Auto Civil 333/2022 Audie...e del 2022

Última revisión
25/08/2023

Auto Civil 333/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 666/2020 de 14 de septiembre del 2022

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Orden: Civil

Fecha: 14 de Septiembre de 2022

Tribunal: AP Málaga

Ponente: JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Nº de sentencia: 333/2022

Núm. Cendoj: 29067370062022200233

Núm. Ecli: ES:APMA:2022:2632A

Núm. Roj: AAP MA 2632:2022


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MARBELLA.

PIEZA SOBRE DECLARACIÓN GASTOS EXTRAORDINARIOS NÚMERO 839.02/2018.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 666/2020.

AUTO 333/2022

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistrado/as:

Don Luis Shaw Morcillo

Doña Carmen Puente Corral

En la Ciudad de Málaga, a catorce de septiembre de dos mil veintidós. Por dada cuenta, se declaran en el presente Rollo de Apelación los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella (Málaga) se tramitó pieza incidental sobre declaración de gastos extraordinarios número 839. 01/2018, de la que trae causa el presente Rollo de Apelación, en la que con fecha 27 de abril de 2020 se dictó auto en el que se acordaba en su parte dispositiva: "Declaro que no tienen el carácter extraordinarios los gastos de escolarización del hijo menor en otra escuela infantil, todo ello con condena en costas a la parte ejecutante".

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte ejecutante, siendo su fundamentación impugnada por la parte adversa ejecutada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes, en donde al interesarse práctica probatoria y ser declarada la misma impertinente e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el pasado día 12 de septiembre, para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de la oportuna resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto definitivo número 90/2020, de 27 de abril, dictado en el procedimiento incidental 839.02/2018 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella (Málaga), es combatido en apelación por la representación procesal de la parte ejecutante al amparo de lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando: 1º) En primer lugar la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, infracción que tuvo ocasión de denunciar en el acto de la vista, según consta en la grabación de la misma, ya que interpuso solicitud a fin de que se declarase el carácter extraordinario de los gastos derivados de la escolarización del hijo común de los litigantes, incluyendo los atinentes al comedor y material escolar, como paso previo a su ejecución, todo ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 776.4, a cuyo tenor "cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario", añadiendo a renglón seguido que "del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto", y como quiera que en el caso que nos ocupa, la representación procesal del progenitor no custodio formuló escrito de oposición, en virtud de diligencia de ordenación de fecha 17 de diciembre, se convocó a las partes a una vista para cuya celebración se señaló el pasado 12 de marzo a las 10.00 horas, vista que, por remisión expresa del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe sustanciarse conforme a los artículos 440 y siguientes del citado texto legal, y más concretamente al artículo 443, cuyo epígrafe ( "Desarrollo de la vista"), así lo anuncia taxativamente, estando la consideración de estos preceptos como normas de orden público procesal, y por consiguiente de obligado cumplimiento, fuera de cualquier debate, pero, sin embargo, durante el desarrollo de la vista celebrada en las presentes actuaciones, SSª de manera obstinada y persistente, ignoró en perjuicio de la defensa ejecutante, varias de estas normas de orden público procesal, y así, dice, en primer lugar, no permitió al letrado formular aclaraciones ni fijar los hechos controvertidos en el momento procesal que prevé el punto 3º del citado artículo 443, a cuyo tenor "si no se hubieran suscitado las cuestiones procesales a que se refieren los apartados anteriores o si, formuladas, se resolviese por el tribunal la continuación del acto, se dará la palabra a las partes para realizar aclaraciones y fijar los hechos sobre los que exista contradicción", siendo la claridad de esta norma sobre la obligatoriedad de este trámite ("se dará"), meridiana; sin embargo, cuando el letrado tras ratificarse en su escrito inicial de solicitud de declaración de gastos extraordinarios, intentó realizar aclaraciones y fijar los hechos controvertidos, fue interrumpido por SSª en los siguientes términos "(...) no cabe, simplemente es una vista especial (...)" (29 segundos de la grabación) exhortándole a que se limitase a ratificarse en su escrito de solicitud; pese a ello, insistió e intentó aclarar que dicho trámite sí cabía, citando expresamente el artículo 443, al que se remitía el artículo 776.4, siendo respuesta de SSª tan tajante como arbitraria "Bueno pues yo ahora mismo sólo le doy la palabra para que se ratifique en su escrito de solicitud" (45" de la grabación), a lo que se ratificó en su escrito inicial, y por tercera vez solicitó que se le permitiera realizar aclaraciones y fijar hechos controvertidos, petición que directamente fue ignorada por la juzgadora, dirigiéndose a la parte demandada para exhortarle a que se ratificase en su escrito de oposición, indicando que esta facultad de fijar los hechos controvertidos del litigio está reservada a las partes; pues bien, y pese a no permitir al letrado fijar los hechos controvertidos, SSª se atribuyó esta prerrogativa de una manera unilateral y estableció que el hecho controvertido en litis consistía en si la matrícula de la escuela infantil del hijo menor de los contendientes, tendría o no la consideración de gastos extraordinario (1Ž50"), lo cual no deja de ser una obviedad, por ello, consiguió al menos puntualizar que en realidad lo que era objeto de la oposición formulada por la contraparte, y por ello, de controversia, es el incumplimiento por la ejecutante de la estipulación sexta del convenio regulador, pues dicho incumplimiento es lo que privaría a los gastos de escolarización de la consideración de extraordinarios, y en consecuencia de la obligación del progenitor no custodio de contribuir a su financiación; en esencia, esta es la causa de oposición esgrimida por la la parte demandada, según se recoge textualmente en el párrafo segundo de la alegación segunda del escrito de oposición; en segundo lugar, el citado artículo 443.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil continúa diciendo que "si no hubiere conformidad sobre todos ellos (se refiere a los hechos controvertidos), se propondrán las pruebas y se practicarán seguidamente las que resulten admitidas" y "la proposición de prueba de las partes podrá completarse con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 429"; siendo obvio que al no permitírsele a la parte realizar aclaraciones ni fijar hechos controvertidos, la proposición de la prueba quedó condicionada y limitada, y por consiguiente, nos encontraríamos con una segunda vulneración de este precepto, máxime cuando la consecuencia de ello es la no admisión de la prueba propuesta por considerar que no es pertinente para resolver la cuestión litigiosa, y así cuando le fue concedida la palabra a tal fin, propuso la práctica de prueba (i) de interrogatorio del demandado, quien no había comparecido al acto de la vista, sin que por su representación procesal se alegara causa que justificara dicha ausencia, (ii) documental, consistente en que se tuviese por reproducida la aportada con escrito de solicitud, y (iii) más documental, consistente en los pantallazos de las conversaciones de whatssap, mantenidas con el demandado, disponiendo el artículo 445 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "en materia de prueba y de presunciones, será de aplicación a los juicios verbales lo establecido en los Capítulos V y VI del Título I del presente Libro", y por su parte, el artículo 281.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a que se refiere dicha remisión, dispone "la prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso" y a continuación, el artículo 283 establece en qué supuestos debe considerarse la prueba impertinente e inútil, y en consecuencia, debe ser inadmitida por el juez; en concreto: a) cuando no guarde relación con lo que sea objeto del proceso; b) cuando, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso pueda contribuir a esclarecer los hechos controvertidos; c) cualquier actividad prohibida por la ley, por lo que, conforme a los dos preceptos mencionados (normas de orden público procesal), las pruebas de interrogatorio del demandado y más documental propuestas por esta parte, eran pertinentes y útiles en orden a obtener la tutela judicial efectiva pretendida, por cuanto frente a la solicitud de declaración de gastos extraordinarios, se opuso el obligado argumentando, no una cuestión jurídica, sino el hecho de que no fue informado previamente de que iba a matricular al hijo menor, y en consecuencia, no pudo prestar su consentimiento a contribuir al pago de esos gastos extraordinarios, pero, pese a ello, SSª no las admitió, en una clara vulneración de los preceptos mencionados (también normas de orden público procesal), siendo aún más grave que dicha inadmisión no estuviese acompañada de una razonamiento jurídico conforme al artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes citado, sino de la arbitraria e inconcreta expresión "al no ser necesario" (minuto 4 ocho segundos de la grabación), resolución que hizo estéril el recurso de reposición que esta parte interpuso " in voce" en la misma vista, y que igualmente fue desestimado por dos motivos (i) de forma, al no citar este letrado los artículos que consideraba infringidos por la resolución judicial y (ii) de fondo, incidiendo de modo breve en el hecho de que "se trata de una cuestión jurídica que no requiere la práctica de la prueba", de manera que en lo que se refiere a esta solicitud de nulidad de actuaciones, trasciende el primero de los argumentos, en la medida que vulnera los derechos de defensa de esta parte, en primer lugar, si bien es obvio que este letrado no citó el número de los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en este escrito ahora sí se han consignado ( artículos 281 y 283 de la LEC), sí refirió claramente los preceptos contenidos en dichos artículos, en segundo lugar, el principio "iura novit curia" (el que conoce el derecho), desvirtúa tal razonamiento perjudicial para la ejecutante, quien no olvidemos que en última instancia está defendiendo el bienestar de un menor, y por último, tal rigor procesal choca con la falta de rigor procesa con la que SSª dirigió la vista; por último, no puede dejar de hacer referencia a la actuación del Ministerio Público, la cual se califica por sí misma con el solo visionado de la grabación de la vista, su apatía y desinterés, lo convierte en un convidado de piedra, lo cual es incomprensible a la par que grave, si pensamos que es el representante y defensor de las garantías del menor, cuyo interés es el que se verá afectado por la resolución que en última instancia se dicte en este procedimiento; por lo que este cúmulo de irregularidades, fruto de la vulneración de las normas de procesales de orden público, determina la nulidad de las presentes actuaciones, debiendo retrotraerse al momento de la vista, cuya celebración deberá repetirse con las garantías procesales precisas; 2ª) En segundo lugar, invoca la errónea valoración que hace SSª sobre la causa de oposición, al considerarla una cuestión estrictamente jurídica, esto es, la innecesaridad del gasto derivado de la escolarización del hijo menor de los litigantes (Fundamento Jurídico Segundo in fine del auto objeto de recurso), cuando el único y verdadero motivo de la oposición esgrimido de contrario, se manifiesta de manera reiterada en la alegación segunda de su escrito de contestación - "la madre sin contar ni consensuar con el padre la necesidad y/o la conveniencia de escolarizar al hijo menor cuando cumplió un añito de edad, (...). La madre ha obviado dar cumplimiento a lo establecido en la estipulación sexta "in fine" del convenio regulador integrante de la sentencia de fecha 19/01/2016 , por cuanto se establece literalmente: "los padres acuerdan expresamente que dichos gastos (en referencia a los gastos extraordinarios) serán atendidos por mitades iguales entre ambos y que serán consensuados por ambos padres. (...) En ningún momento se ha buscado el consenso con mi mandante respecto de la necesidad y convivencia de escolarizar al menor en una escuela infantil a la edad de un solo añito (...)"-. por tanto, queda claro que el motivo por el que el Sr. Donato se opone a la solicitud demandante, es el hecho de no haber sido informado de la escolarización del hijo menor, y por tanto, que haya prestado su consentimiento a ello; tal afirmación no es cierta, y precisamente las pruebas que la parte propuso en el acto de la vista iban encaminadas a acreditar este extremo, pese a lo cual fueron indebidamente inadmitidas por SSª, argumentando erróneamente que su práctica no era necesaria al ser una cuestión jurídica; siendo por ello que solicitaba que se practicaran en esta instancia los medios de prueba que fueron indebidamente inadmitidos en el acto de la vista (artículo 460.2.1ª), dado que frente a la inadmisión de la prueba, formuló recurso de reposición e hizo constar respetuosa protesta por la desestimación de dicho remedio procesal, por tanto, cumpliendo con los requisitos que la ley exige, procedía la admisión de los medios de prueba, y 3º) Por último, invoca la infracción de la jurisprudencia existente en esta materia, según la cual, tal y como cita el propio demandado en su escrito de oposición "este tipo de gastos extraordinarios deben abonarse por mitad entre ambos progenitores, siempre que exista previa conformidad de ambos en la conveniencia o necesidad de que el menor las realice, subrogándose, en caso de desacuerdo, por el progenitor que las promueve. Esta es la solución dada por la SAP Barcelona de 7 de mayo de 2008 ; la SAP Barcelona de 28 de noviembre de 2007 ", resultando en el caso que nos ocupa, que don Donato fue informado de la escolarización de su hijo, y prestó su consentimiento, por lo que por aplicación de la sentencia invocada por su propia defensa, estos gastos tendrían la consideración de extraordinarios, y así el 24 de marzo de 2015 la recurrente solicitó al demandado fotocopia de su D.N.I., certificado de empadronamiento, última declaración de la renta, vida laboral, y certificado de su empresa donde justificase su horario de jornada laboral con sello de la empresa, y don Donato le pregunta "¿Para qué?", cuestión a la que le responde "Pa la guardería", y el Sr. Donato le informa que "Declaración de renta nunca he hecho, vida laboral, ni idea como hacerla al igual que el horario", y el 30 de marzo de 2015, la Sra. María Inés le vuelve a insistir para que "pida los papeles que le hacen falta pa la matrícula de la guardería", respondiendo el hoy demandado "Sí, ya los pediré" "Tampoco hay buya, no?" insistiendo la apelante en que sí, y tras pedirle que le repita los documentos que eran necesarios para que la madre pudiera tramitar la escolarización del hijo de ambos, el Sr. Donato le da su "okey", enviándoselos posteriormente, siendo el 7 de junio de 2015 que el Sr. Donato le preguntó "¿Salieron ya las listas de la guardería?", informándole esta que "nos hemos quedado en lista de espera" y el 3 de septiembre de 2016 el demandado envió el siguiente mensaje "Con las prisas se me ha pasado preguntarte si Hermenegildo continuará en la misma guardería o por el contrario cambiara. Si fuera así agradecería un teléfono de contacto y la dirección", l a respuesta de no deja lugar a dudas sobre la situación: "Deberías saberlo, has tenido la inscripción en las manos. Te seguirán llegando las facturas como estos meses atrás", motivos los invocados en base a los cuales interesa del tribunal colegiado de alzada el dictado de resolución por la que acuerde la nulidad radical de actuaciones, retrotrayéndose las mismas a la vista principal que deberá volver a celebrarse en la forma prevenida en el artículo 443, o subsidiariamente, previo recibimiento a prueba, se dicte auto por el que se estime el presente recurso, acordando que son gastos extraordinarios los indicados en el escrito inicial de solicitud, todo ello con expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Planteado el debate en los términos relatados, por lo que concierne al primero de los motivos y conforme al cual se pretende se declare la nulidad de cuántas actuaciones procesales se tramitaran desde el inicio de la vista pública en primera instancia, parece oportuno traer a colación que a la luz de los artículos 225 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tal y como señala el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987, la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio "extraordinario" de muy estricta y "excepcional" aplicación, dada la notoria connotación procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, de ahí que para ser procedente un pronunciamiento judicial en tales términos es precisa la concurrencia de un triple requisito, (a) la existencia de un infracción procesal sustancial, esto es, una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, sensu contrario, no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales, (b) en segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella -T.C. S. 48/1986, de 23 de abril-, siendo dicha indefensión algo distinto de la indefensión meramente procesal, debiendo alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española -T.C. SS. 18/10983, de 13 de diciembre y 102/1987, de 17 de junio-, requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido - T.C. SS. 68/1986, de 27 de mayo, 54/1987, de 13 de mayo y 34/1988, de 1 de marzo-, y (c) finalmente, que, la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley, teniendo declarado el Tribunal Constitucional en sentencia 211/2001, de 29 de octubre que "la indefensión se origina tanto si se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad como si se le impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones, menoscabando indebidamente las posibilidades de dicha parte de defender sus derechos e intereses legítimos", por ello, dice la sentencia 48/1984, de 4 de abril "si se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales entraña mengua del derecho en intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto, respecto de los cuales la sentencia debe suponer modificación de una situación jurídica individualiza, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales", por lo que, en definitiva, solo es admisible aquella indefensión que coarta, obstaculiza o hace imposible la defensa de sus derechos e intereses legítimos en el ámbito del proceso, porque como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003 "la indefensión, no puede equipararse a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, que aquél, por otra parte, no se ha producido, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional - sentencias del mismo Tribunal Constitucional 70/1984, de 11 de junio , 155/1988, de 22 de julio , 41/1989, de 16 de febrero , 205/1994, de 11 de julio - (...)", consideraciones las expuestas que una vez proyectadas sobre el caso que nos ocupa ofrece respuesta adversa a los intereses defendidos por la recurrente, por cuanto que, dejando al margen las descalificaciones personales llevadas a cabo de los operarios jurídicos intervinientes en la vista celebrada en la primera instancia, el hecho cierto es que aun cuando la normativa reguladora de la determinación de gastos extraordinarios en el artículo 776.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, remite a la normativa del juicio verbal, es incuestionable que el debate en este incidente queda circunscrito, único y exclusivamente, a decidir si el gasto en cuestión controvertido tiene o no naturaleza de extraordinario, de ahí que la juzgadora de primera instancia en uso de sus facultades de dirección de la comparecencia precisara las intervenciones de las direcciones técnicas, haciendo innecesarias alegaciones gratuitas e insustanciales al objeto debatido, siendo en este sentido que el tribunal colegiado de alzada no llega a apreciar indefensión alguna en la parte demandante-recurrente determinadora de la pretendida nulidad de actuaciones procesales, puesto que a esa probanza de medios propuestos a los que alude, ya se le dio puntual respuesta en esta alzada mediante el auto desestimatorio de 24 de enero del presente año, decisión con la que las partes mostraron plena conformidad al aquietarse a la declaración de no apertura de fase probatoria, lo que implica que la decisión que deba adoptar el órgano enjuiciador "ad quem" lo debe ser en función de las alegaciones y documentales que consten unidas al procedimiento en la primera instancia, y en este concreto ámbito entendemos que el auto apelado no es desafortunado ni dictado en desacuerdo a la normativa legal, pues, insistimos, a pesar de que en inicio la reclamación por demanda fue condenatoria del demandado a los fines de que abonara la mitad de las facturas generadas durante los años 2016 a 2018 por la menor hija común de los litigantes de la " DIRECCION000", el verdadero y único debate era si ese gasto tenía la consideración de extraordinario o si, por el contrario, quedaba incardinado dentro de los propios ordinarios de la pensión alimenticia, pues en el convenio regulador que por sentencia 10/2016, de 19 de enero, se dictara en el procedimiento 597/2015 de los seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella (Málaga) los progenitores en su estipulación 6ª al regular los gastos extraordinarios pactaban que "(...) serán atendidos por mitades iguales entre ambos y que serán consensuados por ambos padres"; dicho lo cual, cabe precisarse que cuando se habla de pensión alimenticia debe entenderse todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación o formación del alimentista, de manera que cuando una resolución judicial fija el pago de una cantidad líquida mensual en concepto de alimentos, se hace teniendo en cuenta los gastos normales y corrientes, los que son indispensables que tenga un hijo/a en su discurrir normal de la vida, en tanto que los que se califican como extraordinarios el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española los define como lo que queda "fuera del orden o regla natural o común", indicando que es gasto extraordinario "el añadido al presupuesto normal de una persona, una familia, etc.", por lo que en términos generales puede entenderse que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen periodicidad prefijada, al dimanar de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, precisando la diferenciación sustancial entre el gasto que sea "superfluo" del "necesario", pues así como en estos no cabe formalizar por el deudor oposición basada en falta de consentimiento previo, dicha circunstancia no es predicable de los en primer término denominados "superfluos", que pueden quedar dilatados en su realización a la prestación del oportuno consentimiento del progenitor no custodio, de manera que pueda afirmarse que un gasto por ser mensual no significa que tenga la consideración de ordinario, del mismo modo que el que lo sea anual tampoco implica su condición de extraordinario, sin que, por tanto, la consideración de ordinario o extraordinario se haga depender del tiempo de su devengo, sino de otras circunstancias diversas, por lo que cabe afirmar que el concepto de gasto extraordinario es sinónimo de alimentos en sentido amplio, y más concretamente, de alimentos a favor de los hijos y con cargo a sus progenitores, pero concurriendo en ellos la nota de "no habitualidad" y de "imprevisibilidad" constituyendo la regla general que estos gastos que se consideran extraordinarios se consensual previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía, y a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente, ya que de no ser así se produciría manifiesta vulneración de lo prevenido en el artículo 1256 del Código Civil, impidiendo al cotitular de la patria potestad participar en decisiones importantes sobre la formación, salud, ocio, etc., de sus hijos, aunque bien, excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a aquellos, lo que contraviene el artículo 158 del Código Civil, y, en general, el principio "favor fillii", los gastos inaplazables y, por ende, que no toleren demora sin grave riesgo o daño para estos, pueden ser autorizados judicialmente "a posteriori", debiendo actuar los progenitores en todo caso sobre la base de transparencia y buena fe, pudiendo sentarse como premisas esenciales a los fines debatidos (i) el carácter de gasto extraordinario no puede dejarse al arbitrio de uno solo de los progenitores, (ii) que no puede dejarse su determinación exclusivamente al progenitor custodio y (iii) que no puede impedirse la realización del gasto en caso de urgencia o necesidad por la oposición del otro progenitor, debiendo llegarse a un equilibrio en beneficio de los hijos, coordenadas que no llegan a dar cobertura y amparo a la pretensión apelante, puesto que, indudablemente, dejando sentado de entrada que la definición que se da de gastos ordinarios/extraordinarios presenta rasgos de cierta indefinición, puesto que sería imposible agotar la casuística de los que debe entenderse por tales en cada caso concreto, considera el tribunal de alzada, como en innumerables ocasiones ha tenido ocasión de señalar, que los gastos fijos mensuales del guardería/colegio de los hijos son ordinarios, debiendo ser pagados con la contribución que a los mismos realizan los padres, quedando integrados dentro del concepto de alimentos establecido en el. artículo 142 del Código Civil, como una de las partes fijas integrantes en tal concepto, siendo razonable pensar que los gastos ordinarios de educación han de ser sufragados, en cuanto tales gastos ordinarios, con la contribución ordinaria que a los mismos realizan los dos progenitores alimentantes (contribución que el progenitor no custodio sufraga, con carácter general, con la pensión de alimentos que mensualmente debe entregar al progenitor custodio), de ahí que, en principio, parezca una "contraditio in terminis" la pretensión de conceptuar como gasto extraordinario los fijos (ordinarios) derivados del coste de guadería/colegio privado del hijo, lo que supone, como conclusión preliminar, entender que son gastos ordinarios los que inciden directamente en la formación integral de la menor; ahora bien, es cierto que, en determinados casos, ese gasto puede ser asumido por ambos progenitores cuando concurra consentimiento al efecto, ya que este puede no solamente ser prestado en forma expresa, sino también tácita, por escrito o verbalmente - T.S. 1ª SS. de 25 de octubre de 1975, 12 de febrero de 1983 y 18 de diciembre de 2006-, siendo de observar en nuestro caso que el demandado, quien recordemos tenía obligación de satisfacer la pensión alimenticia que judicialmente se le impusiera por sentencia de doscientos euros (200 €) mensuales en la cuenta bancaria designada por la progenitora materna custodia, pero, ateniéndonos al material probatorio estricto de la primera instancia, esa asunción del gasto por el demandado, progenitor paterno no custodio, que se solicita, no consta que fuera consentido y/o autorizado por el mismo, ya que esa información que por conducto de whatssap se dice fuera remitida por la apelante al apelado no puede ser tenida en consideración desde el punto y hora en que a efectos procesales no figura como material probatorio en las actuaciones y, por ende, el factor decisivo del consentimiento para proceder a imponer al demandado la mitad del gasto de guardería se hace inviable e improcedente.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña María Inés, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Zea Montero, contra el auto de veintisiete de junio de dos mil veinte, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella (Málaga) en procedimiento incidental número 839.02/2018, confirmando íntegramente el mismo, imponiendo las costas procesales devengadas en eta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndole saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados de la Sección Sexta citados al margen, de que doy fe.

E/

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