Auto Civil 432/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 970/2021 de 13 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Por Auto de fecha de 23 de julio de 2020 se despachó ejecución a instancia de la entidad mercantil Banco Santander, S.A., representada por la Procuradora doña María Eugenia Farre Bustamante contra don Sixto y don Torcuato, siendo titulo la póliza de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes en fecha de 10 de junio de 2005, por las cantidades de 78.328,51 euro de principal, más 23.783,55 euros presupuestados para intereses y costas. Requeridos de pago los demandados y personados se formula oposición a la ejecución hipotecaria mediante escrito de fecha de 9 de octubre de 2020 por la Procuradora doña María José Rodríguez Millanés, en nombre y representación del ejecutado don Torcuato, alegando como causa de oposición la existencia de cuestión prejudicial civil, así como defectos de fondo, en concreto el carácter abusivo de cláusulas contractuales que entiende constituyen el fundamento de la ejecución o han determinado la cantidad exigible, al amparo del artículo 695.1.4, en redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, así como la existencia de pluspetición. Y ello al entender que las cláusulas que establecen la posibilidad de vencimiento anticipado, la cláusula que fija comisiones en caso de impago y la que fija los intereses de demora son nulas, razón por la que existe error en la determinación de la cantidad exigible.

Tras el señalamiento de la preceptiva Vista para el día 8 de marzo de 2021, a las 09:30 horas, la cual tuvo lugar con asistencia de ambas partes, efectuándose las alegaciones pertinentes y proponiéndose por ambas prueba documental, se dictó auto con fecha cinco de abril del dos mil veinte mediante el cual desestima la cuestión prejudicial civil declarando no proceda acordar la suspensión del curso del proceso, única consecuencia jurídica que aquélla produciría, en su caso al entender que en el supuesto de hecho contemplado en el art. 43 LEC, referido a la necesidad de que, para decidir la cuestión nuclear o central que constituye el objeto del proceso, haya de resolverse sobre otras cuestiones que, constituyendo el objeto de otro proceso, se muestran tan entrelazadas con aquella cuestión principal que no puede ésta ser resuelta sin ser despejadas previamente aquellas, y en el supuesto que nos ocupa , las partes del procedimiento son distintas; y el procedimiento instado en el Juzgado de Primera instancia no 8 de Málaga ha finalizado, no habiéndose despachado ejecución por circunstancias distintas a las aquí alegadas. En cuanto a la posible nulidad de algunas claúsulas del título por entender son abusivas, tras algunas consideraciones generales en relación con la distinción existente entre estas y las denominadas condiciones generales de la contratación , asi como los requisitos para calificar como abusiva una clausula a tenor de los criterios mantenidos en sentencia de fecha 9 de mayo de 2013 ,analizada las distintas clausulas cuya nulidad se insta .En primer término, se interesa la declaración de abusiva de las cláusula cuarta de la escritura pública, concretamente en la parte de la misma que establece comisión de apertura y comisión de posición deudora, desestimando la misma pues del examen de la liquidación aportada, no se está reclamando cantidad alguna por ninguno de dichos conceptos, por lo que no procede examinar la posible abusividad de dicha cláusula; y ello sin perjuicio de las acciones declarativas que entienda la parte actora le puedan asistir en caso de haber abonado cantidades por dicha cláusula (las cuales, , no son reclamadas en el presente procedimiento). En segundo lugar se interesa la declaración de abusiva de la cláusula sexta , que establece un interés de demora calculado al tipo resultante de añadir 10 puntos al tipo de interés remuneratorio vigente , concluyendo su nulidad tras distintas consideraciones generales y poner de manifiesto como la escritura pública de fecha de 110 de junio de 2005, estipula interés de mora anual en diez puntos sumados al tipo de interés remuneratorio vigente al momento de producirse la demora; habiéndose fijado en el año de la celebración de la misma por Ley 2/2004, de 27 de diciembre, un interés legal del dinero del 4,00%. nos encontramos ante un contrato de préstamo suscrito entre un empresario y un consumidor o usuario y y no habiendo acreditado la entidad demandante que dichas cláusulas contractuales se negociaran individualmente con el consumidor, pese que sobre ella recaía la carga de la prueba; esta cláusula contractual ha causado un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones del contrato en contra de las exigencias de la buena fe que ha perjudicado al consumidor, y la misma ha sido considerada a la hora de determinar la cantidad exigible de la presente demanda de ejecución hipotecaria y en cuanto a sus efectos de dicha nulidad, ha de concretarse que la obligación de pago de los intereses moratorios constituye una obligación accesoria del contrato a diferencia del pago de la obligación principal, que disfruta de la naturaleza de prestación esencial del contrato, lo que conlleva a que el contrato suscrito por las partes mantenga su vigencia excepto en lo relativo a la cláusula que fija el tipo de intereses moratorios; no pudiéndose acceder a lo solicitado por la parte ejecutante, al pretender que se declare la improcedencia de la ejecución y se acuerde el sobreseimiento de las actuaciones, sino a entender que el interés de demora ha de ser el tipo fijado para el interés remuneratorio . En tercer término, analiza la declaración de abusiva de la Cláusula Sexta bis de la póliza de préstamo hipotecario suscrita entre las partes, que establece la posibilidad de dar por vencido anticipadamente el préstamo en caso de que el prestatario incumpliera cualquiera de las obligaciones contraídas en virtud del presente contrato, especialmente el impago de cualquiera de las cuotas en los plazos previstos, y tras ras exponer la doctrina jurisprudencial que estima de aplicación , se concluye que la claúsula transcrita es abusiva , teniendo en cuenta que el préstamo hipotecario de litis se dio por vencido, por aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado declarada nula, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 (16 de mayo de 2013, conforme a la Disposición Final Cuarta), que la mora se ha producido dentro de la primera mitad de la duración del préstamo, y que el número de cuotas impagadas representa un incumplimiento dela obligación dela prestataria superior a quince meses, conforme a la jurisprudencia anteriormente señalada se constata que el incumplimiento de los deudores reviste la gravedad prevista en la LCCI, por lo que procede continuar la tramitación del presente proceso de ejecución hipotecaria. Por todo ello estima parcialmente oposición, declarándose nulas las Cláusula Sexta de la escritura pública de fecha de 10 de junio de 2005 en la parte de la misma que establece el tipo e interés de demora calculado al tipo resultante de añadir 10 puntos al tipo de interés remuneratorio vigente al producirse la demora, requiriéndose a la entidad ejecutante a fin de que realice nueva liquidación en la que el tipo de interés de demora se calcule al tipo remuneratorio; y de la Claúsula financiera sexta bis, en la parte en que permite el vencimiento anticipado del contrato en caso de impago de una cuota, si bien teniendo en cuenta los efectos de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado tras las STJUE de 26 de marzo de 2019 y autos de 3 de julio de 2019 establecidos en la sentencia el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo no 463/2019, de 11 de septiembre ( Recurso 1752/2014), procede continuar la tramitación de la presente ejecución hipotecaria. Sin que haya lugar a la expresa imposición de las costas de la oposición, habida cuenta su estimación parcial, de conformidad con lo dispuesto en el art. 595 LEC.

SEGUNDO.- Por la representación de Don Torcuato se deduce recurso frente auto dictado alegando como motivo COSA JUZGADA Y PREJUDICIALIDAD CIVIL. VALORACIÓN DE LA PRUEBA por cuanto el titulo en el que se funda el presente procedimiento ya fue enjuiciado con carácter previo a este por la misma causa de pedir, existiendo ademas conexión con el título ejecutado, existen resoluciones judiciales que vienen a señalar que lo pertinente es rehabilitar el préstamo hipotecario tras el procedimiento de ejecución provisional instado por el Sr. Sixto. Dichas resoluciones fueron aportadas como Documento 2 y 3 al escrito de oposición. Resoluciones que dimanan de procedimientos previos resueltos por sentencia judicial firme, debiéndose tener en cuenta en cuenta el holding empresarial que forma GRUPO SANTANDER, el cual engloba estas dos mercantiles conexas en el mismo título, lo que hace que ambas empresas del grupo formen un solo ente con unidad única de decisión que impide considerar que son personas jurídicas independientes, habiendo quedado acreditado de todo lo actuado que la demandante es más que conocedora de la situación de impago del Sr. Sixto de sus obligaciones con respecto al préstamo hipotecario suscrito entre las partes, y no es otra que la misma no ha accedido a rehabilitar el préstamo tras varias resoluciones judiciales que en dicho sentido resolvían. (Documento 2 y 3 de nuestro escrito de oposición), habiéndose reiterado en no pocas ocasiones a Banco Santander S.A. a la rehabilitación de dicho préstamo ,y por tanto estamos ante un supuesto de los contemplados en el artículo 421 LEC en relación con el artículo 222 del mismo cuerpo legal, tal y como se hizo constar en el acto de la vista planteando excepción procesal y ello porque nos encontramos ante una Únidad de decisión con un mando único y uniforme (GRUPO SANTANDER) que tras un procedimiento previo con varias resoluciones firmes contra una de sus "Sociedades Satélites" (Santander Seguros) ha decidido incoar otro procedimiento nuevo con otra de sus sociedades: BANCO SANTANDER S.A. contra el apelante cuando concurren las siguientes circunstancias :1. El objeto del proceso anterior nutre el objeto del presente proceso:a. Mismo título: préstamo hipotecario entre las partes Misma causa de pedir: cantidades impagadas tras que Grupo Santander no rehabilitare el préstamo hipotecario tal y como se vino a resolver tras ejecución provisional de sentencia en reclamación de cantidad. 2. Tanto Banco Santander S.A. como Santander Seguros , forman parte de GRUPO SANTANDER con una ÚNICA UNIDAD DE DECISIÓN, sin personalidad jurídica independiente la una de la otra y por tanto se interesa la estimación del recurso y en consecuencia se revoque el Auto impugnado y dicte nueva resolución estimando la oposición en su integridad y sobreseyendo la ejecución incoada de contrario

La parte ejecutante muestra su oposición frente al recurso deducido de contrario. Alega que en primer lugar que , se encuentra sujeto por los motivos de oposición tasados que detalla el 695 de la LEC, por lo que este recurso debe ser desestimado al no encontrarse fundamentado en ninguno de esos motivo. En segundo lugar , a pesar de las alegaciones presentadas de contrario y la confusión que pretenden introducir, lo cierto es que la demanda que se presenta pretende ejecutar el préstamo con garantía hipotecaria otorgado el día 10 de junio de 2005 ante el Notario D. MIGUEL KRAUEL ALONSO, bajo el número 2300 de protocolo, que no ha sido ejecutado con anterioridad, como consta en la certificación registral adjunta con la demanda , por lo que, al margen de que el demandado haya tenido disputas judiciales con SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS, ello no impide ni condiciona la presente ejecución de título no judicial, toda vez que el titulo no ha sido ejecutado y la deuda persiste al no haber sido abonada .Y en cuanto al procedimiento de Santander Seguros. Instado por por D. Torcuato , ante el Juzgado de Primera Instancia 8 de Málaga, en procedimiento con autos 2067/2012 en el que se reclama por el demandante el pago por la compañía aseguradora de dicho seguro al haberse declarado incapacidad del mismo. Dicho procedimiento se resuelve finalmente en la Audiencia Provincial de Málaga en Sentencia 457/ 2016, considerando que el demandante actuó con dolo en el contrato de seguro, y revocando la sentencia de instancia en la que se condenaba al pago de la entidad aseguradora. lo que no existe obligación de pago del seguro por parte de la Compañía aseguradora, siendo el demandado el obligado al pago. Por todo ello interesa la confirmación del auto dictado por su propia fundamentación condenando a la recurrente al pago de las costas causadas en la alzada.

TERCER0.- Entrando en el examen de los motivos del recurso , estos se centran exclusivamente la alegada Cosa Juzgada Y Prejudicialidad Civil .; error en la valoración de la prueba, por cuanto el titulo en el que se funda el presente procedimiento ya fue enjuiciado con carácter previo a este por la misma causa de pedir, existiendo ademas conexión con el título ejecutado, existen resoluciones judiciales que vienen a señalar que lo pertinente es rehabilitar el préstamo hipotecario tras el procedimiento de ejecución provisional instado por el Sr. Sixto, y ello por las razones que han quedado expuestas .La parte ejecutante muestra su oposición frente al recurso deducido de contrario. Alega que en primer lugar que , se encuentra sujeto por los motivos de oposición tasados que detalla el 695 de la LEC, por lo que este recurso debe ser desestimado al no encontrarse fundamentado en ninguno de esos motivo.

Para resolver estas cuestiones hemos de partir de que nos encontramos en sede de una ejecución hipotecaria no pueden ser obviadas las especialidades al respecto en los artículos 681 y ss LEC, teniendo establecido su artículo 695.1 que en tales procedimientos solo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en alguna de las causas en el mismo precepto previstas" Fuera de los casos a que se refieren los dos artículos anteriores, los procedimientos a que se refiere este capítulo sólo se suspenderán por prejudicialidad penal, cuando se acredite, conforme a lo dispuesto en el artículo 569 de esta Ley , la existencia de causa criminal sobre cualquier hecho de apariencia delictiva que determine la falsedad del título, la invalidez o ilicitud del despacho de ejecución "; de tal manera que en la ejecución hipotecaria tan solo tiene cabida la prejudicialidad de naturaleza penal. En esta línea también, entre otros, AA AAPP de Córdoba Sec. 1ª de 6 de abril de 2015, de Madrid Sec. 14ª de 25 de mayo de 2015, de Barcelona Sec. 14ª de 28 de mayo de 2015, de Madrid sec.18ª de 8 de julio de 2015 y de Girona Se. 2ª de 17 de julio de 2015.

En la misma línea se pronuncia el AAP de Madrid, de 1 de diciembre de 2005 que declaró que "al existir normas específicas sobre las causas de suspensión y cuestiones susceptibles de ser planteadas en el proceso de ejecución , no resultan de aplicación los artículos 40 y 43 de la Ley de Enjuiciamiento civil al proceso de ejecución hipotecaria "

Criterio mantenido de manera pacífica por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, pues dada la naturaleza y finalidad del procedimiento para la ejecución de hipotecas, el criterio interpretativo de las causas que impiden la realización del crédito insatisfecho ha de ser restrictivo pues no solo así se deduce del articulado que regula el mismo, sino también porque darle un sentido extensivo tanto a las causas de oposición como a las de suspensión conllevaría a la negación del mismo en tanto en cuanto se permitiría la incrustación de declarativos encubiertos.., viene a entender la AP de Málaga, sección 5ª, en sentencia de 25 de octubre de 2002 . Del mismo tenor son los Autos de la AP de Barcelona, sección 14, de 12-6-2009 ; AP de La Coruña, sección 4ª, de 27-7-2011 ; AP de Valencia, sección 6ª, de 18-4-2012 , entre otras. Y en referencia a la ejecución en general, que no es el caso porque estamos ante una ejecución hipotecaria con sus propias reglas, viene a entender la jurisprudencia que la prejudicialidad civil regulada en el art. 43 de la LEC , viene proyectada de un modo especial para los juicios declarativos, no para los procedimientos de ejecución , y por ello se prevé su aplicación cuando sea necesaria "para resolver sobre el objeto del litigio", expresión que no casa con los procesos ejecutivos donde se trata de directamente de proceder a la ejecutividad de un título, de la índole que sea. Por esa razón, tras establecer el art.565.1 que la suspensión de la ejecución solo procede cuando lo diga expresamente la Ley o cuando lo acuerden todas las partes, los preceptos siguientes a este regulan los casos de posible suspensión, tratándose de la prejudicialidad en el art. 569, limitada a la penal y ceñida a los casos de ilicitud penal del propio título o del despacho de la ejecución . En este sentido se pronuncian las resoluciones de las Audiencias Provinciales de Burgos, sección 2ª, de 18 de abril de 2002; Barcelona, sección 12ª, de 25 de junio de 2004 ; Tenerife, sección 4ª, de 4 de julio de 2007 ; Castellón, sección 3ª, de 15 de diciembre de 2008 ; Madrid, sección 25ª, de 1 de febrero de 2013, entre otras, sin que la jurisprudencia del TJUE en la materia y la modificación de la LEC introduciendo mejoras en el procedimiento de ejecución hipotecaria por Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, afecten a lo aquí expuesto.

Asi pues 1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:

1.ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía.

2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante.

No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad.

3.ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.

4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

En cuanto a la suspensión cabe reseñar que conformidad con lo previsto en el artículo 565 de la LEC, precepto que contiene la norma general sobre suspensión de la ejecución, sólo se suspenderá la ejecución en los casos en que la ley lo ordene de modo expreso, o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución. Poniendo el citado artículo en relación con las especialidades contenidas para la ejecución hipotecaria se ordenará la suspensión de la ejecución en dos supuestos concretos:

* Tercería de dominio prevista en el artículo 696 de la LEC, de conformidad con el cual, la admisión de la demanda de tercería suspenderá la ejecución respecto de los bienes a los que se refiera y, si éstos fueren sólo parte de los comprendidos en la garantía, podrá seguir el procedimiento respecto de los demás, si así lo solicitare el acreedor. Ahora bien, el citado artículo prevé que, para que dicha tercería de dominio sea admitida, deberá acompañarse a la demanda título de propiedad de fecha fehaciente anterior a la de constitución de la garantía. Si se tratare de bienes cuyo dominio fuere susceptible de inscripción en algún registro, dicho título habrá de estar inscrito a favor del tercerista o de su causante con fecha anterior a la de inscripción de la garantía, lo que se acreditará mediante certificación registral expresiva de la inscripción del título del de la inscripción del título del tercerista o de su causante y certificación de no aparecer extinguido ni cancelado en el registro el asiento de dominio correspondiente. En este sentido, resulta de interés traer a colación el pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Burgos que en su sentencia n.º 179/2017, de 17 de marzo, ECLI:ES:APBU:2017:281, desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que desestima la demanda de tercería de dominio formulada en un procedimiento de ejecución hipotecaria:

b) Suspensión por prejudicialidad penal, supuesto contemplado en el artículo 697 de la LEC que exige acreditar la existencia de causa criminal sobre cualquier hecho de apariencia delictiva que determine la falsedad del título, la invalidez o ilicitud del despacho de la ejecución y que habrá de ser puesto con relación con lo dispuesto en el artículo 697 de la LEC, precepto general relativo a la suspensión de la ejecución por prejudicialidad penal.

3. El motivo por tanto no se acoge , no resulta de aplicación el art 43 LEC , nos encontramos ante un proceso de ejecución hipotecaria , y en el ámbito de la ejecución existe un régimen específico de suspensión de las ejecuciones que, como norma especial, prevalece sobre las normas generales como la prejudicialidadcivil señalada en el mencionado art.-43 de la LEC. El artículo 565.1 LEC establece que "Solo se suspenderá la ejecución en los casos en que la Ley lo ordene de modo expreso, o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución " lo que remite a los motivos tasados de suspensión establecidos en los artículos 565 a 569 LEC que no son otros que los de rescisión y revisión de sentencia firme ( art. 566 LEC ), interposición de recursos ordinarios ( art. 567 LEC ), situaciones concursales o preconcursales ( art. 568 LEC ) o prejudicialidad penal ( art. 569 LEC ). Sólo en cualquiera de estos supuestos es posible suspender una ejecución y, entre los mismos, no se encuentra la prejudicialidadcivil regulada en el artículo 43 LEC , que cita la parte recurrente , el cual es aplicable sólo en el ámbito de los juicios declarativos y especiales, pero no en la ejecución, ni ordinaria, ni hipotecaria , en esta la suspensión más limitada a los supuestos de prejudicialidad penal , art.-697 o el art.-696 en el caso de la tercería de dominio . Sin dejar de mencionar que el art.-698 de la LEC, en el ámbito de la ejecución hipotecaria, dispone que " cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo".

CUARTO.- Por lo que respecta a la cosa juzgada Cosa juzgada hemos de poner de manifestó, a pesar de las alegaciones presentadas de contrario y la confusión que pretenden introducir, lo cierto es que la demanda que se presenta pretende ejecutar el préstamo con garantía hipotecaria otorgado el día 10 de junio de 2005 ante el Notario D. MIGUEL KRAUEL ALONSO, bajo el número 2300 de protocolo, que no ha sido ejecutado con anterioridad, como consta en la certificación registral adjunta con la demanda.

Por lo que, al margen de que el demandado haya tenido disputas judiciales con SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS, ello no impide ni condiciona la presente ejecución de titulo no judicial, toda vez que el titulo no ha sido ejecutado y la deuda persiste al no haber sido abonada.

En cuanto a la cosa juzgada solo cabe concluir que en modo alguno concurren los requisitos del articulo 421 de la LEC en relación con el articulo 222 del mismo Cuerpo Legal , ni en concreto concurren las tres las tres identidades exigidas para apreciar la concurrencia de cosa juzgada, pues como bien argumenta la apelada en su escrito de oposición , argumentos que son compartidos por esta Sala , pues en cuanto al procedimiento de Santander Seguros, el demandado considera necesario poner en conocimiento del Juzgado su situación de incapacidad, ya que ello se relaciona con las sentencias obtenidas a su favor en el litigio frente a Santander Seguros, consideramos pertinente aclarar dicho procedimiento, aunque ello no es óbice para la presente ejecución.

Se insta procedimiento ordinario por D. Torcuato, ante el Juzgado de Primera Instancia 8 de Málaga, en procedimiento con autos 2067/2012 en el que se reclama por el demandante el pago por la compañía aseguradora de dicho seguro al haberse declarado incapacidad del mismo. Dicho procedimiento se resuelve finalmente en la Audiencia Provincial de Málaga en Sentencia 457/ 2016, considerando que el demandante actuó con DOLO en el contrato de seguro, y revocando la sentencia de instancia en la que se condenaba al pago de la entidad aseguradora .Presentado recursos extraordinarios por infraccion procesal y de casación contra la sentencia dictada antes referida el mismo no fue admitido en virtud de auto dictado por el Tribunal Supremo Sala de lo civil ce fecha 19 de diciembre de 2018 ., constando en las actuaciones testimonios de las resoluciones dictadas , cuya lectura no puede sino llevarnos a lo ya expuesto .

Por lo que no existe obligación de pago del seguro por parte de la compañía aseguradora, siendo el demandado el obligado al pago.

Tampoco cabe acoger las alegaciones en cuanto a la rehabilitación del préstamo que hoy nos ocupa por cuanto si bien el préstamo hipotecario de conformidad con lo establecido en el artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil puede ser rehabilitado antes de la subasta mediante la entrega de una cantidad que debe abarcar: Las cuotas vencidas con sus intereses ; Los intereses de demora vencidos durante el procedimiento y Las costas (que tienen como límite el 5% de lo reclamado),.En caso de que el préstamo hipotecario grave la vivienda habitual del ejecutado no se precisa consentimiento del acreedor el cual sí que es necesario en caso de que se trate de otro tipo de bien.

Esta posibilidad que tiene el ejecutado de reactivar el préstamo hipotecario tiene como objetivo limitar el rigor de la aplicación de las cláusulas de vencimiento anticipado, incluidas en la práctica totalidad de los préstamos hipotecarios que permiten al acreedor reclamar la totalidad de préstamo ante la falt de pago de al menos tres mensualidades, o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación pro un plazo, al menos, similar a tres meses, siempre que este convenio conste en la escritura pública de constitución del préstamo hipotecario.

El cálculo de la cantidad que debe abonarse para tener por enervada la acción hipotecaria es el siguiente:Cuotas vencidas con sus intereses: se parte de la demanda inicial y de la documentación que la acompañan indicando el saldo deudor para su fijación Intereses moratorios vencidos durante la ejecución: se calculan desde el impago hasta la fecha de consignación, sobre las cuotas debidas, no sobre el capital anticipadamente vencido, ya que al paralizarse la ejecución queda sin efecto dicho vencimiento anticipado, y en consecuencia, al no ser exigible el pago del mismo, no puede entenderse que el deudor ha incurrido en mora. Costas judiciales: las determinará el Letrado de la Administración de justicia en la correspondiente tasación.Una vez consignado el importe de las cuotas vencidas con sus intereses, el procedimiento quedará en suspenso, y se procederá a la liquidación de los intereses de demora, y a la tasación de costas. Después, se requerirá al ejecutado por el préstamo hipotecario para que consigne dichas cantidades en un plazo razonable.

En el supuesto que nos ocupa no concurren ninguna de estas circunstancias ni el cumplimento de los requisitos referidos .

En cuanto al alegado error de valoración de las pruebas , es preciso verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por la juzgadora de instancia a efectos de determinar la estimación de la pretensión de la parte actora, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba". (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y "somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )" ( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio.

Partiendo de todo lo expuesto este motivo no puede tener acogida desde la óptica del error en la valoración de los medios probatorios incorporados a las actuaciones, presentando como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, lo que aquí no acontece y que no impiden la concurrencia y eficacia de otros elementos demostrativos, tanto para acreditar la realidad unos hechos como su inexistencia, ya que los documentos no están dotados de prevalencia sobre los demás, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-,.También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas, ante el error de la prueba denunciado , traer a colación como incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que se entiende que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada compartiéndose las conclusiones a las que llega el juzgador y en el supuesto que nos ocupa esa situación se ve acrecentada por la argumentación de la sentencia, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/87, 11/95, 24/96, 115/96, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/00, 171/02 y 196/05), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5-10-98, 19-10-99, 3-2-00, 23-3-00, 28-3-00, 30-3- 00, 9-6-00, 21-7-00, 2-11-01, 23-11-01, 30-4-02, 20- 12-02, 24-2-03, 2-10-03, 9-2-04, 3-3-04 y 27-6-06), que permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal ( SS. del T.S. de 16-10-92, 5-11-92, 19-4-93, 5-10-98, 30-3-99 y 19-10-99), debe corregir sólo aquello que resulte necesario.: expuesta al resultado probatorio obrantes en las actuaciones , no se ha puesto de relieve ningún un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que se entiende que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta no pretendiendo las parte sino , sustituir la valoración objetiva e imparcial que efectúa el juzgador por las propia en virtud de las respectivas pretensiones deducidas , parcial y subjetiva que hace la apelante de las pruebas lo cual no es admisible en derecho. Ninguna de las circunstancias expuestas concurren en la valoración de la prueba realizada.

Todo lo cual nos lleva a la confirmación de la resolución dictada por su propia fundamentación .

QUINTO.- En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada al desestimarse el recurso , se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto