Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria García-Fuentes Fernández, quien expresa el parecer del Tribunal.
PRIMERO: Por la representación procesal de la parte demandante, en el procedimiento de referencia, Rodrigo, se alza recurso de apelación contra el auto de fecha 22 de septiembre de 2023, por el que, se inadmite a trámite la demanda de guarda y custodia de los menores a favor del abuelo de los mismos, donde solicitaba la ratificación del convenio regulador suscrito, al entender la citada resolución, que respecto de uno de los menores es necesario solicitar con carácter previo la privación de la patria potestad, siendo conocido el progenitor de este por la parte actora.
En concreto, la resolución recurrida fundamenta su decisión en lo siguiente: "la demanda presentada por la parte actora se limita a solicitar la guarda y custodia de los menores y solicitar la ratificación de un convenio regulador suscrito. Respecto de la misma, debe precisarse que dicha demanda no solicitaba privación de la patria potestad de uno de los menores, siendo conocido el progenitor por la parte actora. Con el objeto de otorgar la tutela, y guarda al solicitante es necesario que la menor no esté sometida a la patria potestad y no haya sidodeclarado en situación de desamparo, en virtud del artículo 222 del código civil . Por lo que esta juzgadora considera que la suspensión de la patria potestad o la privación de la misma son presupuesto previo ineludible para atribuir la guarda y custodia y tutela del menor. En consecuencia se inadmite la demanda."
Frente a la citada resolución interpone recurso por el demandante Rodrigo, alegando la vulneración del artículo 103.1, 239 bis, 303 y 222 de la ley orgánica de protección jurídica del menor, ley orgánica de modificación del sistema de protección a la infancia, ley de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia y circulares de la Fiscalía General del Estado.
Alega que con el presente procedimiento se pretende obtener por el abuelo de los menores Agustín, y Berta que han quedado huérfanos de madre al fallecer esta, la custodia de ambos menores. Respecto de Agustín si bien es cierto que pese a tener padre conocido no ha tenido relación alguna con el mismo desde los dos años teniendo la actualidad 13 años, estando el padre numerosas fechas en prisión e ingresado en centros debido a sus adicciones, y consintiendo, el padre del menor, que la custodia de su hijo se le atribuya al abuelo, tal y como consta en el acuerdo alcanzado entre ambos para su homologación. Respecto de la otra menor, Berta, no tiene padre conocido, es la hermana del otro menor y también nieta del conviviente desde su nacimiento con su abuelo y por tanto entiende el recurrente que ante esta situación familiar compleja, la demanda debe ser admitida respecto de ambos pues de tener que plantear procedimientos distintos se demoraría mucho más en el tiempo existiendo duplicidad de procedimientos cuando se trata de la vida de ambos menores que son hermanos y que siempre ha convivido juntos con su abuelo guardador de hecho. Entiende que los procedimientos de familia debe primar el interés superior del menor, debiendo aplicarse un principio de flexibilidad y adaptar los procedimientos para circunstancias concretas de cada familia, prevaleciendo el carácter urgente de la causa, al igual que lo entiende el Ministerio Fiscal en las circular 9/2015 donde se ha pronunciado respecto la posibilidad de suspender la patria potestad en el mismo expediente de jurisdicción voluntaria. Por todo ello solicita la revocación de la resolución recurrida, en el sentido de dictarse otra por el que se admita a trámite la demanda.
El Ministerio Fiscal, se adhiere al recurso interpuesto al entender que la resolución es ajustada a derecho, entendiendo igualmente que debe admitirse la demanda de guarda y custodia solicitada por el abuelo de los menores, nietos del mismo, tras el fallecimiento de su madre, respecto de Agustín, el padre está conforme con la atribución de la guarda y custodia a favor de los abuelos por lo cual procedería admitir la demanda de amparo 103.1 del código civil. Asimismo y respecto de la otra menor Berta si bien no tiene padre conocido, dado que es hermana del otro menor, se hace necesario realizarlo y atribuir la tutela de la misma a los abuelos en un solo procedimiento para evitar duplicidades cuando queda acreditado que se ha extinguido la patria potestad por el fallecimiento de la titular y tratándose de una guarda de hecho que viene siendo ejercida por los abuelos, por lo que procede su admisión con la forma jurídica de tutela conforman 239 bis, 303 y 62 del código civil.
SEGUNDO: Consideraciones jurídicas previas sobre la posible inadmisión "a limine" de la demanda.
Es sabido que el derecho fundamental a acceder a la jurisdicción, reconocido en el art. 24 de la Constitución Española se satisface normalmente con la iniciación del proceso, su desarrollo y su terminación con una sentencia sobre el fondo. Aunque, en la medida que no estamos de un derecho de libertad, sino de un derecho prestacional, el de tutela judicial efectiva en sus diversas vertientes es conformado por las normas legales que determinan su alcance y contenido concretos y establecen los requisitos y condiciones para su ejercicio, esta configuración legal no está tampoco exenta de toda limitación constitucional, pues el obstáculo (del acceso al proceso) deberá obedecer a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos. De esta manera, el derecho a la tutela judicial efectiva puede verse conculcado por aquellas normas que impongan condiciones impeditivas u obstaculizadoras (del acceso a la jurisdicción), siempre que los obstáculos legales sean innecesarios y excesivos y carezcan de razonabilidad y proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador en el marco de la Constitución ( SSTC 4/1988, de 21 de enero ; 48/1995, de 14 de febrero ; 76/1996 , de 30 de abril ; 138/2005, de 26 de mayo ; 273/2005, de 27 de octubre ; 20/2012 , de 16 de febrero ; y 140/2016, de 21 de julio , entre otras).
Precisamente por esa configuración legal, el derecho fundamental también puede satisfacerse con una resolución de inadmisión a trámite que sea resultado de la aplicación razonada de una causa legal y de una interpretación de la norma en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental ( SSTC 24/1987, de 25 de febrero , 93/1990, de 23 de mayo , 143/1994, de 9 de mayo , 112/1997, de 3 de junio , y 125/1997, de 1 de julio , entre otras).
El art. 403.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que " [L]as demandas sólo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente previstas en esta Ley ", entre las que, en el apartado 2, menciona expresamente los supuestos en que no se acompañen " los documentos que la ley expresamente exija para la admisión de aquéllas " (véanse los arts. 264 , 266 y 269.2 LEC ) o " no se hayan intentado conciliaciones o efectuado requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se exijan en casos especiales " (a título de ejemplo, cfr. art. 439 apartados 3 y 4 LEC ). Así pues, como regla general, las demandas deben admitirse a trámite, sin que quepa un rechazo " a limine ", aunque manifiestamente se desprenda del contenido del propio escrito la inutilidad del proceso que con él se quiere iniciar.
A esa regulación de la admisión de la demanda responde el art. 404.1 LEC , que atribuye al Letrado de la Administración de Justicia la competencia para, una vez examinada la demanda, admitirla a trámite y dar subsiguiente traslado de ella al demandado, a fin de que la conteste. No obstante, el apartado 2 del mismo artículo establece ciertos supuestos en los que el LAJ debe dar cuenta al tribunal de la interposición de la demanda, para que resuelva sobre su admisión o no a trámite, a saber, cuando estime falta de jurisdicción o competencia del Tribunal o cuando la demanda adoleciese de defectos formales y no se hubiesen subsanado por el actor en el plazo concedido para ello.
A los supuestos mencionados en esta norma de añadirse aquellos otros en los que, bien por aplicación del art. 403.2 LEC , bien por otra disposición legal, las demandas pueden ser rechazadas de plano. Así, siempre con carácter enunciativo, pueden citarse cabe el transcurso del plazo legal ( art. 439.1 LEC ), la no indicación de las medidas que se consideren necesarias para asegurar la eficacia de la sentencia que recayere o no ofrecimiento de caución en el caso del art. 250.1.7º LEC ( art. 439.2 LEC ), o, ya extra muros de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obligación de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la Comunidad o de proceder previamente a la consignación judicial de las mismas, como presupuesto de admisibilidad de la demanda de impugnación de acuerdos de la Comunidad ( art. 18.2 Ley 49/1969, de 1 de julio, de Propiedad Horizontal ).
Ciertamente, junto a estos motivos, la jurisprudencia ha apuntado también la falta de legitimación "ad causam", o legitimación propiamente dicha, entendida como " el carácter con el que el sujeto de derecho, como presunto titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, pretende su reconocimiento acudiendo al principio constitucional de la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24 de la Constitución española " ( STS 5 de noviembre de 2012 ), ya que, si manifiestamente, en un proceso determinado, no existiera la titularidad de ese derecho subjetivo material cuya tutela jurisdiccional pretende el actor, podría el tribunal de oficio, sin conculcar el art. 24.1, repeler dicha infundada pretensión (cfr. SSTS 6 de mayo de 1997 ; 30 de julio de 1991 ; 16 de febrero de 2001 ; 26 de abril de 2001 ; 28 de septiembre de 2001 ; 14 de mayo de 2002 ; 14 de noviembre de 2002 ; 15 de junio de 2016 ...).
En definitiva, si a resultas del examen jurídico procesal que de la demanda ha de efectuarse, resultase que no se encuentra en ninguna de las causas de inadmisión del art. 403 y, una vez examinados de oficio también los presupuestos procesales de jurisdicción, competencia objetiva y territorial (cuando sea imperativa), y subsanados, en su caso, los posibles defectos formales, procederá la admisión a trámite de la demanda, a menos que se constate de modo inequívoco, la falta de legitimación activa, o, más propiamente, cuando se evidencie que estamos ante "una manifiesta falta de acción".
TERCERO.- La legitimación activa para pretender la adopción de medidas sobre la guarda y custodia, y tutela en relación con nietos menores de edad. El principio de primacía del interés del menor.
La juzgadora de instancia entiende que para otorgar la guarda y custodia, a los abuelos, de uno de los menores es necesario solicitar la previa privación de la patria potestad del padre, puesto que el mismo pese al fallecimiento de la madre, tiene progenitor conocido por el actor. Respecto a la otra menor que no tiene padre conocido al fallecimiento de la madre, entiende la juzgadora que para otorgar la tutela de la misma al abuelo que viene ejerciendo la guarda de hecho en virtud del artículo 222 del código civil es necesario que ya no esté sometido a patria potestad y no haya sido declarado en situación de desamparo. Por lo que considera presupuesto ineludible para otorgar la guarda y custodia al abuelo que previamente se declare la suspensión de la patria potestad con la afirmación de la misma.
Los razonamientos de la juzgadora de instancia, no son compartidos por la Sala, al entender que se apartan del principio esencial de interpretación de la norma conforme, o de forma que garantice, la primacía del superior interés del menor. En este sentido, cumple recordar que la jurisprudencia ha proclamado como principio rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores la necesidad de que prevalezca su interés como principio prioritario, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo ( SSTS 21 de diciembre de 2001 , 12 de julio de 2004 , 23 de mayo de 2005 y 31 de julio de 2009 ).
Dicha cuestión fue ya, abordada por la AP Pontevedra, en auto de fecha 25 de septiembre de 2013 (rollo de apelación núm. 650/2012 ), y en más reciente auto de fecha 6 de febrero de 2023, en el primero de ellos que se descartaba apreciar una situación de desamparo de una niña al hallarse debidamente asistida por sus abuelos, a los que se reconoció la condición de guardadores de hecho, precisamente en atención a la primacía del interés del menor, con ocasión de abordar un supuesto de oposición a la declaración administrativa de desamparo. Decisión posteriormente confirmada por el Tribunal Supremo en la sentencia 582/2014, de 27 de octubre , a la que luego haremos mención. Decía aquella resolución:
" Dichos preceptos deben ser objeto de interpretación en la medida que habrá de conjugarse los conceptos de desamparo, tutela y guarda dehecho. Por un lado el menor, que cuente con padres no podrá ser sometido a tutela salvo que o bien, se les prive de la patria potestad, o bien, sea declarado en desamparo. A su vez el desamparo es la situación que se produce, de hecho, a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que le incumben de conformidad a las leyes, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. Si bien, podrá promoverse la tutela cuando existan personas que por sus relaciones con el menor u otras circunstancias, puedan asumir la tutela en su beneficio, y por último, en casos de guarda de hecho, el juez podrá requerir al guardador para que informe sobre su pupilo estableciendo las medidas de control o vigilancia que considere oportunos.Así, para que exista la situación legal de desamparo se requieren dos requisitos, uno subjetivo y otro objetivo. El primero, consiste en que se produzca por parte de quienes ejercen la guarda del menor una actuación de completa dejación de sus deberes de asistencia (moral o material, dice el Código Civil); y el segundo, que se constate en los menores un resultado de abandono, es decir, que se encuentren carentes de tal asistencia. Por lo tanto, el desamparo es fundamentalmente una situación de hecho, querida o no, en la que se encuentran o pueden encontrarse los menores, caracterizada por la privación de la asistencia o protección moral y material necesarias, lo que dará lugar, de forma automática, a la asunción de la tutela por la entidad pública que tiene encomendada la protección de los menores, con privación de la guarda y custodia a los padres biológicos. Por esta razón, como se dice en el AAP de Barcelona de 15 junio 2000 , es extraordinariamente importante proceder al examen escrupuloso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, atendiendo fundamentalmente al interés del menor, pero sin ignorar la necesaria protección a la institución familiar a la que pertenece el menor, cuya protección garantiza el artículo 39 de nuestra Constitución . Como indican las SSTC 143/1990 y 298/1993 , la asistencia moral y material de los menores en orden a la declaración de desamparo ha de merecer una interpretación restrictiva, buscando un equilibrio entre el beneficio del menor y la protección de sus relaciones paterno- filiales, de tal manera que sólo se estime la existencia del desamparo cuando se acredite, efectivamente, el incumplimiento de unos mínimos de atención al menor, exigidos por la conciencia social más común, ya que, en definitiva, si primordial y preferente es el interés del menor, es preciso destacar la extraordinaria importancia que revisten los otros derechos e intereses en juego, es decir, los de los padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en esa situación.
El reconocimiento del derecho, tanto del menor como de los progenitores a que el niño crezca y sea educado en el seno de la familia natural, es sancionado incluso en el ámbito del Derecho Internacional así en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986, y en el acta 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, pero también el Derecho Internacional proclama la necesidad de adoptar cuantas medidas sean necesarias para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, así el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño, añadiendo el artículo 3, que en todas las medidas concernientes a los niños se atenderá primordialmente "al interés superior del niño"En el caso que nos ocupa la pequeña XXX no se halla desamparada ni física, ni moral ni materialmente en el sentido que acabamos de exponer, puesto que ante el expreso reconocimiento de sus padres de la imposibilidad de afrentarse al reto que supone la paternidad-maternidad, han solicitado el auxilio de los abuelos paternos, los que no solo lo desempeñan correctamente como quedó probado sobradamente en el curso de estas actuaciones, sino que además están dispuestos a seguir haciéndolo. No se trata, a juicio de este tribunal para valorar el concepto de desamparo a que puede estar sometido la menor, de quien la ampara sino sencillamente de si tiene amparo, lo cual comprende ya de por sí la valoración -que es ínsita al mismo juicio de valor- de si quien desarrolla esta función es/son las personas idóneas para ello. Si lo son, como es el caso, no entra en aplicación el art. 239.3, sino el párrafo 2, esto es, cuando existan personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela con beneficio para éste. Ello aún cuando no esté en condiciones de ser sometida a tutela (porque los progenitores no están privados de patria potestad ni se dan los presupuestos para el desamparo), pero sí la figura del guardador de hecho cuyos controles se ejercerán en los términos del art. 303 del C.Civil esto es, por la autoridad judicial.Pero es más, la Ley 3/2011, de 30 de junio, de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia en su art. 52 prevé Situaciones de desamparo.Se consideran situaciones de desamparo las siguientes:... i) La falta de personas a quienes corresponde ejercer las funciones de guarda o cuando estas personas estén imposibilitadas para ejercerlas o en situación de ejercerlas con peligro grave para el niño, niña o adolescente...Es lo cierto, además, que el CC en su art. 172.2 º prevé que cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan cuidar al menor, podrán solicitar de la entidad pública competente que ésta asuma su guarda durante el tiempo necesario. La entrega de la guarda se hará constar por escrito dejando constancia de que los padres o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, así como de la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Administración y en el párrafo 3º que La guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como función de la tutela por ministerio de la ley, se realizará mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial. Es decir, que la Ley prevé expresamente en dicho precepto la forma en que los padres o progenitores pueden solicitar de las instituciones públicas colaboración para el ejercicio de la guarda, pero desvinculándola del desamparo (La guarda asumida a solicitud de los padres o como función de la tutela por ministerio de la ley) nótese el empleo de la conjunción disyuntiva "o" y que se resolverá a través del acogimiento; ello permite concluir que no existe limitación para que lo mismo (el acogimiento) tenga lugar con la familia próxima, sin pérdida de la patria potestad por la previa declaración de desamparo, y a la que el legislador no ha impuesto forma alguna, precisamente porque se desarrolla dentro del ámbito familiar, y que se convierte en una guarda de hecho. Todo ello claro está, salvo que se aprecie actuación torticera o incumplimiento de los deberes superiores en relación a la menor, que deban llevar a dicha declaración de desamparo. Es decir, que la Ley gallega y el Código civil nos ponen ya en la pista de que la intervención administrativa está supeditada a que la imposibilidad de las personas a las que corresponda ejercer las funciones de guarda no lo hagan por las causas y con las consecuencias que ella misma prevé para el menor, y este tribunal entiende que por un lado, la actuación de los padres de Amelia, dejando la guarda de su hija a los abuelos paternos no integra el concepto de imposibilidad que venimos examinando, incumbiendo como sabemos a los ascendientes también el deber de alimentos (en sentido amplio) de sus descendientes, y por tanto hallándose también obligados a prestárselos; y por otro lado, que la declaración de desamparo supone una inmisión en la libertad individual no ya de los padres, sino y sobre todo de Amelia -único interés al que debemos atender- por parte de la Administración que la Constitución no ampara ya en su art. 1 .Resulta meridiano que en nuestro caso, existen las personas que ejercen adecuadamente (desde el punto de vista físico, afectivo y moral) las funciones de guarda respecto del menor porque los progenitores no están en condiciones de ejercerlas, y son los abuelos paternos a quienes se les ha pedido por éstos, de ahí que no procede mantener las declaración de desamparo acordada en su día por Resolución 22 de junio y 18 de julio de 2012... "
Esta postura fue posteriormente refrendada por el Tribunal Supremo que, con base en el superior interés del menor, ha justificado la procedencia de atribuir la guarda y custodia del menor a quien no es progenitor biológico, pero se ha desenvuelto como tal, asumiendo de facto su cuidado y los deberes inherentes a la patria potestad. Así, la STS 679/2013, de 20 de noviembre , en un caso en el que se discutía la guardia y custodia de dos niñas menores, una adoptada por el matrimonio en el año 2001, y otra, nacida en 2002, cuya filiación paterna había sido impugnada por quien pedía su guarda y custodia, en el año 2005, y determinada a favor de un tercero en el año 2006, casó la sentencia de la apelación y declaró:
" El interés superior real, y no simplemente abstracto de la niña, no puede ser interpretado solamente desde el punto de vista de la familia biológica, sino que el eje debe situarse en el propio interés ( STS 13 de junio 2011 ), y ello exige que no se haga prevalecer el interés de la madre biológica, simplemente conectado con la acción de paternidad ejercitada en su día por el recurrente, sino el que resulta de la valoración los hechos desde la realidad de la vida familiar y no desde la pura abstracción amparada no solo por una convicción de paternidad, sino teniendo en cuenta una situación efectiva que, en estos momentos, resulta indudablemente beneficiosa para la niña puesto que protege todos los intereses en juego, incluso los del padre biológico, que no es parte en el procedimiento, si es que finalmente se consolida la existencia de unos vínculos paterno filiales asumidos y recíprocamente adaptados por el padre biológico y su hija para merecer el consiguiente amparo que se le reconoce en derecho, lo que la Sala desconoce en estos momentos. Y es lo cierto que tal menor ha permanecido con el recurrente largo tiempo, especialmente debido a la resolución dictada en el proceso penal seguido contra la madre, en las que se acordó asignar provisionalmente la guarda y custodia de las menores al Sr. Jesús Luis, con la medida cautelar de prohibir a su madre aproximarse o comunicarse con sus dos hijas, y es cierto también que en el auto de 30 de enero de 2008, dictado en tramite de medidas provisionales dimanantes de este litigio, se atribuyó la guarda y custodia de las menores a don Jesús Luis, disponiendo de facultades tutelares plenas sobre la menor, Elsa, cuyos intereses se autoriza a defender en todo tipo de procesos. En la necesidad de proteger el interés de la menor, habrá de tenerse también en cuenta no solo todos los impedimentos e incumplimientos llevados a cabo por la madre, sino el hecho de que esta no se encuentra psicológicamente en condiciones para asumir estos menesteres ni de cumplir el régimen de visitas que se fije a favor del Sr. Jesús Luis, dada su inestabilidad emocional, cuando lo que ha primado son sus propios intereses sobre el de sus hijas, tanto de Esther como de Elsa, al punto de que, como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, el régimen inicial establecido en la sentencia que es objeto de recurso, ha tenido que ser modificado provisionalmente en trámite de ejecución, para atribuírselo al padre, respecto de Esther, con la finalidad de evitarle los perjuicios derivados de la custodia llevada a cabo por la madre que no acepta que la menor se relacione con su padre, "priorizando, una vez más, sus intereses particulares sobre el interés y bienestar de su hija". [...] Es cierto que en el momento actual, don Jesús Luis no puede ser considerado progenitor respecto de Elsa, pero también lo es que las circunstancias especialmente graves concurrentes permiten atribuirle la custodia en la forma que resolvió la sentencia del Juzgado, que se acepta al asumir la instancia, esto es, a través de los artículos 103,1ª, prr.2 y158, ambos del Código Civil , y artículo 11.2 de la LO 1/1996 , de 15 de enero y ello precisamente por el interés público que informa en estos procedimientos con relación a los hijos menores de edad, conforme a la normativa citada, aunque excedan de las relaciones paterno filiales . Dice el primero de ellos, que "excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez". Esta medida, no está contemplada entre las que pueden adoptarse en el artículo 92 del CC con carácter definitivo en los procesos matrimoniales. Sin embargo, ningún problema plantea el que, con relación a la patria potestad, y en la interpretación del artículo 92, a la que si refiere este artículo, se pueda instaurar este régimen intermedio y extraordinario que permita atender a la protección de este interés, en este caso de Elsa, pero también de su hermana Esther, que han convivido juntas desde el nacimiento de la primera, tanto bajo la guarda y custodia de la recurrente como de la del recurrido, con el que han mantenido unas buenas relaciones, como dice la sentencia, y que vuelven a estar juntas en una situación estable y adaptada a la unidad familiar formada por el Sr. Jesús Luis y su nueva esposa, con la que tiene un hijo de corta edad, teniendo como tiene este capacidad para asumir el cuidado de las menores, como se recoge en la sentencia del Juez de 1ª Instancia, sin perjuicio de que la medida que se acuerda pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan otra distinta que conjugue todos los intereses en juego. "
En la misma línea, la STS 582/2014, de 25 de octubre , ya citada, descarta que exista desamparo en el caso de un menor que, desde su nacimiento y por voluntad de los padres, está residiendo con sus abuelos paternos, que actúan como guardadores de hecho, validando dicha situación en cuanto que garantiza el cuidado y protección del menor. Así, tras recordar la definición legal de desamparo y las dos posturas a que ha dado lugar, objetiva (el desamparo se contempla como una situación de hecho en la que lo que prima es la desasistencia del menor; de forma que si alguien lo atiende no existe situación de desamparo), y subjetiva (si el menor no se encuentra atendido por las personas que ostentan la patria potestad o la tutela, existe situación de desamparo, aunque tengan cubierta su asistencia por un guardador de hecho), la sentencia trae a colación la evolución normativa y doctrinal del principio del interés superior del menor, para después profundizar en la guarda de hecho, con relación a la cual establece la siguiente doctrina:
" Esta figura, ya definida anteriormente, aparece jurídicamente regulada tras la reforma del Código Civil por Ley de 24 de octubre de 1983, en concreto en los artículos 303, 304 y 306 de dicho Texto legal. A los fines de la doctrina legal que se interesa de esta Sala es preciso destacar algunas notas necesarias para comprender su verdadero alcance y sentido. No cabe duda de que la guarda de hecho se concibe como un mecanismo de protección de los menores, pero también que el ordenamiento jurídico la contempla como provisional y transitoria, articulando previsiones que conducen a una protección estable de aquellos. Así se desprende de la remisión que el artículo 303 del Código Civil hace a los artículos 203 y 228 a la par que prevé medias judiciales de información, control y vigilancia del menor hasta que exista una protección definitiva del mismo. Consecuencia de meritada provisionalidad es que, existiendo guardador de hecho, a salvo situaciones excepcionales justificadas por el superior interés del menor, deben las personas e instituciones que vengan obligadas a ello promover los mecanismos jurídicos para alcanzar la protección estable del mismo. Y es que la guarda de hecho se contempla con cautela tanto por razones subjetivas de los concretos guardadores como por la debilidad del vínculo obligacional entre éstos y los menores objeto de su asistencia.
Bajo tal denominación pueden abarcarse tanto situaciones de encomiable altruismo (sería el caso de abuelos que con esfuerzo asumen la crianza del nieto ante el abandono o imposibilidad de los progenitores, como es el caso aquí contemplado) como otros sumamente peligrosos para el menor en los que se hacen cargo de éstos personas que no tienen vínculos con ellos y que persiguen deseos reprobables, a veces incluso mediando retribución. De ahí que deberá distinguirse entre aquellos casos en que la guarda de hecho se ejerce por personas ajenas al círculo familiar de aquellos otros en que se ostenta por familiares del menor. Precisamente se justifica la provisionalidad de la guarda de hecho por la debilidad institucional de la situación, al generarse un vínculo entre el menor y su guardador. Este carecería de autoridad formal sobre aquel, que no le debe obediencia a diferencia de lo que sucede con el menor sujeto a patria potestad o a tutela. Ni siquiera podría oponerse el guardador a las personas que con potestad jurídica sobre el menor le requiriesen su entrega, aun convencido de que la entrega, sería peligrosa para él mismo. Tales circunstancias justifican temores y cautelas respecto de la guarda de hecho en sede de seguridad jurídica. [...]10. Partiendo de la definición que hace del desamparo el párrafo segundo del artículo 172.1 C.C . es necesario que se cumplan dos requisitos para que surja tan situación: i) el incumplimiento por parte de las personas obligadas a ello de los deberes de protección del menor; ii) la efectiva privación para éste de asistencia material o moral. La interrogante surge si cumpliéndose el primer requisito no se da el segundo por existir un guardador de hecho que presta al menor una efectiva asistencia material y moral. La respuesta a ello es que la Sala no puede fijar doctrina con una fórmula tan cerrada y contundente como la pretendida por la recurrente. En atención a lo expuesto respecto a la guarda de hecho interpretada bajo el principio del superior interés del menor al que también hemos hecho mención, ha de ponderarse en esta materia las singularidades de cada caso, pues la situación de desamparo es casuística y, de ahí que para legalizar la situación del menor sometido a guarda de hecho debe acudirse a plurales soluciones jurídicas en atención a las circunstancias concurrentes, para que la respuesta sea la más adecuada al interés del menor . Será necesario un análisis objetivo de la situación en cada caso concreto, ya que todos los supuestos de guarda de hecho no merecen la misma interpretación e idéntica intervención administrativa. Corolario de tal reflexión es fijar como doctrina de la Sala que "cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección". "
Asimismo, la STS 47/2015, de 23 de febrero , admite la posibilidad de atribuir la guarda y custodia de un menor a su tía paterna, en atención a las especiales circunstancias que han rodeado la vida y crecimiento del niño, cuyo interés es el que siempre debe primar. En atención igualmente al interés prevalente del menor.
Igualmente, la STS 492/2018, de 14 de septiembre , casa la sentencia de apelación y confirma la de instancia, que había atribuido la guarda y custodia de una menor a la tía materna, al ser quien se había hecho cargo de la niña desde que a su madre le diagnosticaron el cáncer que determinó el fallecimiento, pese a la oposición del padre de la menor. Más concretamente, la sentencia insiste en la necesidad de interpretar la norma de acuerdo con los principios que la inspiran y, en particular, el superior interés del menor y declara:
" 1. Las relaciones de familia, por su especial naturaleza, requieren un tratamiento susceptible en algunos casos de una interpretación conjunta y armónica de las normas que rigen los derechos y obligaciones de quienes la integran. No se trata de desconocer la ley sino de aplicarla conforme a su finalidad y principios fundamentales que la integran con especial preeminencia del interés superior del menor que, como estatuto jurídico indisponible de los menores de edad ( sentencia TC 141/2000, de 29 de mayo ), se debe tener en cuenta en todos los procedimientos que los afectan, valorando para ello todos los datos que resulten de la prueba, conforme a los criterios expresados en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia. Ocurre en este caso que el recurrido, que es padre biológico de la menor, quiere serlo de una forma efectiva, asumiendo su custodia que, de hecho, no la tiene en este momento, y así se lo reconoce la sentencia, a partir de una interpretación automática del artículo 156. 4 del CC , porque considera que al no estar privado de la patria potestad, le corresponde su atribución, descartando que sea de aplicación el artículo 103 del CC , que, en sede de medidas provisionales por demanda de nulidad, separación y divorcio, permite excepcionalmente que los hijos puedan ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez; precepto al que la sentencia que atribuye carácter de provisionalidad. La recurrente, en cambio, se hizo cargo de la niña antes del fallecimiento de su madre y ha mantenido hasta la fecha esta convivencia continuada, que ha sido y sigue siendo muy beneficioso para la menor, en la que la tía aparece como su principal referencia, lo que aconseja su mantenimiento, según los informes emitidos.2. Una solución como la que propone la sentencia recurrida, prescinde, de un lado, de analizar si las circunstancias actuales son compatibles con su desarrollo integral y la incidencia que va a suponer la recuperación de la custodia por el padre, teniendo en cuenta su edad y el tiempo de convivencia con su tía paterna, con la que la propia sentencia reconoce que está perfectamente integrada, y dejaría, de otro, expuesta a la niña a una situación de incertidumbre, al menos hasta que la situación se reconduzca, como sería deseable, a partir de una mayor relación del padre con su hija, que se debe propiciar, pero que, en ningún caso se puede referenciar a una fecha determinada, dando por supuesto que transcurrido un periodo transitorio las cosas serán de otra manera.3. Este proceso de integración que la proteja debe abordarse desde la situación actual de la tía como guardadora de hecho y del interés de la menor, y no desde la condición de padre biológico titular de la patria potestad, al menos hasta que se consolide el cambio, para evitar dañar a la niña. El interés del menor no crea ni extingue por si solo relaciones propias de la patria potestad, pero sirve para configurar determinadas situaciones, como la que aquí se enjuicia, teniendo en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad está pensada y orientada en beneficio de los hijos, y que en estos momentos, quien la ostenta en exclusiva, por el fallecimiento de la madre,no está en condiciones de hacer efectiva una de las medidas que la integran, como es la guarda y custodia de la hija ; beneficio de los hijos que, como dice la sentencia 128/92, de 12 de febrero , se propugna igualmente en los artículos 92 y 159 del Código, y aunque esos preceptos presupongan que viven ambos cónyuges, ello no es óbice para ser tenidos en cuenta como un fundamento más en punto a la aplicación de medidas correctoras de la patria potestad, en determinados casos ."
Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial, desde la perspectiva del interés superior del menor, como criterio prevalente en la toma de decisiones, que afecten a los mismos, al presente caso, resulta que el demandante funda su petición en el hecho de que desde el fallecimiento de su madre, se ha venido ejercitando la guarda de hecho de ambos menores, conviviendo todos en el mismo domicilio y siendo los menores hermanos, dados además la circunstancia respecto del mayor, que su progenitor está de acuerdo y ha consentido expresamente en el acuerdo aportado, la atribución de la guarda y custodia de su hijo a los abuelos, al no haberse el mismo encargado del menor y no tener contacto alguno con el mismo. Encargándose, los abuelos en defecto de la madre fallecida, en la atención y cuidado de ambos menores y, precisamente para salvaguardar el interés los mismos, es por lo que que se solicita se reconozca o formalice mediante la atribución de la guarda y custodia.
Partiendo de esta interpretación, desde la óptica de la primacía del interés superior de los menores y sin entrar en el fondo del asunto, es decir, en la certeza o no de los hechos en que se apoya la pretensión -cuestión que habrá de valorarse en función del resultado de la prueba-, lo cierto es que el actor está legitimado para ejercitar la acción planteada, sin necesidad de solicitar la suspensión o privación previa de la patria potestad, según se desprende de una interpretación sistemática y teleológica de los arts. 92 , 103 , 156 y 158 del Código Civil , en relación con los arts. 1 y 2 apartados 1 º y 2º a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , y la jurisprudencia a que se ha hecho referencia.
Sin que concurra, por tanto, causa de inadmisión de la demanda presentada, por lo que procede estimar el recurso y acordar la admisión a trámite de la demanda, sin perjuicio de las conclusiones que, previa práctica de la prueba propuesta y admitida, puedan alcanzarse sobre la acreditación o no de los hechos que se invocan como fundamento de la petición y las consecuencias jurídicas que se deriven de la norma aplicable.
TERCERO: La estimación del recurso de apelación comporta, en aplicación del párrafo 2º del art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC, la no imposición al apelante de las costas de esta alzada.
De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede devolver al recurrente el depósito constituido para recurrir.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
