Auto Civil 291/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 75/2021 de 13 de junio del 2023

PRIMERO.- Por la entidad Unicaja Banco, S.A. se formuló demanda de ejecución hipotecaria en reclamación de la cantidad de 23.876, 38 euros de principal , suma que se afirma adeudada por el incumplimiento por parte de la Sra. Irene de su obligación de pago en los términos pactados en el contrato de préstamo mercantil intervenido por notario corredor de comercio , póliza / escritura num. NUM000 de fecha 27 de marzo de 2007 , aportando certificación de saldo deudor de fecha 19 de febrero de 2008 , y certificación fehaciente de saldo de fecha 22 de febrero de 2008 , interesando se despache ejecución por la referida cantidad mas por la suma de 7.162 que se presupuestan en concepto de intereses de la ejecución y costas . Despachada ejecución en los términos interesados por la actora por auto de fecha siete de abril del dos mil ocho , , la ejecutada no se ha personado en las actuaciones continuando la ejecución por sus tramites efectuado el requerimiento acordado y notificación del auto. Con fecha veintiséis de febrero de dos mil dieciocho se estima la pretensión deducida por la Entidad Axactor Caapital Luxembourg SARL acordándose la sucesión procesal de esta en la posición que ocupa la ejecutante .

Con fecha 31 de mayo del 2019 , se dicta providencia acordando dar traslado a las partes por un plazo de quince días para que manifiesten lo que a su derecho convenga sobre la naturaleza abusiva de las estipulaciones correspondientes : interés moratorio y vencimiento anticipado , tramite que evacuo la representación de la parte ejecutante , alegando en cuanto al interés pactado su voluntad de ajustarse al criterio fijado por el Tribunal Supremo , interés ordinario mas dos puntos , fijando por tanto un interés de demora de 10,750 % , , sin que proceda la declaración de abusividad de la clausula del vencimiento anticipado, dado el incumplimiento reiterada y grave por parte de la ejecutada de su obligación de pago .Con fecha ocho de octubre del 2019 se dicta auto mediante el cual , examinando de oficio el posible carácter abusivo de las claúsulas relativas a : vencimiento anticipado e intereses de demora .

En el referido auto , objeto de apelación , el juzgador de instancia , aprecia en los términos el carácter abusivo tanto de la clausula del vencimiento anticipado , por cuanto es absolutamente irrelevante el número de plazos o cuotas mensuales - impagados - que la entidad ejecutante haya decidido aguardar , en el presente supuesto , antes de proceder a aplicar la mencionada clausula de vencimiento o resolución anticipada en la medida que dicha clausula es abusiva , y por tanto se ha de tener por no puesta , por lo que resulta imposible su aplicación , así como el carácter abusivo de la claúsula relativa a los intereses de demora que figuran en el título ejecutivo aportado .pues el interés moratorio fijado supera en mas de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio , acordándose el sobreseimiento de las actuaciones .

SEGUNDO.- Frente al auto referido se interpuso escrito de apelación por la representación procesal de la entidad ejecutante por cuanto se alega que el préstamo que motiva la presente ejecución iniciada haca ya mas de diez años , estaría vencido por haber terminado el plazo pactado para la devolución del capital prestado Ocho años ,motivo este que no se valora en el auto dictado , además la ejecutada dejó de cumplir su obligación de pago al poco tiempo de suscribir el contrato en 2007 ,esto es antes del primer año , pero con independencia del plazo, trae a colación como la clausula de vencimiento anticipado , no ha sido aplicada , no ha sido fundamento de la ejecución ni ha determinado la cantidad exigible , y en cualquier caso el incumplimiento es grave y reiterado . Afirma que cuando se dio por vencido el préstamo se hizo de acuerdo con la legislación vigente en dicho momento , que es la actual , pues no estamos ante una ejecución hipotecaria que ha sufrido modificaciones , sino ante un préstamo de garantía personal . Alega como el Tribunal Supremo desde antiguo viene reconociendo la validez de las clausulas de vencimiento anticipado , en sede de préstamos hipotecarios , y como el juicio sobre el eventual carácter abusivo de la claúsula de vencimiento anticipado contenidas en contratos de préstamo se deberá llevar a cabo , no tomando en consideración la literalidad de la claúsula apreciada en abstracto sino en función de las concretas circunstancias de cada caso atendiendo sobre todo al uso que la entidad bancaria hace de la previsión contractual y en el supuesto que nos ocupa la claúsula se ha aplicado ante un incumplimiento esencial, y no por falta de cumplimiento de otro tipo de obligaciones accesorias por lo que no existe razón para entender que la misma merezca calificarse de abusiva , cuando estamos ante un préstamo cuyo impago deviene del 2008 .Por ultimo se indica que la Ley 5/ 2019 de crédito inmobiliario , nada indica respecto a los préstamos personales , y en el caso de autos estamos ante préstamo personal que no esta garantizado con hipoteca o derecho real , el tiempo de duración ( ocho años ) no es comparable con el de un préstamo hipotecario ( 30 o 50 años ) , y en cuanto el importe adeudado los hipotecarios suelen ser de importe mayor y exige el impago del 3% ., y argumenta a mayor abundamiento nos encontramos ante un préstamo totalmente vencido e impagado , que se esta intentando cobrar desde 2008, resultando improcedente archivar el expediente para comenzar de nuevo, En cuanto al interés moratorio muestra su conformidad en aplicar el tipo de interés remuneratorio mas dos puntos . Por todo ello interesa se dicte resolución estimando el recurso deducido debiendo continuar con la ejecución por sus trámites .

La parte ejecutada dejó transcurrir el plazo conferido sin hacer alegaciones -

TERCERO.- Para el examen de las cuestiones debatidas hemos de analizar los siguientes extremos . El día 27/ marzo /2007 se suscribió entre la entidad Unicaja y Doña Irene , póliza nº NUM000 por la cantidad de 24.000 euros un contrato de préstamo cuyo principal ascendía a la suma de 24 .000 euros. El capital, junto a sus intereses remuneratorios que se pactaron aun interés anual fijo del 8, 750 % TAE Nº 9, 860 % ,, y unos intereses de demora 18 % que había de ser amortizado en el plazo de ochos años mediante el pago de 96 cuotas mensuales constantes de 350, 17 euros que incorporaban la amortización del capital y el pago de los intereses remuneratorios, siendo la primera 27 -04- 2007 y la ultima 27- 03- 2015 .

Así las cosas, y ante el incumplimiento por la prestataria prestatarios del pago de las mensualidades, Unicaja Banco dio por vencido anticipadamente el crédito el día 18 / febrero / 2008 . De la liquidación y de la deuda finalmente reclamada resulta una suma de 23.876, 38 euros, que comprende el capital pendiente de amortizar ( 22.952,89 euros), más sus intereses remuneratorios ( 791,32 euros), intereses de demora ( 42,17 93 euros) y las comisiones ( 90,00 euros).

Comparte este Tribunal la decisión del Juzgador de Primera Instancia, pues según la jurisprudencia del TJUE, el análisis de la cláusula debe ser en abstracto con independencia de que el acreedor bancario haya pospuesto la decisión del cierre de la cuenta y aplicación del vencimiento anticipado después de seis meses de impago ( STJUE 26/01/2017). La cláusula que prevé el vencimiento anticipado, dada su redacción, no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo por lo que es nula por abusiva.

Además, la cláusula de vencimiento anticipado no es una cláusula "objeto principal del contrato" de préstamo, sino que tiene un carácter accesorio al mismo, el cual puede subsistir sin la mencionada cláusula, puesto que siempre podrá el acreedor acudir a la vía del declarativo ex artículo 1124 del Código Civil para pedir la resolución del contrato por incumplimiento grave del deudor. Recordemos en este sentido las STJUE de 26.2.15 C-143/13 y la de 20.9.17 C-186-16 para interpretar lo que deben ser clausulas "objeto principal del contrato". Y la reciente STJUE de 26.3.19 ha abordado esta cuestión y ha concluido, que si el juez nacional considera que el contrato puede subsistir ante la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota, debe declararla nula siempre que el consumidor no resulte más perjudicado.

Si el acreedor quiere ejercitar el vencimiento anticipado por incumplimiento grave deberá ejercitar la correspondiente acción resolutoria en el proceso declarativo pertinente pues precisará de una sentencia firme que declarase la resolución del contrato al amparo del artículo 1124 o del 1129 del Código civil y condenase a la devolución del capital que falta por vencer, y tal decisión sólo puede acordarse en el procedimiento declarativo (verbal u ordinario), que corresponda por la cuantía.

En este sentido se pronuncia el Auto de esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial Jaén de 23 de enero de 2020 y entre los mas recientes, donde se argumenta .

" La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2020 declara, por lo que interesa a los efectos de esta apelación lo siguiente:

1.- Aunque los pronunciamientos previos de esta Sala sobre el vencimiento anticipado, sintetizados y sistematizados en la sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre, se han referido a préstamos con garantía hipotecaria, algunas de las consideraciones contenidas en nuestra jurisprudencia son también aplicables a préstamos personales como el presente.

2.- Con carácter general, esta sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio; o 792/2009, de 16 de diciembre).

Es decir, la posible abusividad provendría de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita.

3.- En todo caso, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14, Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13, y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

4.- A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre). En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).

5.- Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

6.- Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14, declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que:

"Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (TJCE 2015, 224), Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13, no publicado, EU:C:2015:397, apartados 50 y 54)".

Ya sobre este particular nos hemos pronunciado en múltiples resoluciones al referirnos las estipulaciones relativas al vencimiento anticipado, la STJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: "en particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo". Este criterio fue confirmado por el posterior auto del TJUE de 8 de julio del 2015, C-90/14 (ECLI: EU:C:2015:465) y la Sentencia del TJUE Banco Primus, S. A., & Jesús Gutiérrez García, de 26 de enero de 2017, C-421/14 (ECLI: EU:C:2017:60). La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, n.º 705, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618) corrobora el mismo criterio al concluir que una cláusula que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo debe reputarse abusiva, dado que el incumplimiento no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. En las Sentencias 705/2015, de 23 de diciembre - ECLI:ES:TS:2015:5618-, y la posterior n.º 79/2016, de 18 de febrero - ECLI:ES:TS:2016:626-, al enjuiciar la validez de cláusulas de vencimiento anticipado incluidas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria concertados con consumidores, el Tribunal Supremo declaró que para que este tipo de estipulaciones contractuales pudieran ser válidas deberían modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

Posteriormente, el TJUE, en sentencia de 26 de marzo de 2019, se ha pronunciado sobre esta cuestión al hilo de una cuestión prejudicial planteada por nuestro Tribunal Supremo. De dicha sentencia se extraen las siguientes conclusiones:

1.- No es posible que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia.

2.- Conforme a la normativa comunitaria, y tratándose de un contrato de préstamo hipotecario, sería posible que, declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, ésta se sustituyese por una disposición nacional supletoria, en referencia al art. 693.2 LEC en su redacción del año 2013, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

La doctrina que dimana de la dicha sentencia del TJUE fue completada posteriormente por los AATJUE de 3 de julio de 2019 recaídos en los asuntos C-92/16 y C-167/16.

Tomando en consideración dicha doctrina, el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de 11 de septiembre de 2019, en la que mantiene su anterior doctrina sobre los criterios para declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, al señalar que "si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves".

Para determinar la gravedad o no del cumplimiento, el TS fija como criterio las previsiones del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), al afirmar que "deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI)".

Una vez establecida la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, el Tribunal debe decidir si el contrato puede subsistir o no sin la cláusula. Según el TS, únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.

Pues bien, la STS de 11 de septiembre de 2019 señala que la decisión sobre la subsistencia del contrato deberá adoptarse con un enfoque objetivo, remitiéndose la STJUE de 26 de marzo de 2019 expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10 .

Así, y a estos efectos, el TS distingue dos supuestos:

1.- Contratos de préstamo sin garantía hipotecaria. En este caso, "la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato".

2.- Contratos de préstamo con una garantía hipotecaria. En estos supuestos, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario. En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero- y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio, con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que hizo el TS en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero. En relación a esta cuestión, la STS de 11 de septiembre de 2019 se remite al art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, "puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda). Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, (...). Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo".

En el presente supuesto no existe garantía hipotecaria y la cláusula 8ª de la póliza establece como causa de resolución el que "el prestatario incumpliera cualquiera de las obligaciones contraídas en virtud del presente contrato".

Como vemos, existe la cláusula permite al prestamista dar por vencido anticipadamente el préstamo en caso de impago de una sola cuota. Dicho incumplimiento, no tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, que tiene un periodo de amortización de 96 meses y un importe de 24..000 euros. Si aplicamos las anteriores consideraciones expuestas en la STS de 11 de septiembre de 2019, se aprecia que la cláusula no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

En el caso que nos ocupa se ha producido el vencimiento cuando no había transcurrido el primer año de vigencia , apenas diez meses ,ni estamos ante doce cuotas impagadas resultando obvio que cuando dan por vencido el préstamo y liquidan no había entrado en vigor la ley y cuando interponen la demanda el plazo no estaba vencido .

Dicha clausula determina la desaparición de la cláusula del régimen del contrato. Sin dicha cláusula, el acreedor nunca podría reclamar la totalidad del capital pendiente de pago, pero nada le impide reclamar las cuotas que ya hubieran vencido al tiempo de la reclamación. Por ello, la solución , en la generalidad de los supuestos no es el sobreseimiento de la ejecución respecto de los recurrentes, sino que la ejecución únicamente continué contra ellos por el importe de las cuotas impagadas al tiempo de la liquidación. Ello encuentra amparo en el art. 561.1.3 LEC, que prevé dos posibles consecuencias en caso de declaración de abusividad de una cláusula: "bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas". Todo esto debe entenderse sin perjuicio de que el ejecutante puede ampliar la ejecución, conforme al art. 578 LEC cuando se produzca el vencimiento de nuevos plazos. . Pero es que en la ejecución ordinaria como la seguida, no hay problema alguno en que la ejecución se despache y se siga por las cuotas vencidas y no abonadas, sin perjuicio de la ampliación de ejecución para las nuevas cuotas que vayan venciendo que autoriza el artículo 578 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .y por tanto que, aun no procediendo el dar por vencidas la totalidad de las cuotas aplazadas a la fecha en que se determinó el saldo líquido, si cabe continuar la ejecución tanto pro las cuotas impagadas ya tenidas en cuenta en ese momento, como las que posteriormente hayan ido venciendo hasta la presentación de la demanda, en este caso,

Ahora bien en el supuesto que nos ocupa estamos ante una ejecución ordinaria , cuya fecha de presentación es de tres abril de 2008 , y en las que se ha despachado ejecución con fecha siete de abril del dos mil ocho ratificar igualmente el auto apelado en lo que concierne al sobreseimiento de la ejecución como consecuencia de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que, según la demanda ejecutiva y lo expuesto anteriormente, constituye el único título en que la apelante sustenta su pretensión ejecutiva; puesto que no se deduce pretensión específica de que despache ejecución sólo por los aplazamientos comprensivos de la amortización de capital e intereses remuneratorios impagados a la fecha de su vencimiento y las demoras devengadas, ni le es dable a este Tribunal modificar la causa de pedir o plantear, como habilita el art. 815.3 de la LEC para el proceso monitorio, la exigibilidad de una cantidad menor a la reclamada (Fundamento de Derecho Segundo).

Lo que comporta la confirmación de la resolución apelada sobre las consecuencias de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula contractual sobre vencimiento anticipado, traducidas en el sobreseimiento del proceso de ejecución.

TERCERO.- En cuanto a la nulidad de la clausula de intereses remuneratorios es evidente que la sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo sobre esta materia, el panorama ha quedado definitivamente resuelto, tanto en los criterios para fijar la abusividad, como en sus consecuencias. Con posterioridad a tal sentencia, el TS ya se ha pronunciado al respecto en la sentencia de 11 de enero de 2019 ( ECLI: ES:TS:2018:3889), manteniendo su criterio anterior.

En cuanto a las bases para determinar la abusividad, se indica que "1.- En las sentencias 265/2015, de 22 de abril , (LA LEY 49720/2015) 470/2015, de 7 de septiembre (LA LEY 125944/2015), y 469/2015, de 8 de septiembre (LA LEY 125945/2015), este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre (LA LEY 204975/2015), 79/2016, de 18 de febrero (LA LEY 8157/2016), y 364/2016, de 3 de junio (LA LEY 57892/2016), abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores.

2.- En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad (sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 (LA LEY 28/2015), asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

3.- La aplicación de dicho criterio (cuya conformidad con el Derecho de la Unión Europea ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea) al supuesto objeto del recurso confirma la corrección de la declaración de nulidad, por abusiva, que ha realizado la Audiencia Provincial de la cláusula que establece el interés de demora en el préstamo objeto de este recurso, puesto que supera en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio".

Habiendo pactado un interés remuneratorio 9 ?95 anual, poca duda cabe del carácter abusivos de los intereses moratorios, que se fijaron en el 29 %. , es por ello que la apelante muestra conformidad sobre el particular

Por lo que se refiere a las consecuencias de la nulidad, dice la STS de 11 de enero de 2019 indica que "lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

13.- Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a "cerrar la cuenta" del préstamo.

Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución".

Por tanto, la consecuencia de la nulidad no es otra que, respecto de los recurrentes, eliminar de la cantidad objeto de despacho de ejecución la suma fijada en concepto de interés de demora sin perjuicio de que en el momento de liquidación de intereses se aplique la consecuencia antes indicada: la continuación del devengo desde entonces del interés remuneratorio respecto de las cantidades impagadas.

En consecuencia, el recurso también en este particular debe ser estimado , declarando la nulidad de las citadas cláusulas

CUARTO .-Desestimado el recurso de apelación, se condena a la apelante al pago de las costas que, en su caso, se hayan originado en esta segunda instancia ( artículo 398 LEC) y procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir ( apartado 9 de la disposición adicional 15ª de la LOPJ).

QUINTO .- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

En méritos de lo expuesto