Auto Civil 7/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1495/2022 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.-Antecedentes relevantes para delimitar el objeto del recurso de apelación sometido a esta Sala.

1.1. Resolución recurrida y fundamentación.

La representación procesal de la parte demandada, en el procedimiento de referencia, se alza contra el auto de fecha 14-7-2022, por el que, estimando la solicitud inicial, se acuerda atribuir al padre en exclusiva la facultad de decidir sobre la vacunación a sus hijos menores contra el Covid-19, sin intervención de la madre en tal decisión, solicitando la recurrente su revocación en el sentido de que se desestime la demanda interpuesta con condena en costas a la demandada apelada.

La Juzgadora de Primera Instancia basa su decisión en las siguientes consideraciones (Fundamento Jurídico Primero): "La recomendación sanitaria autorizada en nuestro país para esta vacunación para menores de edad se basa en criterios de salud, en favor del menor que la recibe, con el mismo sostén científico y médico que se aplica al resto de vacunas, dado su carácter preventivo. En este sentido se han pronunciado la Comisión de Salud Pública y la Sociedad Española de Pediatría, y de igual modo consta la posibilidad de comprobar la utilidad y efectos de la vacuna dado el amplio rango de población ya vacunado, también población infantil.

La madre de los menores no ha ofrecido argumentos médicos referidos específicamente a las condiciones de los propias menores, por alguna circunstancia específica que les afectara e hiciera no recomendable para ellos la vacuna, sino que se remite a argumentos generalistas referidos a meras probabilidades de efectos secundarios que ella contempla.

Consta admitido por ambas partes asimismo que los menores han recibido todo el calendario vacunal con consentimiento de ambos progenitores, resultando de conocimiento común que todas las vacunas pueden tener efectos secundarios, pese a lo cual no existió impedimento para ponerlas.

Por lo anterior, se estima que el criterio del padre es el que puede realmente permitir proteger el superior interés de las hijas, pues no se niega a considerar ambas opciones, también la de vacunación, lo que demuestra correcta aplicación de un criterio de decisión fundado pues valora para los menores todas las posibilidades conforme a consejo médico sin excluir a priori ninguna.".

1.2. Fundamentación del recurso de apelación.

La parte apelante fundamenta su recurso en dos tipos de argumentos:

- Error en la valoración de la prueba, vulneración del artículo 24 de la CE en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva e infracción del artículo 217 de la LEC en cuanto al carga de la prueba.

- De la documentación médica aportada se desprendería la no necesidad de vacunación de los menores contra la Covid-19, dada la baja tasa de contagios en población infantil de su edad y las posibles consecuencias de los efectos secundarios de dicha vacuna en menores.

1.3. Fundamentación de la oposición al recurso de apelación.

La parte recurrida, el padre, alega que no ha existido error en la valoración de la prueba, pues la parte recurrente pretende sustituir el imparcial u objetivo criterio del juez por el suyo propio. Igualmente, se manifiesta que la disyuntiva sobre vacunación sí o no contra el Covid-19 en menores ya ha sido resuelta en numerosas resoluciones judiciales reconociéndose unánimemente las ventajas de la vacuna frente a sus posibles inconvenientes.

Por su parte, el M. Fiscal en su escrito de 7-9-2022 se opuso al recurso y solicitó la confirmación del auto recurrido al ser conforme al interés del menor y ajustado a derecho en su fundamentación, pues, en definitiva, la recurrente no acredita contraindicación alguna de la vacuna en cuestión .

1.4. Delimitación del objeto del recurso de apelación planteado.

De los antecedentes expuestos y de las manifestaciones de las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposición se deduce que la cuestión sometida a consideración de esta Sala es si la vacunación contra la Covid-19 de los menores sujetos de este procedimiento es beneficiosa para ellos y responde a su superior interés (tesis de la actora y del M. Fiscal) o dicho tratamiento es innecesario y, por ello, además, potencialmente perjudicial para los menores (tesis de la parte demandada), pues en función de la respuesta que se dé a dicha disyuntiva debería atribuirse la facultad de decisión a uno u otro progenitor.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Delimitado así el objeto del recurso, una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1. Sobre el procedimiento a seguir en la resolución de las controversias sobre patria potestad.

Como tiene declarado esta Sala (Auto 28-10-2021, ponente Sra. Puente Corral) la patria potestad sobre los hijos menores se ejerce conjuntamente por ambos progenitores o por uno con el consentimiento de otro pues así lo dispone el artículo 156 del Código Civil. En previsión de los desacuerdos que en el ejercicio de la patria potestad pudieren surgir entre los titulares de la misma, los progenitores, la Ley contempla la intervención judicial a petición de cualquiera de ellos.

La intervención judicial en caso de desacuerdo entre los progenitores en el ejercicio de la patria potestad se introdujo en el artículo 156 del Código Civil por Ley 11/1.981 de 13 de mayo, concretamente en el apartado segundo del precepto (apartado tercero a la fecha de esta Resolución al haber sido dada nueva redacción al precepto por la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género), cuya redacción actual dada por Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, no difiere mucho de la originaria. La norma, incluida en el Capítulo I "Disposiciones Generales", Título II "De las relaciones paterno filiales", establece, tras la reforma operada por Ley 15/2015, que "En caso de desacuerdo (en el ejercicio de la patria potestad se entiende) cualquiera de los dos (progenitores) podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años".

La solicitud de intervención judicial para dirimir las discrepancias que pudieren surgir entre los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, no está vinculada a la ruptura de la relación de los progenitores, pues el precepto, como hemos expresado, está incluido en el Capítulo I "Disposiciones Generales" Título II "De las relaciones paterno filiales", pues es obvio que las discrepancias en el ejercicio de la patria potestad pueden producirse sin que exista previamente un procedimiento de separación, divorcio o de adopción de medidas en favor de hijos menores nacidos de uniones no matrimoniales, aun cuando es verdad que la mayoría de las discrepancias y controversias en este ámbito se suelen producir en los casos de ruptura matrimonial o de la relación de pareja.

La Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria, partiendo de lo establecido en su artículo 1, relativo al objeto y ámbito de aplicación de la Ley que establece "1. La presente Ley tiene por objeto la regulación de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales. 2. Se consideran expedientes de jurisdicción voluntaria a los efectos de esta Ley todos aquellos que requieran la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso", introdujo un procedimiento específico para la intervención judicial en caso de discrepancia entre los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, que es independiente de los procedimientos matrimoniales y de los de adopción de medidas en favor de hijos menores nacidos de uniones no matrimoniales, procedimiento que, entre otras particularidades, tiene la de que la decisión que se dicte, dado que afecta a hijo menor de edad, se podrá fundar en hechos de los que se haya tenido conocimiento como consecuencia de las alegaciones de los interesados, las pruebas, o la celebración de la comparecencia, aunque no hubiesen sido invocados por el solicitante ni por otros interesados ( artículo 19.2 de la L.J.V), así como la de que la resolución que se dicte en el seno del mismo no impedirá que se pueda promover un procedimiento judicial a posteriori con el mismo objeto que el de Jurisdicción Voluntaria, debiendo pronunciarse la resolución sobre la confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el procedimiento de jurisdicción voluntaria ( artículo 19.4 L.J.V).

2.2. Sobre el interés el menor como criterio prevalente en la decisión de los desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad.

Las decisiones que se adopten en los casos de desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad han de estar presididas siempre por el principio del beneficio o interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir. Así resulta de la legislación tanto interna ( art. 159 del CC y art. 2 Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor), como internacional (art. 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989), suscrita por España el 30 de noviembre de 1990), y ha sido ratificado por la jurisprudencia reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo al señalar que el interés del menor constituye el principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social.

Ha de recordarse al respecto que el interés del menor en el ámbito de los procesos de ruptura familiar debe hacer hincapié en los valores de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de la guarda y custodia ( AP Madrid Sec. 22ª Sentencias de 18-9-2020 y 3-11-2020, Barcelona Sec. 18ª S. de 20-10-2020) primen las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a que los progenitores han de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán una valoración positiva o negativa de la conducta de los progenitores respecto al interés de sus hijos, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también las "actitudes" de los adultos.

Finalmente, es necesario resaltar que el legislador en este tipo de procesos ha querido que, en cualquier caso, sean los progenitores quienes tomen la decisión correspondiente y no el Juzgador, pues no atribuye al Juez el poder de tomar por sí la decisión, sino el de atribuir al padre o a la madre la facultad de decidir, de forma que la decisión es siempre la de un progenitor.

2.3. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

2.4. Sobre el interés del menor en supuestos de vacunación.

Finalmente, y como ya ha dicho este Tribunal en auto de 14-11-2022 (ponente Sr. Díez Núñez), la Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente, en lo que interesa al caso que nos ocupa, viene a plasmar los derechos de los ciudadanos a la autonomía individual en lo relativo a su salud, disposición normativa que, como recuerda su Exposición de Motivos, mantiene el máximo respeto a la dignidad de la persona y a la libertad individual, de un lado, y, del otro, declara que la organización sanitaria debe permitir garantizar la salud como derecho inalienable de la población mediante la estructura del Sistema Nacional de Salud, que debe asegurarse en condiciones de escrupuloso respeto a la libertad individual del usuario, tratándose, en definitiva, de ofrecer la información necesaria sobre cualquier intervención que afecte a la salud de las personas, a los fines de otorgar un consentimiento informado, pleno y válido, y de articular los mecanismos adecuados, para aquellas personas que por su minoría de edad o situación mental no se encuentren en condiciones de otorgarlo de forma adecuada, para suplirlo correctamente fortaleciendo con ello el derecho a la protección de la salud que reconoce nuestra Constitución.

En este sentido el artículo 8 de la citada ley establece que "toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso ".y, por su parte, el artículo 5 que "el titular del derecho a la información es el paciente, que será informado, incluso en caso de incapacidad, de modo adecuado a sus posibilidades de comprensión, cumpliendo con el deber de informar también a su representante legal", continuando el artículo 9 del citado texto legal que "cuando el paciente, según el criterio del médico que le asiste, carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico, la información se pondrá en conocimiento de las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho", por lo que en los casos en los que el consentimiento haya de otorgarlo el representante legal o las personas vinculadas por razones familiares o de hecho en cualquiera de los supuestos descritos en los apartados 3 a 5, la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente, y cuando se trate de personas cuya capacidad sea o deba ser modificada judicialmente, y cuya guarda o protección se encuentre bajo un cargo tutelar, o guarda de hecho, la protección de su salud constituye un deber de quien ejerce la citada protección y guarda, que debe ser ejercitada en su beneficio, quedando bajo la salvaguarda de la autoridad judicial, tal como lo prescribe el artículo 200 del Código Civil, pues en caso contrario, y por remisión de dicho artículo al 158 del mismo Texto Legal, el juez podrá de oficio o a instancia de parte, entre otras, adoptar cualquier disposición a fin de apartar al menor de algún peligro, o de causarle algún perjuicio; idea ésta de protección a la persona con capacidad disminuida, que se reproduce en la actual Ley de Jurisdicción Voluntaria, en los artículos 87 y siguientes, relativas a las medidas de protección al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda de personas con capacidad modificada judicialmente.

Por su parte, el artículo 9 de la Ley 41/2002, bajo la titulación "límites del consentimiento informado y consentimiento por representación", que "(...) se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos (...) c) cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención (...)", a lo que se añade, y este es nuestro supuesto, que "(...) los conflictos que surjan en cuanto a la prestación del consentimiento por parte de los representantes legales, se resolverán de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil".

Finalmente, es importante traer a colación que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 8 de abril de 2021, Caso Vavrika y otros contra República Checa en un supuesto de negativa a vacunación de niños, hace referencia a que según su jurisprudencia, la vacunación obligatoria, como intervención médica involuntaria, es un injerencia en el derecho al respeto de la vida privada (artículo 8) pero declara la injerencia como lícita en tanto perseguía el objetivo de proteger la salud y los derechos de los demás, y en los casos planteados se consideró que las medidas adoptadas por el Estado (multas y exclusión de la educación preescolar) podían considerarse necesarias en una sociedad democrática y que la necesidad se fundamenta en que la vacunación constituye la respuesta de las autoridades a la necesidad social urgente de proteger la salud individual y pública contra las enfermedades, es decir, no se consideró que las medidas adoptadas para obtener la vacunación infringieran un derecho fundamental

TERCERO.- Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, han de ser rechazados los dos argumentos en los que, básicamente, se sustenta el recurso.

a) Respecto al error en la valoración de la prueba, ha de indicarse, en primer lugar y conforme a lo señalado en el apartado 2.3., que el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que la jueza ha ponderado razonablemente los distintos medios probatorios admitidos, y la Sala comparte las conclusiones extraídas del acervo probatorio obrante en el procedimiento.

En efecto, en primer lugar, el juicio probático realizado por la Juzgadora a quo respecto a la necesidad de las vacunas propugnado por la representación del padre se apoya en la información médica generalista sobre las vacunas contra la Covid-19, que por ser hecho notorio ( artículo 281 LEC) estaría exento de prueba, documentación médica que contradice las opiniones vertidas por la recurrente en sus escritos de oposición a la demanda y de interposición del recurso de apelación. Igualmente, la conclusión adoptada en el auto se basaría en la prueba de presunciones ( artículo 386 LEC) en la que el hecho base estaría constituido por el calendario vacunal de los menores que descartaría el riesgo de efectos secundarios de las vacunas cuestionadas, dada la inexistencia de tales efectos en los menores por las vacunas anteriormente suministradas.

En segundo lugar, porque la conclusión extraída de que es conveniente para los menores ser vacunados y atribuir tal facultad al padre, ante la oposición de la madre, no es ilógica, incoherente o absurda a la vista de dicha prueba, pues se podrá o no estar de acuerdo con tal afirmación, pero la misma se encuentra bien razonada en la sentencia.

b) Igualmente, y como decíamos en el auto antes referenciado, ni la juzgadora de primera instancia, ni el tribunal "ad quem", pueden dar una respuesta científica que no está a su alcance, debiendo limitarse a lo que actualmente se conoce acerca de una vacuna que ciertamente no es obligatoria, pero que del conjunto de circunstancias concurrentes sí acreditan su bondad y efectividad en las personas. A este respecto, resulta notorio que el Ministerio de Sanidad y la Asociación Española de Pediatría se han pronunciado sobre la vacuna del COVID en menores, de 12 a 18 años y refieren que no causan perjuicio para la salud sino que, al contrario, la mayoría de los estudios científicos llevan a concluir que los beneficios son innegables, tanto individual como poblacionalmente, indicando que esta vacuna, como otras, son los instrumentos más eficaces de lucha contra las enfermedades infecciosas, estando catalogada como medicamento inmunológico especial. Igualmente, la Agencia Europea del Medicamento ha ampliado la autorización de la vacuna contra el COVID para los menores comprendidos entre 12 y 18 años con pfeizer y moderna al tener una eficacia similar a la de adultos, siendo los efectos secundarios más frecuentes también similares.

En definitiva, se quiera o no, la vacunación, en general, ha supuesto una reducción importante de la prevalencia de enfermedad grave, hospitalización y muerte en los grupos de población vacunada, en tanto que la vacunación a los menores (sin factores de riesgo sobre enfermedades infecciosas) se dice proporcionará beneficios a nivel individual y sobre la aparición de brotes en los centros educativos, estando contraindicada en personas con antecedentes de reacciones alérgicas graves, datos de todos conocidos que deben ser tenidos en consideración. Por último, ha de destacarse que la última actualización de fecha 8 de febrero de 2022 de la estrategia de vacunación frente al covid-19 en España en base a las recomendaciones acordadas en la Comisión de Salud Pública, la campaña actual de vacunación está dirigida a la población infantil entre 5 y 11 años, que sería nuestro caso, y que en la actualización de 31 de enero del mismo año de la estrategia de vacunación en la población infantil (vacunación COVID en población infantil: preguntas y respuestas) publicada por el Ministerio de Sanidad indica que es una contraindicación para la vacunación la existencia de reacción alérgica grave a una dosis previa de la vacunación contra el covid-19 o a algún componente de la misma (el listado de componentes y excipientes de la vacuna puede consultarse en la ficha técnica del producto).

Y frente a las anteriores consideraciones, no pueden prosperara los argumentos contenidos en el recurso, pues, como se ha dicho, no ha existido error en la valoración de la prueba, ni indefensión de la recurrente (no explicita en qué ha consistido ni cuando se ha producido), ni vulneración del artículo 217 de la LEC sobre la carga de la prueba, dado que al Juzgadora de Instancia ha estimado acreditados los hechos en los que se sustenta la demanda y basa su decisión, y no acreditados los impeditivos alegados por la contraparte

A la vista de todo ello, no cabe contradecir lo acordado judicialmente en la primera instancia, con argumentos carentes de bases alguna, siendo de sustancial importancia destacar que los menores hijos de los progenitores en debate no tienen patología alguna y han sido vacunados sin problema con sus dosis correspondientes siguiendo el calendario fijado, lo que nos reconduce a resolver en términos desfavorables a la recurrente y, por tanto, facultando al progenitor paterno en la decisión que considere sea más procedente.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de las costas de la presente alzada a la parte recurrente, en aplicación del párrafo 1º del art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede dar al depósito, si se hubiese constituido por la parte recurrente, el destino legal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación