicio de potestad jurisdiccional hacer ejecutar lo juzgado ( art. 117.4 de la Constitución ), también en relación con la condena en costas (...) se trata de decidir sobre una circunstancia, la de la mejor fortuna sobrevenida, que condiciona la ejecución de un pronunciamiento judicial, como es la condena en costas, de cuya efectividad se trata, lo que entra en la competencia propia del órgano judicial de hacer ejecutar lo juzgado".

Ocurre sin embargo que la Ley 42/2015 dio nueva redacción al art. 36.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita añadiendo un inciso según el cual: " Le corresponderá a la Comisión la declaración de si el beneficiario ha venido a mejor fortuna conforme a lo dispuesto en el artículo 19, pudiendo ser impugnada la resolución que dicte en la forma prevista en el artículo 20". De aquí que aquella jurisprudencia de la Sala de Conflictos no sea de aplicación, como lo ha reconocido una posterior sentencia de dicho tribunal de 26/noviembre/2018, obviamente de fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 42/2015, que admite y confirma el cambio legislativo habido en la materia.

En resumen, es inevitable que se admita como causa de oposición a la ejecución de las costas la titularidad del derecho a la justicia gratuita, so pena de convertir en letra muerta las disposiciones de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (y su reflejo en el art. 119 de la Constitución Española). La efectividad del reconocimiento del derecho pasa por admitir por tanto que sea causa de oposición en tales casos, encontrando adecuado cobijo legal en la causa 3ª del art. 559.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que el título presentado no reuniría los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución en tanto la correspondiente Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita (desde la entrada en vigor de la Ley 42/2015) no hubiera reconocido que el ejecutado hubiera venido a mejor fortuna.

En el presente caso, es un hecho acreditado que el Sr. Doña Emma tiene reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita tal y como acredita en el escrito que presenta con fecha 25 de mayo posterior a la tasación de costas y por tanto por aplicación del articulo 36. 2 no se le puede exigir el pago de costas , salvo que viniere a mejor fortuna , reconocimiento que no consta haya sido revocada, por lo que no puede exigirse al beneficiario el pago de las costas. A la conclusión anterior no puede ser óbice la alegación del ejecutante , en cuanto a las presunciones que existe en relación con la ejecutada que entiende ha venido a mejor fortuna , pues alega ha abonado la totalidad de las rentas adeudadas . 2 697, euros , por cuanto la resolución reconociendo el derecho a la justicia gratuita dicha resolución existe y la designación de letrado y procurador de oficio era conocida por la parte contraria, quien antes de presentar la demanda ejecutiva debió actuar con la diligencia necesaria para comprobar dichos extremos.

En atención a lo expuesto, y no constando debidamente acreditada la declaración formal de que el ejecutado ha venido a mejor fortuna, procede estimar el recurso de apelación y revocar el auto impugnado, acordando en su lugar estimar la oposición a la ejecución formulada por la SRa Emma

El auto por tanto es ajustado a derecho porque, si bien en el escrito de oposición a la ejecución no se pidió expresamente la nulidad de su despacho sí se alegó que éste contravenía el art.36.2 de la LAJG y, correspondiendo al juzgador la aplicación del derecho a esta alegación, la hizo debidamente al encuadrarla en el art. 559.1.3ª de la LEC ya citado que prevé, la nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, o porque el laudo o el acuerdo de mediación no cumpla los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520.

Tampoco se ha de acordar la suspensión de la ejecución en tanto se revoque la decisión del beneficio de justicia gratuita como se alega en el segundo motivo de recurso y no debatido que la apelada es titular de tal beneficio, aprobadas las tasaciones y adquirida firmeza el decreto que se ejecutan y que así lo declararon, pues su importe no es directamente exigible a la misma, ya que éste únicamente puede serlo cuando se cumpla el presupuesto o requisito de procedibilidad que se contiene en el apartado 2 del artículo 36 de la Ley 1/1996, esto es, cuando el condenado, dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso, viniese a mejor fortuna, lo que se entiende producido cuando sus ingresos y recursos económicos por todos los conceptos superan el doble del módulo previsto en el artículo 3, o si se hubieren alterado sustancialmente las circunstancias y condiciones tenidas en cuenta para reconocer el derecho conforme a la presente Ley.

Esta acreditación, lógicamente ha de preceder al despacho de la ejecución forzosa, y no durante el curso de ésta y, la misma no ha tenido lugar por parte de la ejecutante con ese carácter previo, por cuanto el venir a mejor fortuna constituye un elemento esencial configurador del título y, por tanto, anterior a la solicitud o petición de la ejecución siendo el propio órgano encargado de reconocer o denegar y de revocar, en su caso, ese derecho el que goce de la competencia necesaria para determinar esta circunstancia sin que, hasta que esta decisión no medie proceda aquel despacho que, por tanto no se debió acordar.

-Por último, en relación con el motivo subsidiario del recurso relativo a las costas, tampoco que acoge porque, al margen del inicial despacho de ejecución y de que la apelante supiera o no de la titularidad analizada, su imposición de ellas a la misma viene regulada por el referido art. 561.2 de la LEC que determina que, si se estimara la oposición a la ejecución, se dejará ésta sin efecto y se mandará alzar los embargos y las medidas de garantía de la afección que se hubieren adoptado, reintegrándose al ejecutado a la situación anterior al despacho de la ejecución, y que se condenará al ejecutante a pagar las costas de la oposición .

TERCERO.- Por todo lo que procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida. Lo que determina la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Conforme establece el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación