Auto Civil 212/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 307/2023 de 14 de junio del 2023

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la determinación del objeto del recurso de apelación sometido a esta Sala.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Solicitud inicial.

En el presente proceso se instó expediente de jurisdicción voluntaria sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad al amparo de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, en relación a Dolores, madre de la demandante. Concretamente, y como consta en el Suplico de la demanda se interesaba se constituya la curatela de Dolores, en la persona de Doña Constanza, determinándose los actos para los que se requerirá la asistencia del curador atendidas sus concretas necesidades de apoyo, y que se interesaban fuesen todas las que afecten a su patrimonio y a su esfera personal.

1.1.2. Auto.

Tras la tramitación procedente, el Juez de Primera Instancia ha desestimado íntegramente la solicitud, fundamentando dicha decisión, en síntesis, en considerar que (Fundamento de Derecho Tercero) "En el presente caso, y a tenor del resultado de las pruebas practicadas, dadas la falta de habilidades manifestadas en el Fundamento Jurídico Anterior de que Dolores necesita apoyo conforme a lo antes citado.

No obstante lo anterior, y habiéndose explorado a los parientes más próximos y en concreto a la promovente, que es su hija de Constanza, que manifestó ser ella quien atiende en todas su necesidades a su Madre Dolores, con quien vive junto a su padre Jon (marido de Constanza) y su hermana Lucía, que le apoya y presta ayuda en lo necesario.

A preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que carece de otros bienes que un local, que está cerrado en estos momentos y la casa que posee, en copropiedad con su marido y padre de la deponente.

Por lo que dado que a día de hoy Constanza, viene realizando todas las gestiones de atención, gestión y administración precisadas por su madre, con ayuda de su padre, en lo posible, y hermana sin que nadie cuestiones su ejercicio, es por lo que no se advierte que conste la necesidad de atender otros requerimientos permanentes de la misma que exija acreditar su representación. Por tanto, la pretensión de la actora de designación de medida JUDICIAL de apoyo PERMANENTE, no procede".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que impugna el pronunciamiento relativo a la denegación de la curatela como medida de apoyo. Concretamente alega como motivo único del recurso: Error en la valoración de la prueba en relación con el art. 249 y 250 del CC.

Fundamenta su recurso la parte apelante, en síntesis, con los siguientes argumentos: "En el caso que nos ocupa doña Dolores padece una enfermedad psíquica de carácter persistente qué le impide de forma total expresar su voluntad deseos y preferencias de manera libre. La señora Dolores parece una enfermedad persistente y degenerativa llamada Alzheimer, con un deterioro cognitivo grave y avanzado, por lo que presenta alteraciones importantes en memoria anterógrada y retrógrada. La señora Dolores fue valorada en este proceso por un médico forense en el que indica que:

A) no tiene habilidades de vida independiente, no para su autocuidado, no puede asearse, ni vestirse, ni comer, ni desplazamiento autónomo, no tiene habilidades para sus actividades cotidianas como comprar. preparar comida. limpiar y precisa de una asistencia constante permanente y continuada para dichas necesidades.

B) Igualmente el médico forense dice que no tiene ninguna habilidad económico jurídica administrativa ,contractual es decir no tiene habilidades para el manejo del dinero ni para el conocimiento de su situación económica, ni para poder tomar decisiones de contenido económico, administrar sus ingresos o seguimiento de sus cuentas, gastos, no puede realizar actos de carácter económico o administrativo, ni préstamos, ni enajenaciones, precisando una asistencia permanente con y continuada para este tipo de habilidades del ámbito económico jurídico administrativo y contractual.

C) Así mismo el informe forense dice que la señora Dolores no tiene habilidades sobre la salud no tiene habilidades para el seguimiento de las pautas alimentarias, ni para la auto administración de la medicación pautada, ni para dar consentimiento sobre tratamientos médicos, ni para dar consentimiento sobre intervenciones quirúrgica, necesitando igualmente una asistencia continuada y permanente en este ámbito de la salud.

D) Por último el médico forense en su informe dice en el apartado que evalúa si puede expresar su voluntad deseos y preferencias de manera libre, dice claramente que no tiene conocimiento de la realidad sobre los actos concernidos precisando defensor judicial.

Pero es que además en el acto de juicio se confirmó esto por su hija Constanza, que la señora Dolores no puede manifestar ni expresar de forma libre ninguna voluntad, ni deseo, ni preferencia. Es más la señora Dolores no sabe, ni conoce, ni se da cuenta de que padece una enfermedad, pero es que no conoce ni siquiera ya a sus parientes más cercanos. La enfermedad ha llegado a tal punto qué se le ha tenido que operar para ponerle un tubo gástrico ya que la señora Dolores no quería comer, más bien presentaba oposición cuando le daban la comida, siendo que de no haber sido intervenida habría peligrado su salud .

... Entendemos dicho sea dicho sea siempre con ánimo de respeto y defensa qué existe un error de interpretación de la prueba en relación con el informe forense que consta en las actuaciones y que no ha sido impugnado. como en relación declaración de los testigos, sus hijas y marido.

La señora Dolores según el informe forense no tiene limitada de forma parcial sus habilidades de vida independiente económico jurídicas y de salud como dice el auto, si no las tienen limitada de forma total. No podemos compartir con el auto que diga que tiene limitada parcialmente sus pautas alimenticias y administración de medicamentos, puesto que la señora Dolores no es que haga estas actuaciones de forma parcial si no es que no hace ninguna y es más no es que solo no las haga sino que pone en peligro su propia vida no haciéndolas porque no es consciente de ello, ni tiene ninguna habilidad o capacidad para hacerlo. Y el ejemplo más claro es la intervención quirúrgica, que se ha realizado meses atrás, para ponerle un tubo gástrico a fin de poderle suministrar la comida mediante vía, porque si no la señora Dolores no permite que se le alimente, porque no entiende el concepto alimento, ni para que sirve, ni que pone en peligro su salud.

Estas decisiones que han de tomarse por la Sra Dolores son de importancia y afectan a sus esferas de vida ordinaria, económica y sobre salud y han de tomarse por un curador que le represente y que vele por sus necesidades vitales como es el alimento así como el resto de necesidades que tenga en el ámbito económico jurídico, de operaciones y de tomar decisiones con respecto a por ejemplo si tiene que ingresarse en una residencia de Alzheimer o no, o tenga que ir a un centro de día para su cuidado, es decir decisiones qué han de mejorar por quien sea nombrado su curador el día a día de la señora Dolores de una forma continuada y persistente en el tiempo. Decisiones que han de tomarse en su totalidad por el curador, no ser completadas como dice el Auto, pues la incapacitada no expresa ninguna voluntad o deseo. Se trata, por ello se pide esta curatela, que dichas decisiones las tome su hija Constanza como curador, pensando en cual hubiera sido la voluntad de su madre

No podemos compartir de ninguna de las maneras con el auto que se recurre, que tales capacidades le han de ser completadas, porque la señora Dolores en la actualidad no tiene tales capacidades, es decir no tiene la forma de expresar su voluntad, deseo y preferencia sobre tales capacidades más bien todo lo contrario, podría ser que dado a su deterioro psíquico persistente y en estado de avance sus actos sean de todo perjudiciales para ella misma." .

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso el M. Fiscal en su informe de fecha 13-1-2023, cuyas alegaciones resumidas son:

a) Vulneración del artículo 42 bis b de la LJV, dado que, de conformidad con el párrafo 5, al haberse formulado oposición por el M. Fiscal, debió ponerse fin al expediente de jurisdicción voluntaria, remitiendo a las partes al proceso contencioso correspondiente.

b) Que el auto debe ser confirmado por sus propios fundamentos, pues la persona para la que se interesan las medidas de apoyo no precisa representación de forma continua o habitual, no siendo complejas las gestiones a realizar para cubrir sus necesidades y administrar su patrimonio. Insiste el M. Fiscal que el legislador ha previsto el marco de actuación del guardador de hecho en los artículos 263 y 264 del C. Civil, que es perfectamente trasladable al caso que nos ocupa, por lo que el auto resuelve correctamente aplicando los principios de la nueva Ley, lo que debe llevar a la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas. Sobre las novedades introducidas por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica

Las importantes reformas introducidas por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica han sido recogidas en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, Pleno, 589/2021, de 8 de septiembre. Sintetizando, y por lo que es de interés al supuesto que nos ocupa, el TS señala como los aspectos más relevantes de la nueva regulación los siguientes:

a) La reforma de la Ley 8/2021 suprime la declaración de incapacidad y se centra en la provisión de los apoyos necesarios para una persona con discapacidad, atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias.

b) El anterior régimen de guarda legal para quien precisa un apoyo continuado se ha reemplazado por la curatela, cuyo contenido y extensión debe ser precisado por la resolución judicial que la acuerde ( art. 250 CC, párrafo 5).

c) La provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a la ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado. Y, en cualquier caso, como dispone el art. 268 CC, "las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias".

d) Conforme a la nueva ley la curatela consistirá en las medidas de asistencia necesarias en ese caso, rigiéndose su graduación por el principio de intervención mínima y de respeto a la autonomía; pero si fueran insuficientes podría ser de representación.

e) El art. 269 CC establece como límite al contenido de la curatela que no podrá incluir la mera privación de derechos.

f) Debe evaluarse en cada caso si las medidas de apoyo acordadas responden a las necesidades de la persona con discapacidad, son proporcionadas, respetan su autonomía en el ejercicio de su capacidad jurídica; y si se atiende a su voluntad, deseos y preferencias.

g) El juicio para validar las medidas fijadas en cada caso es si, a la luz de nueva norma, puede proveerse un apoyo judicial en contra de la voluntad manifestada del interesado, a lo que responde la ley al regular un procedimiento contradictorio en caso de oposición. El empleo del verbo "atender" seguido de "en todo caso" del art. 268 CC, subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta la voluntad de la persona con discapacidad, pero no determina que haya que seguir siempre su dictado.

h) No intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada de la persona afectada, sería una crueldad social, abandonando a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno no es consciente de su proceso de degradación.

Y sobre la cuestión que se suscita en este recurso, esto es si ante un supuesto de limitaciones de la capacidad como el que se ha constatado por medio de la prueba practicada, y concretamente de los informes del Sr. Médico Forense, resulta suficiente la guarda de hecho que se viene ejerciendo sobre dicha persona o debería procederse al nombramiento de un curador representativo conforme se interesa en la demanda, se ha pronunciado este Tribunal (S. 28-12-2022, ponente Sr. Diez Núñez) señalando "La Ley 8/2021, de 2 de junio, obliga desde su entrada en vigor a cambiar el planteamiento del procedimiento, por haber reformado los medios de apoyo de las personas con discapacidad, conforme dispone la Disposición Transitoria Sexta de la mencionada norma, que ha dado un paso decisivo para adaptar la legislación a la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, firmada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, normativa que garantiza la plena capacidad jurídica de las personas con discapacidad, de tal manera que las considera titulares plenas de sus derechos, pero, sin embargo, cuando dicha persona no pueda determinar su voluntad precisará de apoyo para remover los obstáculos que se presenten, siendo preferible, de ser posible, la no intervención judicial, para lo que será suficiente con un "guardador de hecho", estando prevista la "curatela" para actuaciones de apoyo que se alarguen en el tiempo y que necesiten de una supervisión completa y constante, constituyendo esta novedosa normativa, como razona el Tribunal Supremo en la sentencia de Pleno número 589/2021, de 8 de septiembre ...la reforma ha suprimido la tutela y concentra en la curatela todas las medidas judiciales de apoyo continuado, (vii) que el contenido de la curatela puede ir desde la simple y puntual asistencia para una actividad diaria, hasta la representación, en supuestos excepcionales, correspondiendo al juez precisar este contenido en la resolución que acuerde o modifique las medidas, debiendo de tener necesariamente en cuenta las directrices legales previstas en el artículo 268 del Código Civil , es decir, las medidas adoptadas en el procedimiento de provisión de apoyos deben responder a las necesidades de la persona que las precise y ser proporcionadas a esta necesidad, debiendo de respetar "la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica" y atender "en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias", sin perder de vista que bajo el reseñado principio de intervención mínima y de respeto al máximo de la autonomía de la persona con discapacidad, la ley presenta como regla general que el contenido de la curatela consista en las medidas de asistencia que fueran necesarias en ese caso, de ahí que, consecuentemente, el párrafo segundo del artículo 269 del Código Civil prescribe que el juez debe precisar "los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo", (viii) que, no obstante, cuando sea necesario, al resultar insuficientes las medidas asistenciales, cabe dotar a la curatela de funciones de representación, ordinariamente ésto, cuando la discapacidad afecte directamente a la capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación, con frecuencia por haber quedado afectada gravemente la propia consciencia, presupuesto de cualquier juicio prudencial ínsito al autogobierno, o, incluso, en otros casos, a la voluntad, de manera que en estos casos, la necesidad se impone y puede resultar precisa la constitución de una curatela con funciones representativas para que el afectado pueda ejercitar sus derechos por medio de su curador, y así el párrafo tercero del artículo 269 del Código Civil , al preverlo, remarca su carácter excepcional y la exigencia de precisar el alcance de la representación, esto es, los actos para los que se precise esa representación -"sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad"-, estableciendo como límite al contenido de la curatela, que no podrá incluir la mera privación de derechos, ya que con ello la ley quiere evitar que la discapacidad pueda justificar directamente una privación de derechos, sin perjuicio de las limitaciones que puede conllevar la medida de apoyo acordada, por eso habla de "mera privación de derechos".

Y en relación al caso enjuiciado en el procedimiento que se resolvió por la citada sentencia de este Tribunal, muy similar al que nos ocupa en sus presupuestos básicos, decíamos "... por lo que (la sentencia de instancia) entendió que la pretensión demandante de designación de curador como medida de apoyo era improcedente, ya que se venía ejerciendo una "guarda de hecho" por el demandante, con la aquiescencia de los hermanos, quedando salvaguardadas las necesidades de la demandada, conforme a lo previsto en los artículos 263 y siguientes del Código Civil , sin precisar de pronunciamiento judicial alguno, a lo que añadía que, todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de plantear el correspondiente procedimiento de jurisdicción voluntaria en el caso de que fuera precisa la realización de alguna de las actividades que exija funciones representativas, conforme previene el artículo 287 del Código Civil , situación de hecho que en el acto de la vista celebrada ante este tribunal colegiado vino a corroborarla en su declaración el demandante, dejando constancia bastante de que con una guarda de hecho se daba suficiente cobertura a las necesidades de su progenitora materna, ahora bien, si en todos esos ámbitos personales y de sanidad no se planteaba problema alguno, sin embargo, en el plano administrativo/bancario sí se encontraba con dificultades frecuentes, dado que para cualquier gestión que intentara llevar a cabo en nombre de su madre, con la simple guarda de hecho, no se le atendía, exigiéndole justificación de su representación, aspecto éste que el juzgador de instancia pretende salvarlo dejando abierta la puerta de que se inste en cada uno de esos momentos expediente de jurisdicción voluntaria al efecto, conclusión con la que el tribunal se muestra en desacuerdo, pues si lo que se pretende es desjudicializar asuntos de esta naturaleza, con el pronunciamiento practicado se produce un efecto inverso y, además, sin operatividad alguna, ya que la Administración de Justicia no está en condiciones actuales de una inmediata respuesta a tales pretensiones, de ahí que consideremos el ser procedente fijar determinadas medidas de apoyo conforme al nuevo régimen legal, debiendo tener en cuenta que la provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado, lo que acontece en el presente caso...".

TERCERO.- Decisión del recurso.

3.1. Sobre la inadecuación de procedimiento alegada por el M. Fiscal.

En primer lugar, procede resolver la excepción procesal planteada por el M. Fiscal en su escrito de oposición al recurso y referida a la inadecuación de procedimiento, dado que, habiéndose opuesto el M. Fiscal en la instancia, entiende el Ministerio Público que debió archivarse el expediente de jurisdicción voluntaria conforme preceptúa el artículo 42 bis b) de la LJV y remitir a las partes al proceso declarativo correspondiente, concretamente el previsto en los artículos 756 y siguientes de la LEC.

Dicha alegación no es compartida por este Tribunal, y ello a la vista de las siguientes consideraciones:

a) La reforma realizada en la LJV por la Ley 8/2021, en relación al tema que nos ocupa, ha introducido en el artículo 42 bis b) el apartado 5 con el siguiente contenido: "5. La oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo, la oposición del Ministerio Fiscal o la oposición de cualquiera de los interesados en la adopción de las medidas de apoyo solicitadas pondrá fin al expediente, sin perjuicio de que la autoridad judicial pueda adoptar provisionalmente las medidas de apoyo de aquella o de su patrimonio que considere convenientes. Dichas medidas podrán mantenerse por un plazo máximo de treinta días, siempre que con anterioridad no se haya presentado la correspondiente demanda de adopción de medidas de apoyo en juicio contencioso.

No se considerará oposición a los efectos señalados en el párrafo anterior la relativa únicamente a la designación como curador de una persona concreta".

Vemos, por tanto, que no se ha modificado el régimen de la oposición en el expediente de jurisdicción voluntaria regulado con carácter general en el artículo 17.3 de la Ley, pues el nuevo artículo 42 bis b) solo aplica, en este tipo de expedientes, la previsión del último párrafo del artículo 17.3 de la LJV al señalar que, cuando haya oposición "... no se hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, salvo que la ley expresamente lo prevea".

b) Sigue por tanto subsistente, insistimos, pues no se ha modificado dicho extremo, el plazo establecido en el artículo 17.3 para formular oposición en los expedientes de jurisdicción voluntaria, el cual viene establecido en 5 días desde que cualquier interesado, o el M. Fiscal, son citados a la comparecencia del artículo 18 LJV, no siendo posible interpretar tal exigencia en el sentido de que la oposición puede efectuarse en dicha comparecencia, pues tal previsión no está en la ley, ni puede extraerse, sin más, de una interpretación en consideración al especial papel del M. Fiscal en este tipo de procedimientos, pues, reiteramos, la ley no contempla tal excepción.

c) Sentadas las anteriores premisas, en el caso de autos no consta la oposición del M. Fiscal en el plazo de los cinco días previstos en el referido artículo 17.3. Pero es que, además, admitiendo que el especial papel del M. Fiscal en este tipo de procesos llevase a admitir la dificultad de que el M. Fiscal pudiese fundar mínimamente su oposición antes de la comparecencia por faltarle elementos básicos de prueba para ello, no cabe duda de que, en casos como el de autos en los que el Juzgado de Instancia acordó las pruebas de oficio que constan en el Decreto de 30-11-2021 (entre ellos informe del M. Forense), al inicio de dicha comparecencia sí debía tener elementos de prueba suficientes para saber si iba o no a formular oposición, por lo que bien pudo de forma expresa hacerlo constar al inicio de dicho trámite. Y nada de ello se hizo, pues en la intervención inicial del M. Fiscal en la comparecencia (minuto 1,12) nada se dice al respecto, salvo manifestar que reservaba su informe para efectuarlo tras la práctica de las pruebas. Y practicadas estas, en sus conclusiones (minuto 9,8) si bien se opone a la curatela interesada, nada dice de la necesidad de que se archive el expediente y se remita a las partes al proceso contencioso correspondiente.

Por tanto, ha de concluirse que la alegación procesal del M. Fiscal que ahora se formula es claramente extemporánea, pues no se formuló su oposición en el plazo previsto en el artículo 17.3 de la LJV y, en todo caso, supondría, al no haberse alegado el defecto procesal en la instancia -reiteramos, no hay ni una sola manifestación al respecto a lo largo de toda la comparecencia-, una clara mutatio libelli en esta alzada, pues, al menos, se debió alegar en la comparecencia para que la parte demandante pudiese contestar a dicha alegación y el Juez de Instancia pronunciarse sobre la misma, nada de lo cual ha sido posible al plantearse dicha cuestión procesal por primera vez en esta alzada.

Por todo ello, la inadecuación de procedimiento alegada por el M. Fiscal ha de ser rechazada.

3.2. Sobre el motivo único del recurso. Error en la valoración de la prueba en relación con el art. 249 y 250 del CC .

Aplicando las consideraciones expuestas en Fundamento de Derecho Segundo al supuesto enjuiciado procede resolver el recurso planteado estableciendo como hechos probados y de relevancia para la decisión del mismo los siguientes: La demandada, de 70 años de edad, madre de la demandante, no pudo ser entrevistada por este Tribunal dado el grado de deterioro que presentaba, y reconocida preceptivamente por el médico forense, constan los siguientes extremos en su informe:

A) Descripción de la discapacidad de carácter psíquico: Está persona presenta un Trastorno Cognitivo Avanzado.

B) Valoración sobre la Discapacidad de la Persona explorada:

1.- TIENE HABILIDADES DE VIDA INDEPENDIENTE.

- No para su autocuidado: Aseo personal, vestirse, comer, desplazamiento autónomo.

- No para actividades cotidianas. Comprar, preparar la comida, limpiar la casa, telefonear, respuesta ante la necesidad de ayuda etc.

- Si precisa asistencia.

2.- TIENE HABILIDADES ECONOMICO-JURIDICO-ADMINISTRATIVA-CONTRACTUAL.

- No para el manejo de dinero de bolsillo.

- No para conocimiento de su situación económica.

- No para tomar decisiones de contenido económico: Administrar sus ingresos. Seguimiento efectivo de sus cuentas, gastos, etc.

- No para realizar actos de carácter económico o administrativo complejos: Préstamos, enajenaciones, donaciones, etc.

- SI Precisa Asistencia.

3.- TIENE HABILIDADES SOBRE LA SALUD.

- No para el seguimiento de pautas alimenticias.

- No para la auto administración de la medicación pautada.

- No para dar consentimiento sobre tratamientos médicos.

- No para dar consentimiento sobre intervenciones quirúrgicas.

- Si precisa Asistencia

4.- PUEDE EXPRESAR SU VOLUNTAD, DESEOS Y PREFERENCIAS DE MANERA LIBRE.

- No tiene conocimiento de la realidad sobre los actos concernidos.

Dicha información fue ratificada en esta segunda instancia.

El Juzgador de Primera Instancia exploró a los parientes más próximos y en concreto a la promovente, que es su hija de Constanza, que manifestó ser ella quien atiende en todas sus necesidades a su Madre Dolores, con quien vive junto a su padre Jon (marido de Constanza) y su hermana Lucía, que le apoya y presta ayuda en lo necesario. A la vista de ello, entendió el Juez de Instancia que dado que, a día de hoy Constanza, viene realizando todas las gestiones de atención, gestión y administración precisadas por su madre, con ayuda de su padre, en lo posible, y hermana sin que nadie cuestiones su ejercicio, es por lo que no se advierte que conste la necesidad de atender otros requerimientos permanentes de la misma que exija acreditar su representación.

Esa situación de hecho fue corroborada por la demandante en el acto de la vista celebrada ante este Tribunal colegiado, dejando constancia bastante la demandante de que con una guarda de hecho si bien se daba suficiente cobertura a las necesidades de su madre en los ámbitos personales, sin embargo, en el plano administrativo/bancario, en el sanitario y en el asistencial (posible ingreso en una residencia en un futuro), sí se encontraba con dificultades frecuentes, dado que para cualquier gestión que intentara llevar a cabo en nombre de su madre, con la simple guarda de hecho, no se le atendía, exigiéndole justificación de su representación, aspecto éste que el juzgador de instancia pretende salvarlo dejando abierta la puerta de que se inste en cada uno de esos momentos expediente de jurisdicción voluntaria al efecto.

Tal conclusión, como ya dijimos en la sentencia precitada de esta Sala, no es compartida por este Tribunal para supuestos como el de autos en los que se constata una clara limitación de las facultades más básicas para el desenvolvimiento social o externo de quien necesita medidas de apoyo, pues si lo que se pretende es desjudicializar asuntos de esta naturaleza, con el pronunciamiento recurrido se produce un efecto inverso y, además, sin operatividad alguna, ya que la Administración de Justicia no está en condiciones actuales de una inmediata respuesta a las pretensiones de apoyos puntuales, dado el retraso que conlleva cualquier trámite judicial, por muy sencillo que sea. Igualmente, se produce un grave problema para la persona necesitada de apoyo, cual es que los familiares que se ocupan del mismo mediante su guarda de hecho ven incrementada su labor asistencial por las dificultades que encuentran en el desarrollo de las actividades externas que necesita el asistido, dados los inconvenientes de tipo burocrático que se les plantean en los ámbitos bancarios, sanitarios o administrativos, y no digamos si a ello se suma el tener que acudir frecuentemente al sistema judicial en solicitud de autorizaciones puntuales que complementen su legitimación para actuar en tales ámbitos, incremento de la carga asistencial que puede generar una negativa, resistencia o pasividad en algunos casos para asumir la guarda de hecho por los familiares más próximos, generándose un efecto no querido por la propia Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

A la vista de las anteriores consideraciones, esta Sala estima procedente fijar determinadas medidas de apoyo conforme al nuevo régimen legal, debiendo tener en cuenta que la provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a la ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado, lo que acontece en el presente caso, en el que el demandado no ha designado medidas de apoyo de carácter voluntario, señalando en este sentido, la Exposición de Motivos de la comentada Ley que el nuevo procedimiento de provisión de apoyos solo puede conducir a una resolución judicial que determine los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo, pero en ningún caso a la declaración de incapacitación ni, mucho menos, ni, como se dijo anteriormente, a la privación de derechos, sean estos personales, patrimoniales o políticos, por lo que bajo tales prescripciones, deben acordarse como medidas de apoyo, de las previstas en el artículo 250 del Código Civil, las que se especificarán en la Parte Dispositiva de la presente resolución.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la estimación del recurso de apelación, revocándose la resolución apelada.

QUINTO.- Costas.

Según lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día para recurrir al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación