Auto Civil 141/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 885/2022 de 12 de abril del 2023

PRIMERO.- Constituyen antecedentes procesales de la cuestión sometida a esta Sala los siguientes:

1º.- Mediante solicitud de fecha 29 de diciembre, turnada al Juzgado de Primera instancia N.º 16 de Málaga el 30 de diciembre de 2021, el Ministerio Fiscal de Protección de Menores instó la incoación de Expediente de Jurisdicción Voluntaria para la adopción de medida de guarda judicial del menor Benedicto, nacido el día NUM000 de 2005, a favor de la Entidad Pública, y al amparo del artículo 158 del Código Civil. Indica el Ministerio Público que con fecha 9 de agosto de 2021 se incoó en la Sección de Protección de la Fiscalía de Menores el Expediente de Situación de riesgo número 990/2021, al recibirse Expediente de reforma de la misma Fiscalía N.º 583/2021, donde constaba denuncia interpuesta por la madre del menor frente a éste, que después retiró; y en el Informe del equipo Técnico adscrito a los Juzgados a los Juzgados de Familia se recoge que el menor tiene una minusvalía reconocida del 82%, con base en grave DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002, y concluye que el caso se enmarca en las competencias del Servicio de protección de menores (documento 1 de la solicitud). Y que se aportaba como documento 2 Informe Clínico de Alta de la Unidad de Salud Mental del HOSPITAL000, donde se recoge que Benedicto está diagnosticado de DIRECCION000 en el ámbito familiar y problemas relacionados con el grupo de apoyo. Y añadía el Ministerio fiscal que en fecha 10 de agosto de 2021 había solicitado de la Entidad Pública la adopción de una medida de protección sobre el menor, solicitud que se recordó el 15 de septiembre (documento 3), y con esta misma fecha el Servicio de Protección de Menores dictó Resolución de inicio de procedimiento de desamparo del menor Benedicto, si bien con fecha 5 de octubre de 2021 se recibe en la Fiscalía informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Málaga (documento 4), que se puso en conocimiento de la Entidad pública, en el que se hacía constar que el menor presenta problemas de conducta de extrema gravedad, que ponen en peligro tanto a él mismo como a las personas de su entorno; que la madre no tiene capacidad ni habilidad para atender al menor durante todo el día; que la permanencia del menor en el domicilio familiar constituye un peligro para el propio menor y para toda la unidad familiar; y que es urgente la necesidad de que se proceda a ingresar al menor en un centro terapéutico o en otro tipo de recurso más acorde a sus características y necesidades para así evitar la situación de grave riesgo en que se encuentra. Se refiere también por el Ministerio Público en su demanda que en 28 de octubre de 2021 se recibió en la Fiscalía un nuevo informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Málaga (documento 5), que igualmente se puso en conocimiento de la Entidad pública, en el que se reitera que el menor se encuentra en una grave situación de riesgo, dado que su excesiva y constante agresividad física y verbal pone en grave riesgo tanto a su persona, como al resto del grupo familiar, incluida una menor de tres años de edad, y que la madre está sumida en un desbordamiento emocional preocupante y refiere continuamente que no tiene capacidad para hacerse cargo de su hijo. Añade el Ministerio Público que en fecha 26 de noviembre de 2021 el Servicio de Protección de Menores dictó Resolución en la que declaró la no existencia de desamparo en el menor basándose fundamentalmente en que los padres del menor han mostrado en todo momento una gran preocupación por su hijo y que el menor tiene problemas de salud mental (documento 6). Y ello así, el último informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Málaga de 20 de diciembre de 2021 (documento 7), reitera lo recogido en los informes anteriores y sigue valorando que es muy urgente que se proceda a ingresar al menor en un Centro terapéutico u otro tipo de recurso acorde a sus características y necesidades, por lo que encontrándonos ante una situación de maltrato del menor por el imposible ejercicio por parte de sus padres de los deberes de protección establecidos por la Ley ( artículo 172 CC), ante la situación de extremo peligro del menor e inactividad de la Entidad Protectora de Menores, se ve obligado el Ministerio Público, tras haber sido intentada una intervención en el medio sin resultado positivo, a interesar e interés del menor, previa audiencia del mismo, de sus padres y de la Entidad Pública, que por la autoridad judicial se dicte Auto acordando atribuir la guarda judicial del menor a la Entidad Pública de Protección de Menores para el acogimiento residencial del mismo en el centro de protección adecuado a su edad.

2º.- En fecha 3 de enero de 2022 se dictó Decreto de admisión de la solicitud deducida por el Ministerio Fiscal, quedando incoado Expediente de Jurisdicción Voluntaria, registrado con el Número 4/2022 del Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Málaga; a tenor del referido Decreto la solicitud sería tramitada por los cauces del artículo 87 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, debiendo celebrarse la comparecencia prevista en la Ley con las especialidades previstas en el artículo 18, señalándose la celebración de la comparecencia para el día 10 de enero de 2022, a las 10 horas. En el Decreto también se acordó citar a la comparecencia a la parte solicitante, es decir, al Ministerio Fiscal, a la Entidad Pública, al menor, y a los progenitores doña Sara y don Rodrigo, con la antelación y prevenciones previstas en el art. 17.3 y 18.2 LJV, para lo que se expedirían las cédulas de citación y despachos que fueren necesarios, con las oportunas advertencias legales, entre ellas que debían comparecer con los medios de prueba de que intentasen valerse, y que si alguna va a formular oposición "debe hacerlo en los 5 días siguientes a su citación pero ello no hará que el expediente se torne contencioso ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, salvo que la ley expresamente lo prevea".

3º.- La comparecencia, tras haber sido suspendido el señalamiento inicial, y ser explorado judicialmente el menor en presencia del Ministerio Fiscal, se celebró el día 24 de enero de 2022, compareciendo al acto todos los citados, con el resultado que consta debidamente grabado.

4º.- El día 3 de febrero de 2022 se dictó Auto por la Juez a quo, en cuya Parte Dispositiva, acuerda atribuir a la Entidad pública competente la tutela del menor en situación de desprotección Benedicto, nacido el NUM000 de 2005, Entidad Pública que por Ministerio de la ley y en virtud de la Resolución deberá materializar sus funciones legales de tutela sobre el menor y adoptar la medida de protección que considere oportuna, incluido el ingreso en centro adecuado en régimen residencial, con oportuna pauta de salidas y visitas familiares, en su caso, y para llegar a esta Parte Dispositiva razona la Juez a quo: << ÚNICO.- Dispone el art. 172.1 del Código Civil , "Cuando la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y, en su caso, del Juez que acordó la tutela ordinaria".

De conformidad con el artículo citado y el artículo 172 bis del Código Civil , y conforme a los principios de la Ley de de Protección Jurídica del Menor, procede en este caso acordar que corresponde a la entidad pública asumir la guarda del menor sobre el que versa este procedimiento, constatada la imposibilidad de hecho de los progenitores de desplegar sus deberes de protección sobre el menor, dada la edad alcanzada, su capacidad física y retraso madurativo y DIRECCION000 que presenta el menor, unido a la carencia de pautas educativas en el núcleo familiar adaptadas a la especificidad del menor, en núcleo familiar disfuncional por carencia de recursos formativos y educativos, y en real riesgo el menor de exclusión social actualmente, como de hecho consta informado por equipos especializados competentes.

Desde hace años, todos los informes técnicos emitidos y que constan en el Servicio de Protección de Menores indican la conveniencia para el menor de su ingreso en régimen residencial, en centro adecuado a sus necesidades, objetivando con ello la inconveniencia de mantener al menor con carácter permanente residiendo en el domicilio familiar, donde ya no está asegurada la eficacia de la protección que pudieran dispensarle sus padres, constatados reiterados episodios de heteroagresividad por parte del menor, por nula tolerancia a la frustración ante la negativa a sus peticiones, ello unido a manifestaciones propias de su retraso madurativo que impiden actualmente una convivencia familiar adecuada a las necesidades del propio menor, agravándose su situación a medida que toma más autonomía por su edad, con riesgo de salidas solo a la calle como ya relatan en vista los progenitores que ha ocurrido, para lo que no está preparado como pudo comprobarse en exploración judicial, con grave riesgo para su propia integridad física dada su disminución de entendimiento y su actual actitud conflictiva.

No obstante todo lo anterior, esta necesidad de ingreso del menor en centro adecuado a sus espeficidades - calificada como muy urgente en el último informe de los Servicios Sociales Comunitarios de diciembre de 2021 - no se ha visto atendida por ningún estamento u organismo competente una vez constatada precisamente la inadecuación del centro que le fue asignado en DIRECCION003, como expuso el propio centro y obra en la documental unida, y de hecho el menor se encuentra desescolarizado desde hace meses por falta de atención en la asignación de centro especial adecuado.

Esta desatención sobre necesidad básica del menor, frente a la cual ya no pueden operar más los progenitores, pues no depende de ellos la concesión de acceso a centro adecuado, obliga a la Entidad Pública competente a asumir la tutela del menor, desprotegido y desamparado de facto por las razones y circunstancias expuestas, en orden precisamente a materializar acogimiento residencial como primera medida de protección, en centro adecuado a sus necesidades, pues la guarda familiar ya no garantiza su debida protección, correspondiendo al Servicio de Protección de Menores precisamente desplegar la actuación coordinadora necesaria con organismos competentes en materia de Educación y Sanidad para garantizar que el menor pasa a un régimen residencial en centro adecuado a sus necesidades.

La facultad de atribución de la guarda a la entidad pública se encuentra expresamente contemplada en el apartado 2 del art. 172, cuyo único criterio rector será el de protección del superior interés del menor, apreciado en este caso y una vez considerada judicialmente la situación de desprotección del menor en la forma descrita >>.

5º.- Con fecha 7 de marzo de 2022, la Señora Letrada de la Junta de Andalucía presenta escrito interponiendo recurso de apelación frente al Auto de fecha 3 de febrero de 2022, en el que solicita la revocación de dicha Resolución y en su lugar se proceda por la Sala a desestimar la solicitud del Ministerio Fiscal. Para ello argumenta la entidad Pública, en primer lugar, que el expediente de jurisdicción voluntaria es cauce procesal inadecuado para resolver lo suplicado por el Ministerio Fiscal, suponiendo el uso de este cauce un fraude procesal ( artículo 780 L.E.C), cuando además existe ya una Resolución Administrativa de no desamparo del menor. En segundo lugar aduce que faltan los presupuestos legales para la guarda judicial prevista en el artículo 172 Bis 2 del Código Civil, habiendo sido infringido el artículo 26.2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, y el artículo 112.2 de la Ley 4/21, de 27 de julio de la Infancia y de la Adolescencia de Andalucía.

6º.- El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación formulado por la Entidad Pública, y considerando ajustado a derecho el Auto recurrido muestra su perplejidad ante el recurso formulado por la Junta de Andalucía, por lo cual interesa que se desestime el recurso y se confirme la Resolución recurrida.

SEGUNDO.- Como expresábamos en el anterior Fundamento de Derecho son dos los motivos de apelación que aduce la Entidad Publica frente Auto apelado, y en el primero argumenta que el cauce de Jurisdicción Voluntaria promovido por el Ministerio Fiscal es inadecuado para resolver sobre la solicitud deducida por el Ministerio Público, entrañando un fraude procesal, con infracción del artículo 780 de la L.E.C, dado existir una Resolución de no desamparo de fecha 26 de noviembre de 2021 que no ha sido recurrida por el Ministerio Fiscal.

Argumenta la Entidad apelante que el expediente del menor que nos ocupa se remonta al año 2017 cuando el propio Ministerio Fiscal sometió a la consideración de la Entidad Pública la adopción de una medida de protección con remisión del informe del Ayuntamiento de Málaga de fecha 24 de octubre de 2017 (folios 7 y siguientes del Expediente), y ello dio lugar a que en 22 de febrero 2018 se dictase una primera Resolución de no existencia de desamparo (folios 65 y siguientes del Expediente), y el día 10 de agosto de 2021, el Fiscal dirigió a la Entidad Pública copia de comparecencia de la madre del menor, informes emitidos por el Equipo Técnico adscrito a los Juzgados de familia y USMI del HOSPITAL000, a efectos de que se adoptase en su caso oportuna medida de protección sobre el menor (folio 86 del Expediente), y tras activarse el oportuno protocolo se dio inicio a un nuevo procedimiento administrativo para analizar la concurrencia de situación de desprotección susceptible de justificar el desamparo del menor, en el que tras recabarse informes y analizar la situación se dictó Resolución de Declaración de no existencia de Desamparo en 20 de noviembre de 2021, Resolución esta que fue notificada a la progenitora el día 3 de diciembre de 2021 (folio 383), y a la Fiscalía (folio 381), sin que a la fecha de interposición del recurso se tenga constancia de recurso alguna respecto de la Resolución administrativa, siendo lo cierto que el Ministerio Fiscal estaba legitimado para recurrirla de conformidad con el artículo 780 de la L.E.C, y no lo hizo, con lo cual al promoverse el Procedimiento de Jurisdicción Voluntaria se incurre en fraude procesal ( artículo 6.4 del Código Civil), por cuanto que se persigue obtener un resultado al amparo de una norma distinta de la prevista para conseguirlo, y ello no debe impedir la aplicación de la norma que se está tratando de eludir que no es otra que el articulo 780 de la L.E.C, puesto que además tanto la madre como el Ministerio Fiscal se encontraban en plazo para haber recurrido la Resolución Administrativa, y es incuestionable que el Ministerio Fiscal perseguía la declaración de desamparo del menor en contra de la citada Resolución administrativa como se puso de manifiesto por el Ministerio Público en la comparecencia al explicar a los padres la finalidad del procedimiento, y la situación de riesgo del menor es una situación ponderada, entre otras, en la Resolución Administrativa de no desamparo de noviembre de 2021, siendo que la conclusión a que llegan todas las instituciones que han intervenido de alguna manera con el menor o su familia es que el mismo ingrese en un Centro Terapéutico de similares características al que ya estuvo en los meses de julio y agosto de 2020, dependiente del SAS, pese a todo lo cual el Ministerio Público en lugar de hacer uso del cauce adecuado, procede a promover el presente procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, dando lugar así a que existan dos Resoluciones contradictorias, debiendo ser considerado además que al ser un Auto la Resolución Judicial apelada la Entidad Pública tiene vetado el acceso a la casación ( ATS 29 de abril de 2014), lo que le produce grave indefensión.

Pues bien, en orden a analizar la alegación de fraude procesal aducida por la Entidad Pública se hace preciso primero recordar lo que se ha de entender como buena fe en general y buena fe procesal en particular, debiéndose entender por esta última la acomodación de los litigantes en su proceder procesal a las normas establecidas para cada procedimiento y, desde el punto de vista general o estrictamente civil, a las normas establecidas para cada relación jurídica. La buena fe exige en general que la conducta de quien actúa en defensa de sus derechos (en el caso el Ministerio Público lo hace en defensa de los Derechos del menor, en la función que le es propia conforme al Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal), se ajuste a normas éticas, conculcándose la buena fe cuando se realice un acto jurídico o procesal equívoco con la intención de beneficiarse, teniendo reiterado el Tribunal Supremo de forma constante y pacífica que la buena fe no ha de ser probada, sino que se presume en tanto no sea judicialmente declarada su inexistencia.

El artículo 7.1 del Código Civil expresa que:" los derechos deben de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe". Por su parte, el art. 7.2 del Código civil regula el abuso de derecho al señalar:" la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Toda acción u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los limites normales del ejercicio de un derecho, con daño para un tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia del abuso".

Esta exigencia general de la buena fe, como ya hemos expresado, se extrapola al proceso judicial, y así el artículo 11.1 de la L.O.P.J dispone que "En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales"; y por su parte la L.E.C, en el artículo 247.1 establece que " Los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe". Este último precepto citado se aplica a todos los procedimientos civiles declarativos y ejecutivos, y dado el carácter supletorio de la L.E.C a todos los demás procedimientos contemplados en las Leyes especiales, y a los de cualquier orden jurisdiccional.

Las consecuencias de actuar quebrantando la buena fe procesal están establecidas en los apartados 2, 3, 4 y 5 del citado artículo 247 de la L.E.C: "... los tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal. Si los tribunales estimaren que alguna de las partes ha actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal, podrá imponerle, de forma motivada, y respetando el principio de proporcionalidad, una multa que podrá oscilar de 180 a 6000 euros, sin que en ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio...". Además, si los Tribunales entendieren que la actuación contraria a las reglas de la buena fe podría ser imputable a alguno de los profesionales intervinientes en el proceso, sin perjuicio de los dispuesto en el apartado anterior, darán traslado de tal circunstancia a los colegios profesionales respectivos por si pudiera proceder la imposición de algún tipo de sanción disciplinaria.

Por otra parte, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, Ley 15/2015, de 2 de julio (entrada en vigor 23 de julio de 2015), articula un procedimiento unitario. En el Título III regula los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de familia; En el Capitulo II lleva por título "De la intervención judicial en relación con la patria potestad", estableciéndose en su sección primera disposiciones comunes entre las que se encuentra el artículo 85 relativo a la tramitación, precepto que dice:

"Artículo 85. Tramitación.

1. En los expedientes a que se refiere este Capítulo, una vez admitida la solicitud por el Secretario judicial, éste citará a la comparecencia al solicitante, al Ministerio Fiscal, a los progenitores, guardadores o tutores cuando proceda, a la persona con capacidad modificada judicialmente, en su caso o al menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de 12 años. Si el titular de la patria potestad fuese un menor no emancipado, se citará también a sus progenitores y, a falta de éstos, a su tutor. Se podrá también acordar la citación de otros interesados.

2. El Juez podrá acordar, de oficio o a instancia del solicitante, de los demás interesados o del Ministerio Fiscal, la práctica durante la comparecencia de las diligencias que considere oportunas. Si estas actuaciones tuvieran lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días.

3. No será preceptiva la intervención de Abogado ni de Procurador para promover y actuar en estos expedientes.". En la Sección 3ª del Capítulo II del mismo Título se regulan las medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes del menor o persona con capacidad modificada judicialmente , y el artículo 87.1 inserto en la misma como primer precepto dispone: < artículos 158 , 164 , 165 , 167 y 216 del Código Civil .

Y en concreto:

a) Para la adopción de las medidas de protección de los menores y de las personas con capacidad modificada judicialmente establecidas en el artículo 158 del Código Civil .

2. Será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente. No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores o la atribución de la guarda y custodia de los hijos hubiera sido establecido por resolución judicial, así como cuando estuvieran sujetos a tutela será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que hubiera conocido del inicial.

3. Las medidas a que se refiere este Capítulo se adoptarán de oficio o a instancia del propio afectado, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal. Cuando se soliciten respecto de una persona con capacidad modificada judicialmente, podrán adoptarse asimismo a instancia de cualquier interesado>>.

Y el artículo 158 del Código Civil, en la redacción dada a la norma por L.O 8/2021, de 4 junio de 2021, con entrada en vigor el 24 de junio de 2021, vigente por tanto a la fecha del Expediente dispone: "El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:

1º) Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.

2º) Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.

3º) Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:

a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

4º) La medida de prohibición a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente, con respeto al principio de proporcionalidad.

5º) La medida de prohibición de comunicación con el menor, que impedirá a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, con respeto al principio de proporcionalidad.

6º) La suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o en el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecido en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado, y en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas.

En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las medidas a la Entidad Pública. Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, el que la autoridad judicial habrá de garantizar la audiencia de la persona menor de edad, pudiendo el Tribunal ser auxiliado por personas externas para garantizar que pueda ejercitarse este derecho por sí misma".

De la dicción literal de la norma, se infiere con meridiana claridad que se constriñe la finalidad del procedimiento, y solo para ello debe ser utilizado, a la adopción de medidas urgentes con la única finalidad de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.

Por último el artículo 780 de la L.E.C dice en su apartado primero: "... La oposición a las mismas (resoluciones administrativas en materia de protección de menores), podrá formularse en el plazo de dos meses desde su notificación": y en el apartado segundo se expresa: " Estarán legitimados para formular la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, siempre que tenga interés legítimo y directa en tal resolución, los menores afectados por la resolución, los progenitores, tutores, acogedores, guardadores y el Ministerio Fiscal..".

De la conjunción de todo cuanto se ha expuesto, cabe inferir en primer lugar la inexistencia de mala fe procesal por parte del Ministerio Fiscal, así como la inexistencia de fraude procesal al haber sido promovido un expediente de jurisdicción voluntaria en clara protección del interés del menor Benedicto, pues de conformidad con la normativa expuesta, si bien es verdad que conforme al artículo 780 de la L.E.C, el Ministerio Público estaba legitimado para deducir demanda de oposición frente a la no Resolución de desamparo dictada por la Entidad Pública el día 26 de noviembre de 2021, no es menos cierto ello no se regula con carácter imperativo, y no existe norma procesal alguna, ni en la L.E.C, ni en la Ley de Jurisdicción Voluntaria que imposibilite o vete la posibilidad de que sea promovido un Expediente de Jurisdicción Voluntaria ex artículo 158 del Código Civil, en solicitud de adopción de una medida de protección de un menor, constatada situación de desprotección o riesgo del mismo, que exija la adopción de una medida urgente, una vez dictada en vía administrativa una Resolución, por el mero hecho de que no se haya formulada demanda de oposición a la misma, cuando por demás en el caso es el Ministerio Público el que promueve el Expediente de Jurisdicción Voluntaria, con el único interés de protección del menor, y los artículos 3º.7 y 3.16 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, y de la L.O. 1/96 de Protección Jurídica del Menor, exigen del Ministerio Fiscal el ejercicio de las oportunas acciones en defensa de los derechos de los menores (art. 10.2 b). Cietamente hubiera sido más ortodoxo, procesalmente hablando, que el Ministerio Público hubiese formulado una demanda de oposición frente a la Resolución de la Entidad Pública de no desamparo de 26 de noviembre de 2021, pero como decimos la promoción del Expediente de Jurisdicción Voluntaria, ex artículo 158 del Código Civil, no es una actuación que esté procesalmente restringida, y por tanto no existía óbice procesal alguno para que el Ministerio Público instase el Expediente, no obstante no haber formulado demanda de oposición frente a la Resolución de la Entidad Pública, más cuando la urgencia de adoptar una medida de protección del menor se reitera en el informe que los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Málaga de fecha de 20 de diciembre de 2021 (documento 7 de la demanda del Ministerio Fiscal), posterior por tanto a la Resolución de no desamparo, informe que reitera lo recogido en los informes anteriores remitidos a la Fiscalía de protección de menores, y en el que se sigue valorando como muy urgente, que se proceda a ingresar al menor en un Centro terapéutico u otro tipo de recurso acorde a sus características y necesidades, y el Ministerio Fiscal era consciente por tanto, de la urgente necesidad de una medida en favor del menor, así como de que la Entidad Pública ya había declarado en no desamparo al menor en dos ocasiones, tesitura ante la cual está justificado que se promoviese el Expediente que nos ocupa, insistimos no vetado por norma procesal alguna, y como es notorio e incuestionable de tramitación mucho más ágil y rápida, procesalmente hablando, que la tramitación procesal que conlleva la demanda de oposición a una Resolución administrativa.

Es verdad que esta Sala en el Auto N.º 21/2022, de fecha 20 de enero de 2022, que cita la Entidad Pública apelante, expresó que << El auto de la Sección 12ª de la AP de Barcelona de fecha 1 de febrero de 2021 (auto nº. 45/2021) recuerda que, a diferencia de las medidas provisionales, las medidas urgentes que regula el art. 158 del Código Civil (en Cataluña , el artículo 236 del C.C.Cat.) y que se tramitan como un expediente de jurisdicción voluntaria, "se ciñen exclusivamente a cuando concurran circunstancias de extrema gravedad relacionadas con menores o incapaces", "son excepcionales y están muy tasadas las causas para su adopción y cumplen la finalidad de salvaguardar el bienestar de los menores o incapaces".

Igualmente, es necesario recordar que el sistema legal de protección de menores se articula sobre la base de una doble instancia o nivel: el de carácter ejecutivo o de intervención inmediata encomendado a la administración a través de las Entidades Públicas, y el de control o revisión de las decisiones administrativas atribuida a los órganos jurisdiccionales. Por tanto, la función jurisdiccional es de "segunda línea", quedando reservada a la administración la adopción de las medidas que sean necesarias para evitar la desprotección de los menores, tanto si se encuentren en situación de riesgo como de desamparo >>; pero no es menos cierto que en dicha Resolución, a renglón seguido, expresaba este Tribunal lo siguiente: << Sentada esa premisa, parece claro que una solicitud como la articulada por el M. Fiscal en los presentes autos, como es que se acuerde, por la vía del artículo 158 del C. Civil , la guarda judicial de una menor en favor de la Entidad Pública para que la niña sea ingresada en un centro de protección, solo muy excepcionalmente puede ser adoptada, pues supone que el juzgado pasa a desempeñar, al menos parcial y temporalmente, las funciones que la ley tiene asignadas a las Entidades Públicas.

Y esa excepcionalidad solo se justificaría si se acreditase que la Entidad Pública ha hecho dejación, de forma clara y palmaria, de las funciones que le atribuye el ordenamiento legal, como en aquellos casos en que teniendo conocimiento de una situación de desprotección no actúa, y no pone en marcha el abanico de medidas protectores que la ley le confiere. Por tanto, será determinante para que el juzgado supla esa omisión valorar cual ha sido la actuación de la Entidad Pública en el caso concreto >>; lo que aplicado al caso enjuiciado se traduce en la consideración de que se da esa excepcionalidad a que nos referíamos en dicha Resolución, primero porque era urgente, como luego razonaremos adoptar una medida protectora del menor, y segundo por cuanto que aunque no pueda considerase literalmente que la Entidad Pública haya hecho dejación, de forma clara y palmaria, de las funciones que le atribuye el ordenamiento legal, pues es lo cierto que ante la comunicación de la Fiscalía dio inicio a un nuevo Expediente del menor, sí lo ha hecho desde el punto y hora en que nos encontramos ante un menor de edad que necesita de una medida de protección urgente, y es precisamente a la Entidad Pública, Servicio de Protección de Menores, a quien compete desplegar la actuación coordinadora necesaria con los organismos competentes en materia de educación y sanidad, para garantizar que Benedicto pasa a un régimen residencial adecuado a sus necesidades, y ello así, es indudable que el Expediente de Jurisdicción Voluntaria instado por el Ministerio Público, ante las excepcionales circunstancias concurrentes, es cauce procesal adecuado, no cabiendo en consecuencia considerar una actuación por parte del Ministerio Fiscal contraria a la buena fe procesal, ni por tanto, fraude procesal, y es irrelevante la alegación de indefensión aducida por la Entidad Pública, primero porque como hemos razonado no cabe apreciar infracción procesal alguna, habiendo tenido intervención la Entidad Pública en un procedimiento en el que han sido observadas todas las normas y garantías procesales; y segundo por cuanto que no suplica declaración de nulidad de actuaciones, con lo cual, aun cuando pudiéramos haber apreciado alguna infracción procesal e indefensión, que habría de ser material y no meramente formal pues es solo la primera la que tiene relevancia constitucional, esta Sala habría estado vetada de un eventual pronunciamiento en tal sentido, como así lo dispone taxativamente el artículo 227de la L.E.C, sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayor esfuerzo argumentativo.

Desestimamos, conforme a todo lo expuesto, el primero de los motivos de apelación alegados frente al Auto dictado en la anterior instancia.

TERCERO.- Como segundo motivo de apelación, subdividido en dos apartados, viene a argumentar la Entidad Pública recurrente la falta de los presupuestos legales para la guarda judicial prevista en el artículo 172 bis 2 del Código Civil, e infracción del artículo 26.2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, y artículo 112.3 de la Ley 4/21, de 27 de julio, de Infancia y Adolescencia de Andalucía, amén del Decreto 42/2002, por cuanto que en el caso ni existe una situación de maltrato/desprotección de los padres hacia el menor, ni estamos ante una situación temporal, revestida de la provisionalidad que exige la figura de la guarda, sino ante una situación permanente, que se prolonga y agrava con la discapacidad del menor, y que los padres no están dispuestos a asumir por la dificultad que comporta afrontar la problemática de su hijo.

Pues bien, de la documentación aportada por el Ministerio Fiscal, y fundamentalmente de Expediente Administrativo obrante en autos, constatamos respecto del menor que nos ocupa, que el día 22 de febrero de 2018, la Entidad Pública de Protección de Menores ya dictó Resolución de no existencia de desamparo, derivando a los Servicios Sociales Comunitarios. Consta que el menor ingresó en la DIRECCION004 de DIRECCION003, en el curso escolar 2020-2021, y el día 10 de agosto de 2021, por parte de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento de Málaga, se traslada al Ministerio Fiscal un informe, a la par que se interesaba que por el Ministerio Público se instase la adopción de una medida de protección, informe del que el Ministerio Público dio traslado a la Entidad Pública, así como de la documentación al mismo comparada, concretamente informe clínico de 22 de julio de 2021, de alta de la USMIJ del HOSPITAL000, en el que se ponía de manifiesto que el menor tuvo un ingreso programado para respiro familiar el día 19 de julio hasta el 22 de septiembre de 2020. En el informe se hace constar seguimiento de Benedicto por la USMIJ de DIRECCION005 desde el año 2016, teniendo dos ingresos previos en la unidad de hospitalización de la USMIJ en los años 2019 y 2020, y se refleja que desde salud mental no existen herramientas farmacológicas que mejoren la conducta del menor, así como que el tiempo en que el menor ha permanecido en el centro no ha tenido un efecto terapéutico para él, reflejándose como diagnóstico principal el de discapacidad intelectual no especificada y DIRECCION000 en el ámbito familiar, así como problemas relacionados con el grupo de apoyo. Se adjuntó también al Ministerio Fiscal comparecencia de la madre del menor del día 27 de julio de 2021, denunciando que su hijo mantiene una actitud rebelde, no acata norma alguna de convivencia en casa, no obedece, mostrándose muy agresivo, arremetiendo con violencia continuamente y que ella también se pone nerviosa y actúa con cierta agresividad por el miedo que tiene a su hijo al ser muy muy corpulento y fuerte; que su hijo tienen una discapacidad psíquica de un 82% y que lo estaban tratando en el centro de salud mental del PASEO000 de DIRECCION005, así como que el curso escolar lo estaba realiza en un centro especial sito en DIRECCION003 (Granada), interno de lunes a viernes, relatando que tanto el centro que sigue al menor de DIRECCION005, como el Centro donde cursa sus estudios, los profesionales le han manifestado que esa agresividad que muestra su hijo no tiene solución médica alguna, reconociendo ella temer por su integridad física. Constatamos igualmente que el día 28 de julio de 2021 se levanta acta de declaración ante la Fiscalía de Menores (expediente de reforma 583/2021), por el que la progenitora decide no mantener la denuncia y no desea declarar, pues sólo quiere ayudar a su hijo y que le busquen un centro adecuado a su situación, constando emitido informe del mismo día, esto es, 28 de julio de 2021 por el Equipo Técnico de Menores adscrito a la Fiscalía de Menores, en el que se pone de manifiesto disfuncionalidad familiar y riesgo de exclusión social muy grave del menor, con necesidad de intervención social; tras analizar la situación del menor (discapacidad del 82% en base a grave DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002, pero referido por la madre), el Equipo Técnico concluye que el caso se enmarca dentro de las competencias del Servicio de Protección de Menores, que en coordinación con el Servicio de Salud Mental y con los Servicios Sociales, tendrá que adoptar la necesaria intervención y proporcionar el recurso más adecuado para dar respuesta a las necesidades educativas especiales del menor. El día 25 de agosto de 2021, la madre de Benedicto y éste comparecieron en la sede administrativa del Servicio de Protección de Menores, siendo informados de que se iba a iniciar procedimiento de desamparo. Constatamos igualmente que el Procedimiento administrativo de desamparo se inicia el día 15 de septiembre de 2021 (el mismo día que el Ministerio Fiscal le recordó el informe de los Servicios Sociales que había remitido), y en el mismo, el día 29 de septiembre de 2021, comparecieron los progenitores del menor, siéndoles comunicado el inicio del procedimiento de desamparo de su hijo y las consecuencia legales del mismo, manifestando ellos por su parte, que aunque el desamparo suponga una suspensión de la patria potestad, si es lo mejor para su hijo, quieren que sea declarado el desamparo del mismo; que no son capaces de controlar a su hijo y no pueden con él, por su agresividad; que su hijo ingresó en DIRECCION006 por Salud Mental, y estuvo ingresado durante el confinamiento, seis meses, el máximo permitido por la autoridad sanitaria según le dijeron; que su hijo siempre ha estado escolarizado en educación especial; que los problemas con el menor tenían lugar los fines de semana y períodos vacacionales, pues durante la semana en período lectivo estaba en RESIDENCIA000 en DIRECCION003; que Benedicto ya no quiere salir cuando está en casa, y lo que quiere es fastidiarles; que tenían en casa otra hija más con discapacidad (84%), de 27 años y también vive su nieta de 2 años y medio; que cuando su hijo llega a su casa no para de molestar a todos; que tiene reconocido grado II de dependencia; y que habían activado el recurso residencial para su hijo a través de dependencia.

En fecha 5 de octubre de 2021 se recibió en la Fiscalía informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Málaga (documento 4 de la solicitud del Ministerio Fiscal), informe que también se puso en conocimiento de la Entidad pública, en el que se hacía constar que Benedicto presentaba problemas de conducta de extrema gravedad, que ponían en peligro tanto a él mismo como a las personas de su entorno; que la madre no tiene capacidad ni habilidad para atender al menor durante todo el día; que la permanencia del menor en el domicilio familiar constituye un peligro para el propio menor y para toda la unidad familiar; y que es urgente la necesidad de que se proceda a ingresar al menor en un centro terapéutico o en otro tipo de recurso más acorde a sus características y necesidades para así evitar la situación de grave riesgo en que se encuentra. El Ministerio Público, en 28 de octubre de 2021 recibió un nuevo informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Málaga (documento 5 de la solicitud), que también se puso en conocimiento de la Entidad pública, en el que se reiteraba que el menor se encontraba en una grave situación de riesgo, dado que su excesiva y constante agresividad física y verbal pone en grave riesgo tanto a su persona, como al resto del grupo familiar, incluida una menor de tres años de edad, y que la madre estaba sumida en un desbordamiento emocional preocupante, y refiere continuamente que no tiene capacidad para hacerse cargo de su hijo.

En fecha 4 de octubre de 2021, la Entidad Pública recibió información sanitaria del menor, información que había sido pedida para aclarar las circunstancias por las que el menor había sido ingresado en el Centro DIRECCION006, en qué fecha ocurrió y los motivos sanitarios tanto de dicho ingreso como del alta del mismo, y se señala el Informe Clínico de Alta del HOSPITAL000 de fecha 22 de mayo de2020, en el que estuvo ingresado el menor, como diagnóstico" DIRECCION007. DIRECCION000 graves en el ámbito familiar ", especificándose en el Plan terapéutico que: " Se realiza coordinación para organizar el ingreso en DIRECCION006 nombre el próximo día 3 de Junio. Se administra a la familia e informa de los requisitos a presentar. La familia está de acuerdo con el alta y adecuadamente receptora de la información necesario para ingreso en DIRECCION006".

Entre la información sanitaria recibida por la Entidad Pública consta también el Informe emitido por la USMIJ del HOSPITAL000 de fecha 15 de septiembre de 2021 dirigido a la DIRECCION004, de Educación especial de DIRECCION003, en el que se informa que el menor reconoce los episodios de agresiones a su madre. En dicho informe en el apartado de evolución y comentarios señala que se han planteado ingresos para contención dada la heteroagresividad del paciente durante la convivencia en el domicilio y la incapacidad de contención familiar. Se produce ingreso en DIRECCION006, habiendo una mejoría clara de la sintomatología, produciéndose el alta del centro DIRECCION006 en septiembre de 2020 coincidiendo con el inicio del curso escolar y el traslado del menor a la DIRECCION004 de DIRECCION003. Constaba también a disposición de la Entidad Pública informe Clínico de Alta de la USMIJ del HOSPITAL000 de fecha 22 de julio de 2021, referido, como antes expresábamos, a un nuevo ingreso del menor en dicha unidad desde el 19 de julio de 2021 al 22 de julio de 2021, con objetivo de respiro familiar pactado entre USMIJ y la familia del menor, en el periodo de vacaciones de Benedicto, en el que consta que" Benedicto es un paciente conocido en la USMIJ. Padece una discapacidad cognitiva y un DIRECCION000, con pobre manejo por parte de la familia y un modelo similar a las conductas que el niño repite. A pesar de que se han intentado tratamientos farmacológicos que mejoren en la medida de los posible la agresividad del menor, ésta está relacionada con negativas de la familia ante sus demandas, existiendo claros rasgos disociales en las mismas, sin respuesta por tanto a dichos tratamientos farmacológicos.

..... El tiempo que Benedicto ha permanecido ingresado (5 días a los 7 que solicitaba la familia) no han tenido un efecto terapéutico en el paciente. Ha cumplido indicaciones, mostrándose agresivo cuando recibía negativas a sus demandas, manejando dicha agresividad hacia distintos miembros del personal, sabiendo quién tenía más o menos fuerza física o con quién debía tener un buen comportamiento según una escala de jerarquías".

La DIRECCION004, en la que Benedicto estaba escolarizado, emitió un informe que fue recibido por la Entidad Pública el 11 de octubre de 2021, en el que se refleja que "Durante el curso pasado, 2020-2021 se ha de destacar que su comportamiento en la escuela hogar normalmente es adecuado, respeta las normas, aunque muestra una clara tendencia a la provocación y a llamar la atención de manera inadecuada, provocando situaciones de conflicto con personas adultas de referencia con conductas de tipo desafiante. ...

Esta situación de comportamiento normalmente adecuada cambia en el presente curso escolar 2021- 2022, desde el inicio de curso se ha mostrado agresivo verbalmente hacia los demás, tanto con personas usuarios/as como con trabajadoras, recibiendo la dirección del centro, la solicitud de ayuda de dos alumnos, manifestando que se sienten coaccionados y agredidos continuamente por Benedicto, no pudiendo moverse libremente por la residencia como ellos están acostumbrados... Las incidencias se suceden a diario.

....Por todo lo anteriormente expuesto hemos considerado necesario iniciar el procedimiento de tramitación de la medida disciplinaria de cambio de escuela hogar.

....Sugerimos el internamiento terapéutico en un recurso del sistema sanitario mientras se encuentra un centro más apropiado para la situación actual que presenta Benedicto y su entorno familiar". Constando que Benedicto finalmente fue expulsado del Centro.

Tras ser emitido informe de contenido psicosocial el día 4 de noviembre de 2021 por el equipo de menores actuante de la Entidad Pública, y formularse por el Instructor del Expediente la correspondiente propuesta de Resolución, el día 26 de noviembre de 2021 la Presidente de la Comisión Provincial de Tutela y Guarda de la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación, Delegación Territorial en Málaga, de la Junta de Andalucía, dictó Resolución de no existencia de desamparo de Benedicto, decidiendo comunicar tal circunstancia a la Delegación Territorial de Salud y Familias en Málaga, y al Servicio de Salud a los efectos de que adopten medidas sanitarias oportunas.

Los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Málaga emitieron nuevo informe en 20 de diciembre de 2021 (documento 7 de la solicitud del Ministerio Fiscal), que reitera lo recogido en los informes anteriores remitidos al Ministerio Público, y por éste a la Entidad Pública, en el que siguen valorando que es muy urgente que se proceda a ingresar al menor en un Centro terapéutico u otro tipo de recurso acorde a sus características y necesidades.

De todo lo expuesto cabe inferir que Benedicto es un menor con una discapacidad administrativa, que no psíquica, del 82%, que presenta conductas heteroagresivas, y disruptivas muy graves, que ponen en peligro no solo a él mismo, sino a todo su entorno familiar y educativo, conductas y comportamiento que sus progenitores no controlan, tratándose ambos de personas con habilidades y con recursos educativos muy limitados, especialmente la madre que es la principal cuidadora de todos los miembros de la familia, habiéndose vistos desbordados por su hijo, especialmente la madre, no siendo capaces ninguno de los progenitores de poner límites al menor, por temor a las reacciones de éste absolutamente desproporcionadas y agresivas ante cualquier negativa, incluso al punto de permitir que no tome la medicación que tiene prescrita para controlar su conducta.

Benedicto, no tiene diagnosticada enfermedad mental alguna (la referencia materna a DIRECCION002 no está probada y es solo algo que expresa la madre más sin acreditación documental médica), sino retraso madurativo, dificultades cognitivas, y DIRECCION000 de características disociales, teniendo reconocida una discapacidad administrativa, que no psíquica, del 82%, y un grado de dependencia II, pero de toda la documentación obrante en el Expediente, no cabe afirmar, insistimos, que Benedicto tenga diagnosticada una enfermedad mental, por lo cual, contrariamente a lo que se mantiene por la Entidad Pública, no existe óbice alguno para su ingreso residencial, si es que es esa la medida de protección que la Entidad Pública considera oportuna, pues no cabe ignorar que lo que el Auto apelado decide es atribuir a la Entidad Pública competente la tutela del menor para que materialice sus funciones legales de tutela sobre el menor y adopte la medida de protección que considere oportuna, incluido el ingreso en centro residencial con pautas de salidas y visitas familiares en su caso, y tampoco cabe ignorar que es la Entidad Pública de Protección de Menores, precisamente la encargada de desplegar la actuación coordinadora necesaria con los organismos competentes en materia de educación y sanidad para garantizar que el menor, en su caso, pase a un régimen residencial adecuado a sus necesidades.

Por otro lado decir que es cierto que no nos encontramos ante un menor que haya sido maltratado por su padres, entendiendo por mal trato, castigos físicos, psicológicos, desatención médica, educativa o alimenticia, pero sí ante un menor, que por una sobreprotección mal entendida por sus padres, por miedo de éstos a sus reacciones, y por carencia de habilidades educativas y para poner límites a su hijo, está en situación de desprotección de facto, aunque suene contradictorio, pues los progenitores son incapaces de ejercer adecuadamente los deberes inherentes a la patria potestad, fruto de todo lo cual es que Benedicto está resultando gravemente perjudicado, pues su comportamiento se ha ido tornando más disruptivo a medida que ha ido creciendo, y ello pese a la intervención en el medio familiar de los Servicios Sociales Comunitarios, que no ha obtenido un resultado positivo, pues como cabe inferir de todo lo actuado, tiene retraso madurativo, está frenado su desarrollo cognoscitivo, sus vivencias y sociabilidad, al punto de ser un peligro para el mismo y para su entorno familiar y educativo, mostrándose muy agresivo especialmente con las personas que él considera más débiles; por lo tanto, sí nos encontramos en presencia de un menor en situación de perjuicio en su entorno familiar ( artículo 158.6º del Código Civil), que justifica, en clara protección del interés prioritario del mismo, la adopción de una medida como la acordada en el Auto recurrido, medida que se estima justificada y proporcionada a la situación concurrente pues no cabe ignorar que el menor, pese a los graves DIRECCION000 que presenta no tiene diagnosticada médicamente enfermedad mental alguna, los padres no están ejercicio de forma adecuado el deber de protección inherente a la patria potestad, y es la Entidad Pública, dada la minoría de edad de Benedicto, a quien compete asumir su tutela, y es precisamente la encargada de desplegar la actuación coordinadora necesaria con los organismos competentes en materia de educación y sanidad para garantizar que el menor, en su caso, pase a un régimen residencial adecuado a sus necesidades.

Resta por indicar a la Defensa Letrada de la Entidad Pública que la Juez a quo se refiere en su Resolución al artículo 172 Bis 2 del Código Civil (por error se expresa en el Ato apartado 2 del art. 172), en orden a poner de manifiesto la facultad judicial de atribuir la guarda a la Entidad Pública en los casos en que legalmente proceda, guarda que la entidad publicá asumirá, y se refiere la Juez a quo a dicha norma con acierto en parecer de la Sala, pues en el caso, conforme a todo lo expuesto es indudable que procede legalmente tal atribución de guarda, y ello aun cuando la desescolarización del menor en su momento pudiera considerarse justificada, porque ciertamente el menor en el entorno familiar estaba y estaría de ser estimado el recurso, en clara situación de desprotección dado que los progenitores están imposibilitados para ejercer adecuadamente los deberes de protección de su hijo ( artículo 172 del Código Civil), y sin que a ello sea óbice el alegado presupuesto temporal de la guarda a que se refiere la Entidad Pública en el recurso, pues es incuestionable que este presupuesto temporal concurre notoriamente en este caso, dado que Benedicto, a la fecha del Auto apelado, y con mayor razón a la fecha de esta Resolución, estaba y está próximo a cumplir la mayoría de edad, en cuyo momento, obviamente cesará la tutela y guarda del mismo por parte de la Entidad Pública.

En definitiva estimamos que la medida adoptada lo ha sido en clara protección del interés del menor Benedicto, y esta Sala no puede sino confirmar la decisión apelada.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.2 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales que en esta alzada se hubieren podido devengar han de ser impuestas a la parte apelante.