Auto Civil 9/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1864/2021 de 18 de enero del 2023

PRIMERO.- Constituyen antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala los siguiente:

1) La representación procesal de don Víctor, en 12 de abril de 2021, presentó demanda ejecutiva frente a doña Carina, instando la ejecución forzosa de la Sentencia dictada el día 26 de octubre de 2017 en el Procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos de Hijos Menores N.º 100/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de Málaga (documento 2 de la demanda), Sentencia en la que se estableció la custodia compartida del hijo común de los litigantes con alternancia semanal, el correspondiente régimen de visitas para los periodos vacacionales escolares del menor y en cuanto al sostenimiento alimenticio del hijo, en el punto 4º del Fallo, se estableció literalmente lo siguiente: " Los gastos ordinarios de alimentación, vestido, parte proporcional de los suministros del hogar, ocio etc. del niño serán sufragados por cada progenitor mientras esté en su compañía, debiendo correr ambos con el 50% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes. Cualquier cantidad abonada sin acuerdo de ambos padres al margen de las cantidades aquí estipuladas, nunca será tenida en cuenta como abono de la pensión alimenticia, ni total ni parcial "; demanda en la que interesó el despacho de ejecución frente a la Señora Carina, por un principal de 552,18 euros, en concepto de gastos extraordinarios del hijo que el ejecutante afirma por él abonados en concepto de material escolar y uniformes (documentos 5 y 6 adjuntados a la demanda), alegando que además de los gastos extraordinarios expresados en la Sentencia, ambos progenitores de mutuo acuerdo acordaron que los gastos de material escolar y uniforme del menor se abonarían al 50%, como consta en el contenido de los documentos adjuntados como números 3 y 4 con la demanda ejecutiva.

2) Tras detallar el ejecutante a requerimiento del Juzgado los concretos gastos reclamados, su importe y facturas en escrito de fecha 29 de abril de 2021, por Auto de 11 de mayo de 2021, se acordó despachar la ejecución interesada frente a doña Carina por un principal de 552,18 euros, en concepto del 50% de gastos extraordinarios.

3) Por escrito de fecha 3 de junio de 2021, la ejecutada, a través de su representación procesal, formuló oposición a la ejecución despachada en su contra, alegando como primer motivo de apelación nulidad radical del despacho de ejecución por no contener el título el pronunciamiento de condena cuya ejecución forzosa se postula; en segundo lugar pago por la ejecutada de algunos de los gastos cuya ejecución se ha interesado de contrario, como por ejemplo la factura de 15 de septiembre de 2020, así como otras cercanas a esa fecha cuyo objeto fue el pago de material escolar (documentos 2 y 3 adjuntados a la oposición), habiendo abonado en concreto 100,60 euros (documento 1); como tercer motivo aducía que el ejecutante instaba la ejecución por gastos y facturas de fecha muy anterior a la de la Sentencia objeto de ejecución, por tanto se trata de gastos que no están integrados en el título judicial, como por ejemplo la factura de 16 de septiembre de 2015 (n.º NUM000), la factura de 11 de septiembre de 2014 (n.º NUM001), la de 30 de septiembre de 2015 (n.º NUM002), o la de fecha 5 de septiembre de 2017 (n.º NUM003), que no pueden ser por tanto objeto de ejecución por no estar amparadas en Resolución judicial alguna; en cuarto lugar opuso, en relación con las facturas NUM004, NUM005 y NUM006, relativas a clases de inglés, que se trata de un gasto extraordinario al cual ella no ha dado su consentimiento expreso, como establece expresamente la Sentencia objeto de ejecución, por lo que no viene obligada a abonar la mitad de dichos gastos, que debe asumir íntegramente el ejecutante al ser decisión unilateral del mismo, como establece la Sentencia; y en quinto y último lugar opuso que el ejecutante carece de legitimación pues desde que el hijo nació jamás se ha hecho cargo del mismo, siendo ella la que lo ha tenido a su cargo (documento 2), y sin que el padre haya contribuido a ningún pago de nada, ni de alimentos, ni de medicinas, ni de materiales, ni de ropas o vestidos, y si ella no ha instando ejecución frente al padre ha sido además de por tener un carácter afable y confiado, por carecer de medios para ello, y por otro lado, en relación con los gastos de dentista, factura NUM007, es lo cierto que están cubiertos por la Seguridad Social, y además el menor tiene cobertura con una póliza de seguro privada, por todo lo cual interesaba que con estimación de la oposición, se dejase sin efecto la ejecución despachada en su contra, con imposición de costas al ejecutante, de conformidad con el artículo 561 de la L.E.C.

4) La oposición no fue impugnada por el ejecutante, y el Ministerio Fiscal adujo en escrito de fecha 5 de julio de 2021, que procedía estimar la oposición dado que los gastos de uniformes y material escolar no se consideran gastos extraordinarios debiendo estarse al contenido de la Sentencia en cuanto a su abono; y respecto de las clases de inglés y dentista, con carácter previo a la ejecución debería haberse declarado su carácter de gasto extraordinario.

5) Por la Juez a quo, que no consideró necesaria la celebración de vista, en fecha 1 de septiembre de 2021, se dictó Auto resolutorio del incidente de oposición, cuya Parte Dispositiva decide estimar íntegramente la oposición a la ejecución formulada por la Procuradora de los Tribunales doña María Ángeles Segovia Gil, en nombre y representación de doña Carina, acordando el archivo de la ejecución así como alzar los embargos y medidas de garantía que se hubieren trabado, en su caso, reintegrando a la ejecutada a la situación anterior al despacho a la ejecución; y ello con expresa imposición de costas del incidente de oposición a la ejecución, a la parte ejecutante.

7) en orden a esta Parte Dispositiva, razona la Juez de instancia lo siguiente, cuya transcripción literal en esta Resolución, interesa a efectos de esta alzada: << ÚNICO.- Se insta incidente de oposición a la ejecución alegando la parte ejecutada en primer lugar nulidad radical del titulo, así como que parte de los pagos que se solicitan ya han sido abonados, otros son anteriores a la sentencia que obliga a los mismos, y en relación a otros ni se ha tenido conocimiento de los mismos, ni se han consentido.

Así, en cuanto a la primera causa de oposición referida a la nulidad radical del titulo, cabe indicar que el artículo 559 de la LECiv , señala como causa de oposición por motivos procesales ésta, refiriéndose a que la resolución que constituye titulo no contiene pronunciamientos de condena o no cumple los requisitos legales para llevar aparejada ejecución. Aplicando dicho precepto al caso de autos, cabe indicar que, ciertamente, como refiere la parte, la sentencia que constituye el título ejecutivo señala que los gastos ordinarios de vestido serán sufragados por cada progenitor mientras este en su compañía, por lo que en modo alguno incluye como gastos extraordinarios los referidos a dicho concepto y que por la parte se reclaman careciendo el titulo ejecutivo de este pronunciamiento de condena, por lo que debe ser estimada la oposición, y de este modo quedan excluidos de la misma los gastos recogidos en las facturas NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022, NUM023, NUM024, NUM007, NUM025, NUM004, NUM026. Igualmente excluye la sentencia los referidos a educación, por lo que debe estimarse la oposición respecto de las facturas número NUM027, NUM028, NUM003, NUM029, NUM030, NUM020 que ademá carece de fecha por lo que desconocemos el periodo de la misma, NUM022, NUM023, NUM031, NUM005 y NUM006, así como los sanitarios recogidos en la factura NUM021 que la sentencia del mismo modo excluye del carácter de extraordinarios.

En segundo lugar, hemos de acudir al contenido del artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el cual, en los supuestos de ejecución de resoluciones judiciales fija como motivos de oposición el pago o cumplimiento de lo acordado en la citada resolución que constituye el titulo ejecutivo. Así, analizada la documental obrante en autos cabe indicar que constan probados como abonados por la hoy ejecutada las facturas de fecha 15 de septiembre de 2020 así como las contenidas en los documentos 2 y 3, por lo que procede estimar dicho motivo de oposición por pago.

Finalmente y por lo que respecta a los gastos de fecha anterior a la sentencia que constituye titulo ejecutivo, es decir anteriores al 26 de octubre de 2017 debe ser estimada la oposición puesto que no pueden quedar incluidos por dicha data, y en consecuencia se excluyen los contenidos en las facturas numero NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM032, NUM033, NUM034.

Por consiguiente, se estima íntegramente la oposición a la ejecución, con expresa condena en costas al ejecutante >>.

8) Frente a lo así razonado y resuelto en la anterior instancia se alza en apelación el ejecutante, a través de su representación procesal, a cuyo recurso se ha opuesto la ejecutada a la sazón parte apelada, así como el Ministerio Fiscal, interesando ambos la íntegra confirmación de la Resolución apelada.

SEGUNDO.- Frente a los razonamientos del Auto apelado que han abocado a la Juez de instancia a estimar íntegramente la oposición formulada por la ejecutada, aduce el ejecutante, ahora apelante, como motivos sustentadores del recurso que la Juez a quo ha vulnerado el artículo 24 de la C.E, los artículos 517, 571 y 575 de la L.E.C, y 93 del Código Civil, como consecuencia de haber errado a la hora de valorar la prueba, toda vez que de las documentales aportadas cabe inferir que los gastos que se están reclamando no son gastos ordinarios de vestido, sino de material escolar y de uniformes, como se relacionaba en el escrito de fecha 2 de mayo de 2021, y se ha de tener en cuenta que los progenitores, además de los gastos extraordinarios recogidos en la sentencia de mutuo acuerdo, acordaron que los gastos de material escolar y uniformes se abonarían al 50% como resulta de los documentos 3 y 4 de la demanda ejecutiva, documentos no impugnados de adverso, ninguna de cuyas facturas carece de fecha y están todas justificadas, y tan sólo tres de las facturas aportadas son anteriores al 26 de octubre de 2017, concretamente la n.º NUM000 de fecha 16 de septiembre de 2015 (lote de libros de 4 años), por importe de 70 euros; la n.º NUM001, libros de texto de 3 años, de fecha 11 de septiembre de 2014, por importe de 49,95 euros, y la n.º NUM002 (materiales desolares), de fecha 5 de septiembre de 2017, por importe de 36,65 euros. En relación con los gastos correspondientes a clases de inglés y dentista, la Sentencia de fecha 26 de octubre de 2017, en relación con los gastos extraordinarios, aduce que la Sentencia los contempla como extraordinarios a asumir por ambos progenitores por mitad, pues se razonaba que << Se consideran expresamente gastos extraordinarios todos aquellos gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado que hayan concertado en la familia, incluyendo dentro de estos gastos médicos las intervenciones quirúrgicas, radiografías, análisis y otros exámenes clínicos, tratamientos prolongados, odontología y ortodoncia, rehabilitaciones y recuperaciones, aparatos ortopédicos o gafas, etc. También se reputarán gastos extraordinarios los relacionados con actividades deportivas, culturales o clases de apoyo que no se encuentren incluidos dentro de la mensualidad ordinaria del colegio, así como aquellas actividades lúdicas que hubieran sido acordadas por ambos progenitores o en su defecto por autorización judicial >>; y ello así, de la documental aportada, documentos NUM007, NUM025, NUM004, NUM005 y NUM006, se infiere que los gastos reclamados están previstos expresamente en el título como gastos extraordinarios, y el ejecutante se los comunicó oportunamente a la ejecutada sin que conste su oposición, como resulta de la documental aportada, por lo que viene obligada a asumir el 50% de los mismos reclamado, y por todo ello suplica que se revoque por la Sala el Auto apelado, ordenando que siga adelante la ejecución de la Sentencia por impago de gastos extraordinarios.

Pues bien, antes de comenzar a ofrecer respuesta a las cuestiones planteadas por el recurrente, esta Sala no puede dejar pasar por alto hacer un previa precisión cual es que en una correcta ortodoxia procesal hubiera resultado conveniente que con carácter previo al despacho de ejecución se hubiese instando el incidente a que se refiere el artículo 776.4 de la L.E.C, en orden a determinar el carácter extraordinario de los gastos respecto de los cuales y como de tal naturaleza se interesaba la ejecución, particularmente de los referidos a clases de inglés y dentista, pero como ni las partes ni el Ministerio Fiscal han hecho cuestión de ello, y a la vista de la Sentencia de cuya ejecución se trata, puede ser resuelto el debate litigioso, considerado el principio de economía procesal que impera en nuestro ordenamiento procesal civil, este Tribunal resolverá y ofrecerá respuesta a las cuestiones que plantea el apelante frente al Auto dictado en la anterior distancia.

Con el fin de ofrecer respuesta a los argumentos aducidos por el recurente en justificación de su disconformidad frente a la decisión de instancia, no resulta ocioso recodar como esta Sala tiene reiteradamente declarado que el derecho a que se respeten y ejecuten las Resoluciones judiciales firmes en sus propios términos queda comprendido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, pues sin él la tutela judicial se vería reducida a producir decisiones puramente declarativas que no ampararían los intereses de quienes las impetrasen, de ahí que, ciertamente, la ejecución judicial deba hacerse en los propios términos de la Parte Dispositiva de la Resolución a ejecutar, pues lo contrario ocasionaría una gravísima inseguridad jurídica, suponiendo acabar con la noción misma de firmeza, supondría igual fraude al derecho a la tutela judicial efectiva que la no ejecución, causando indefensión a la parte que se vería perjudicada por semejante modificación, teniendo declarado en este aspecto la doctrina constitucional que el derecho a la tutela judicial, que por imperativo constitucional ha de ser efectiva, comporta tal y como dispone el artículo 117.3 de la Constitución Española, la obligatoriedad de cumplir las Sentencias y demás Resoluciones de los Jueces y Tribunales, puesto que de otro modo las declaraciones judiciales se convertirían en meras declaraciones de intenciones, la satisfacción personal de las pretensiones tuteladas definitivamente por la Sentencia o Resolución judicial sería platónica, se frustrarían los valores de certeza y seguridad jurídica consustanciales a la cosa juzgada y se vulneraría el mandato contenido en el artículo 118 de la Constitución Española, cuyo primer destinatario han de ser los propios órganos judiciales que, en un Estado de Derecho, han de respetar y quedar vinculados por sus propias declaraciones jurisdiccionales, definitivas y firmes ( S.S.T.C 207/1.989, de 14 de diciembre, y 34/1.993, de 8 de febrero), de manera que la ejecución de una Sentencia o de una Resolución judicial no inicia un nuevo proceso, tal y como nos recuerda la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencias de 20 de abril de 1.950 y 8 de febrero de 1.983, lo que determina la necesidad de que las partes y, consiguientemente con ello, Jueces y Tribunales, deban estar al cumplimiento de lo acordado por Resolución firme, que en el caso es la Sentencia dictada el día 26 de octubre de 2017, adjuntada por el ejecutante como documento número 2 a la demanda ejecutiva.

La Juez a quo acuerda estimar la oposición respecto de las cantidades reclamadas documentadas en las facturas NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM032, NUM033 y NUM034, en esencia al considerar, aun de forma implícita, que el despacho de la ejecución por las cantidades correspondieses a dichas facturas, adolece de nulidad radical ( artículo 559 de la L.E.C), dado carecer de títulos judicial que las ampare pues son todas ellas cantidades devengadas con anterioridad a la Sentencia de 26 de octubre de 2017, y por tanto no pueden quedar integradas en la ejecución. El ejecutante recurrente afirma en el recurso que la Juez a quo ha valorado erróneamente dicha cuestión, infringiendo el artículo 24 de la C.E, los artículos 517, 571 y 575 de la L.E.C, y 93 del Código Civil, pues tan sólo tres de las facturas aportadas, a las que se refiere y excluye de la ejecución despachada la Juzgadora de instancia son anteriores al 26 de octubre de 2017, y son concretamente la n.º NUM000 de fecha 16 de septiembre de 2015 (lote de libros de 4 años), por importe de 70 euros; la n.º NUM001, libros de texto de 3 años, de fecha 11 de septiembre de 2014, por importe de 49,95 euros, y la n.º NUM003 (materiales escolares), de fecha 5 de septiembre de 2017, por importe de 36,65 euros, pero no las NUM002, NUM032, NUM033 y NUM034. De ello se colige que el recurrente muestra conformidad con la decisión de instancia que acuerda excluir de la ejecución el importe correspondiente de las facturas NUM000, NUM001 y NUM003, y limita su disconformidad a lo facturado en los documentos NUM002, NUM032, NUM033 y NUM034, por considerar que en atención a su fecha sí está amparada su ejecución forzosa por la Sentencia que constituye el Título de ejecución, disconformidad que no comparte esta Sala, toda vez que examinada la factura aportada como documento 6 se constata que la fecha de la misma es la de 15 de septiembre de 2015, muy anterior por tanto a la Sentencia que constituye el Título objeto de ejecución, por lo que dicha reclamación no está amparada por Título judicial alguno que sea susceptible de ejecución forzosa, y lo mismo acontece respecto de las facturas NUM032, NUM033 y NUM034, pues la primera está fechada el día 28 de abril de 2014, la segunda el día 20 de abril de 2014, y la NUM034 el día 28 de diciembre de 2015; es decir, todas ellas son anteriores a la fecha de la Sentencia cuya ejecución forzosa se ha intersado, que recordemos, fue dictada el día 26 de octubre de 2017, y por tanto no están amparadas ninguna de ellas por Título judicial alguno que sea susceptible de ejecución forzosa, razones por las cuales, en este punto desestimamos el motivo de apelación, y confirmamos la decisión judicial de instancia.

La segunda cuestión litigiosa a resolver es la relativa a la reclamación correspondiente a las sumas cuya ejecución forzosa suplicó el ejecutante en concepto de gastos extraordinarios, afirma previstos en la Sentencia, por los conceptos de material escolar y uniforme. La Juez a quo viene a razonar que ambos conceptos están contemplados en la Sentencia como parte integrante del sostenimiento alimenticio ordinario del hijo a cargo de cada progenitor mientras esté en su compañía, careciendo pues el título ejecutivo de pronunciamiento de condena en cuanto que no contempla dichos conceptos como gastos extraordinarios que deban ser asumidos por mitad entre ambos progenitores, y por ello, ex artículo 559 de la L.E.C, acuerda excluir de la ejecución, estimando la oposición de la ejecutada, los gastos recogidos en las facturas NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM027, NUM015, NUM028, NUM003, NUM016, NUM017, NUM029, NUM030, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022, NUM023, NUM024, NUM007, NUM025, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM026, así como los sanitarios reflejados en la factura NUM021 dado que el concepto está expresamente excluido en la Sentencia como gasto extraordinario, y precisa que las facturas NUM027, NUM028, NUM003, NUM029, NUM030 y NUM020 carecen fe fecha por lo que se ignora el periodo a que responden. Frente a ello aduce el ejecutante, ahora apelante, partiendo de considerar y alegar que la Juez a quo ha vulnerado el artículo 24 de la C.E, y los artículos 517, 571 y 575 de la L.E.C, así como el artículo 93 del Código Civil, como consecuencia de haber errado a la hora de valorar la prueba, que de las documentales aportadas cabe inferir que los gastos que se están reclamando no son gastos ordinarios de vestido, sino de material escolar y de uniformes, como se relacionaba en el escrito de fecha 2 de mayo de 2021, y se ha de tener en cuenta que los progenitores, además de los gastos extraordinarios recogidos en la Sentencia de mutuo acuerdo, acordaron que los gastos de material escolar y uniformes se abonarían al 50% como resulta de los documentos 3 y 4 de la demanda ejecutiva, documentos no impugnados de adverso, ninguna de cuyas facturas carece de fecha y están todas justificadas. Pues bien, respecto de la factura, documento 16, ciertamente se contradice el recurrente, pues en el recurso viene a reconocer, conviniendo en ello con la Juez a quo, que dicha factura es de fecha 5 de septiembre de 2017, y que por tanto al ser anterior a la Sentencia objeto de ejecución carece de Título que ampare la ejecución forzosa del gasto que documenta, pero a renglón seguido insiste en la procedencia de su ejecución al considerar que la Sentencia, sí lo ampara, amén de un pacto que alega se alcanzó por los progenitores, y ello así, respecto de esta factura, esta Sala no tiene más que remitirse a lo razonado con anterioridad para excluir el concepto que documenta de la ejecución, pues por ser de fecha anterior a la Sentencia, y cualesquiera que sean los pronunciamientos de la misma, cuestión esta que analizaremos seguidamente, no está amparado por Título judicial alguno, como ya hemos expresado anteriormente, sin que la cuestión merezca de mayores consideraciones, y sí solo insistir en la procedente confirmación de lo decidido en la anterior instancia.

En cuanto al razonamiento de la Juez a quo relativo a las otras facturas, concretamente a que las facturas NUM027, NUM028, NUM029, NUM030 y NUM020 carecen de fecha, frente a lo cual aduce el recurrente que no es cierto pues todas tienen fecha consignada en las mismas, decir que tras revisar la Sala las facturas en cuestión comprobamos la certeza en parte del argumento del recurrente, pues en la factura NUM027 aparece como fecha de la misma la de 5 de mayo de 2018, en la NUM028 aparece como fecha la de 18 de septiembre de 2019, en la NUM030 la de 13 de enero de 2021, y solo es la factura NUM020 la que carece de fecha, por lo que esta última sin duda no puede quedar comprendida en la ejecución pues al ignorarse la fecha no cabe inferir que esté amparada por Título alguno su ejecución forzosa, lo que no ocurre con las otras, esto es con las facturas NUM027, NUM028, NUM029, NUM030 que por su fecha, a priori sí estarían amparadas por la Sentencia cuya ejecución forzosa se pretende, ello siempre y cuando claro está, los conceptos a que se refieren los gastos facturados estén expresamente contemplados en dicha Resolución como de naturaleza extraordinaria, que es la cuestión cuyo examen seguidamente nos ocupará, al igual que ocurre con los conceptos cuyo importe documentan las facturas NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM027, NUM015, NUM028, NUM016, NUM017, NUM029, NUM030, NUM018, NUM019, NUM022, NUM023, NUM024, NUM007, NUM025, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM026, todas ellas referidas a ropa y calzado, uniformes, material escolar, matrícula y seguro (factura NUM007), dentista (facturas NUM021 de 17 de octubre de 2019, en importe de 47,50 euros), y clases de inglés de refuerzo (facturas NUM004, NUM005 y NUM006), y esto nos lleva forzosamente a examinar la Sentencia objeto de ejecución para determinar si todos esos conceptos están contemplados en la misma expresamente como gastos extraordinarios cuyo abono haya de ser asumido por mitad por ambos progenitores y por tanto susceptibles de ejecución forzosa caso de incumplimiento por parte de uno de los progenitores, pero antes hemos de expresar que el alegado pacto que afirma el ejecutante haber alcanzado con la ejecutada para que los gastos correspondientes a material escolar y uniformes se abonarían al 50% entre ambos progenitores, permite ya inferir a priori que, si como se afirma por el ejecutante se alcanzó ese acuerdo con la madre es porque la Sentencia no contempla dichos gastos como de naturaleza extraordinaria que hayan de ser asumidos por mitad por ambos progenitores, porque de ser así el alegado pacto carecería de sentido, lo que se se torna en óbice relevante a los efectos de estimar la pretensión revocatoria articulada por el ejecutante, ahora apelante; y a ello se ha de añadir que en cualquier caso el alegado pacto carece de toda trascendencia practica a los efectos revocatorios pretendidos pues para que pudiese evitar la ejecución el artículo 556.1 de la L.E.C, exige que consten en documento público y el ejecutante no ha aportado a los autos documento público alguno que documente, valga la redundancia, pacto alguno alcanzado con la Señora Carina en el sentido a que se refiere para evitar la ejecución, sin que esta cuestión merezca de mayores consideraciones.

Como decíamos antes para determinar si los gastos documentados en las facturas NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM027, NUM015, NUM028, NUM016, NUM017, NUM029, NUM030, NUM018, NUM019, NUM022, NUM023, NUM024, NUM007, NUM025, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM026, todas ellas referidas a ropa y calzado, uniformes, material escolar, matrícula y seguro (factura NUM007), dentista (factura NUM021, de 17 de octubre de 2019, en importe de 47,50 euros), y clases de inglés de refuerzo (facturas NUM004, NUM005 y NUM006), están expresamente contemplados en la Sentencia objeto de ejecución como gastos de naturaleza extraordinaria cuyo abono haya de ser asumido al 50% por ambos progenitores, y poder concluir así si es procedente o no su ejecución forzosa, hemos de proceder al estudio de dicha Resolución.

La Sentencia de 26 de octubre de 2017, en cuanto al sostenimiento alimenticio del hijo, en el punto 4º del Fallo, estableció literalmente: " Los gastos ordinarios de alimentación, vestido, parte proporcional de los suministros del hogar, ocio etc. del niño serán sufragados por cada progenitor mientras esté en su compañía, debiendo correr ambos con el 50% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes. Cualquier cantidad abonada sin acuerdo de ambos padres al margen de las cantidades aquí estipuladas, nunca será tenida en cuenta como abono de la pensión alimenticia, ni total ni parcial "; pero este Fallo, a los efectos debatidos ha de ser integrado forzosamente con lo que se razonaba en el Fundamento de Derecho Cuarto, en el que se expresó por el Juzgador que " Habida cuenta de que se ha establecido una custodia compartida y que la capacidad económica de ambos progenitores es similar, no procede fijar ningún tipo de pensión de alimentos entre ambos, debiendo hacer frente cada uno a los gastos que genere Benjamín cuando esté con cada uno de ellos "; y a renglón seguido se expresa: " Ambos padres deberán satisfacer igualmente el 50% de los gastos extraordinarios.", y tras exponer el Juzgado toda una serie de consideraciones y apreciaciones respecto de los gastos extraordinarios, así como una serie de advertencias en orden a una eventual ejecución, razona lo siguiente, en dicho Fundamento de Derecho Cuarto in fine, y esto es de trascendental importancia a los efectos debatidos: << Se consideran expresamente gastos extraordinarios todos aquellos gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado que hayan concertado en la familia, incluyendo dentro de estos gastos médicos las intervenciones quirúrgicas, radiografías, análisis y otros exámenes clínicos, tratamientos prolongados, odontología y ortodoncia, rehabilitaciones y recuperaciones, aparatos ortopédicos o gafas, etc. También se reputarán gastos extraordinarios los relacionados con actividades deportivas, culturales o clases de apoyo que no se encuentren incluidos dentro de la mensualidad ordinaria del colegio, así como aquellas actividades lúdicas que hubieran sido acordadas por ambos progenitores o en su defecto por autorización judicial.

Por el contrario, ni los gastos de educación, ni los de confección, zapatería o farmacia han de ser considerados como extraordinarios, por cuanto se engloban en el concepto de ordinarios y en consecuencia incluidos ya en la pensión por alimentos ( artículo 142 del Código Civil ), la cual comprende en su cobertura económica, las necesidades del alimentista de fácil previsión, cual acaece con las derivadas de la educación-libros o material escolar- y ello con independencia de que los gastos generados por aquélla tengan una periodicidad de un mes o superior>>.

Pues bien, integrado el Fallo de la Sentencia, con los razonamientos de la misma, particularmente los transcritos, es indudable que en parecer de esta Sala, y en ello convenimos con la Juez a quo, que ni los gastos de ropa, incluidos uniformes, calzado, matricula escolar, libros, material escolar en general, y seguro escolar están expresamente establecidos en dicha Resolución como gastos de naturaleza extraordinaria que deban ser sufragados al 50% por ambos progenitores, sino todo lo contrario, se contemplan como gastos ordinarios que deben ser sufragados por cada progenitor mientras el hijo esté en su compañía, y por tanto, en el sentido expuesto no cabe sino confirmar la decisión de instancia pues ha de considerarse que todos esos gastos han sido generados por el hijo estando en periodo de custodia paterna, pues nada en contrario se ha probado, con lo cual es el ejecutante el progenitor obligado a asumirlos en cuanto que sostenimiento alimenticio ordinario del hijo, de conformidad con lo establecido en la Sentencia, que no contempla al respecto un pronunciamiento que se susceptible de ejecución forzosa.

Respecto de los gastos de dentista (factura NUM021 de 17 de octubre de 2019, en importe de 47,50 euros), y clases de inglés de refuerzo (facturas NUM004, NUM005 y NUM006), a la vista de la Sentencia, y por lo que se refiere a los primeros, esto es a los gastos de dentista, hemos de concluir que tampoco están expresamente contemplados en la Sentencia como gastos extraordinarios que deban ser asumidos al 50% por ambos progenitores, toda vez que si analizamos la factura NUM021, de fecha 17 de octubre de 2019, podemos comprobar que el gasto en cuestión (47,50 euros), se genera por una reconstrucción (no se trata pues de una atención buco sanitaria urgente que no admita demora), y consultada por la Sala la Página de la Consejería de Salud y Familias de la Junta de Andalucía, que está a disposición de cualquier ciudadano que quiera consultarla a través de Internet, comprobamos que los menores de entre 6 y 15 años en Andalucía tienen derecho a prestación asistencial dental desde 2009, prestación asistencial que cubre el sellado de fisuras o fosas en las piezas permanentes sanas para evitar la aparición de caries, la obturación en las piezas permanentes (empastes) cuando ya existen caries, el tratamiento más adecuado de las lesiones pulpares, la extracción de piezas dentarias temporales (dientes de leche), la extracción de alguna pieza dentaria permanente, siempre que bajo criterio de su dentista de cabecera no tenga otro tratamiento más conservador, la tartrectomía (limpieza), cuando se detecte cálculo y/o pigmentaciones extrínsecas en dentición permanente, y también, aunque con ciertos requisitos formales, determinados tratamientos especiales por traumatismos o malformaciones de los dientes incisivos caninos; con lo cual es indudable que el gasto en cuestión estaba y está cubierto por la Seguridad Social, y por tanto, de conformidad con lo establecido en la Sentencia, no puede ser considerado como un gasto extraordinario que deba ser abonado por mitad por ambos progenitores, y si el hoy recurrente decidió acudir a un centro privado para el tratamiento bucal del hijo, se trata de una decisión unilateral del mismo, que no aparece consensuada con la madre del menor, como también exige la Sentencia para que pueda ser considerado como gasto extraordinario a asumir al 50% por ambos progenitores, por lo que sea como fuere, se trata de un gasto que no puede ser considerado como gasto de naturaleza extraordinaria que de conformidad con lo establecido en la Sentencia que pueda ser objeto de ejecución, por lo que debe ser asumido por el ejecutante, y conforme a ello no es susceptible de ejecución forzosa.

Por lo que respecta a las clases de inglés de refuerzo (facturas NUM004, NUM005 y NUM006), a priori tales gastos sí podrían tener la consideración de extraordinarios pues el Juez a quo razona en la Sentencia, Fundamente de Derecho Cuarto, que "También se reputarán gastos extraordinarios los relacionados con actividades deportivas, culturales o clases de apoyo que no se encuentren incluidos dentro de la mensualidad ordinaria del colegio..."; pero, integrados esos razonamientos con el Fallo de la Sentencia, punto 4º, que establece ".... debiendo correr ambos con el 50% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes. Cualquier cantidad abonada sin acuerdo de ambos padres al margen de las cantidades aquí estipuladas, nunca será tenida en cuenta como abono de la pensión alimenticia, ni total ni parcial", resulta indiscutible que no estamos ante un gasto extraordinario que al amparo de la expresada Resolución haya de asumir la ejecutada al 50% con el padre ejecutante, pues no se trata de un gasto urgente, y la Sentencia exige para ello que se trate de un gasto aprobado de común acuerdo por ambos progenitores o por resolución judicial caso de discrepancia, y en el caso ni existe resolución judicial que aprube el gasto en cuestión con carácter previo a su devengo ante una eventual discrepancia de los progenitores, ni se ha probado que se trate de un gasto que haya sido consensuado con la madre, infiriéndose, por el contrario, del documento 27, consistente en Certificación de la Directora del Centro de Formación Académica DIRECCION000, que Benjamín efectivamente asistía a dicho centro para que se le impartiesen clases de inglés, los martes y los jueves de 17 a 18:30 horas, pero en semanas alternativas, lo que significa, dado además obrar las facturas aportadas a los autos en poder del ejecutante, que las clases de inglés no han sido consensuadas por ambos progenitores, sino que son fruto de una decisión unilateral del padre, y de ahí que el hijo asista a las mismas en semanas alternadas, es decir en las semanas en las que el padre detenta su custodia, por lo que ciertamente no estamos en presencia de un gasto extraordinario que conforme a lo establecido en la Sentencia la ejecutada venga obligada a asumir en la mitad, debiendo ser asumido por el padre que es el que ha decidido unilateralmente que el hijo realice la actividad generadora del mismo, no constando en absoluto acreditado que el gasto le fuese comunicado a la madre, y menos aún que la misma lo consintiese.

Las consideraciones expuestas abocan irremediablemente a la desestimación del recurso de apelación, y consecuentemente, a la confirmación del Auto apelado, que no vulnera ninguno de los preceptos que como tales cita el recurrente, incurriendo tan solo en un error de valoración de prueba al referir que determinadas facturas carecen de fecha, cuando, salvo una de ellas, las demás sí están debidamente fechadas, error valorativo que esta Sala ha corregido en esta alzada, y que además no tiene trascendencia alguna en el sentido de la Parte Dispositiva de la Resolución apelada.

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación al caso,