Auto Civil 266/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 638/2023 de 18 de julio del 2023

PRIMERO.- Respecto del expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, la Ley de Jurisdicción Voluntaria (Título III -sobre las personas-,Cap.III bis) dispone en el primer párrafo del artículo 42 bis b) 2:

Admitida a trámite la solicitud por el letrado de la Administración de Justicia, este convocará a la comparecencia al Ministerio Fiscal, a la persona con discapacidad y, en su caso, a su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable y a sus descendientes, ascendientes o hermanos.

Y el apartado 5 de este mismo artículo establece:

La oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo, la oposición del Ministerio Fiscal o la oposición de cualquiera de los interesados en la adopción de las medidas de apoyo solicitadas pondrá fin al expediente, sin perjuicio de que la autoridad judicial pueda adoptar provisionalmente las medidas de apoyo de aquella o de su patrimonio que considere convenientes. Dichas medidas podrán mantenerse por un plazo máximo de treinta días, siempre que con anterioridad no se haya presentado la correspondiente demanda de adopción de medidas de apoyo en juicio contencioso.

No se considerará oposición a los efectos señalados en el párrafo anterior la relativa únicamente a la designación como curador de una persona concreta.

Por otra parte, en el CAPITULO II del TITULO I LIBRO IV (procesos especiales) de la LEC se regulan los procesos sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, cuyo primer precepto, artículo 756.1, dispone:

En los supuestos en los que, de acuerdo con la legislación civil aplicable, sea pertinente el nombramiento de curador y en el expediente de jurisdicción voluntaria dirigido a tal efecto se haya formulado oposición, o cuando el expediente no haya podido resolverse, la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad se regirá por lo establecido en este Capítulo.

Como primer motivo recurrente se interesa que se acuerde la nulidad de actuaciones, ordenando al Juzgado que, con retroacción al momento en que se presentaron los correspondientes escritos de oposición por parte de Dª Custodia y por Dª Miriam, que decrete el archivo del procedimiento de jurisdicción voluntaria iniciado, conminando a las partes en su caso a que presenten demanda de juicio contencioso conforme a las reglas de la LEC ( arts. 756 ss. LEC).

Se fundamenta esta pretensión en que, tras la admisión de la solicitud (de jurisdicción voluntaria ) de medidas de apoyo a persona con discapacidad presentado a instancias de Dª Felicidad, y la apertura de expediente de jurisdicción voluntaria conforme al artículo 42 bis de la citada LJV, consta en autos la presentación posterior, por parte del procurador de la presunta persona con discapacidad, Dª Custodia, de escrito ante este Juzgado Nº 11 de Málaga, en el cual manifiesta que "...se opone a la adopción de cualquier medida de apoyo solicitada por su hija Dª Felicidad...", y del mismo modo, consta en autos igualmente escrito presentado por la otra hija de Dª Custodia, Dª Miriam, donde igualmente se opone "... a la pretensión formulada por Dª Custodia...".

La lectura de ambos escritos demuestra con toda claridad que no se trata de una oposición a la persona concreta de curador propuesto en la solicitud iniciadora del procedimiento, en cuyo caso se aplicaría lo dispuesto en el párrafo segundo del citado apartado 5 del art. 42 bis a) de LJV, sino de una oposición frontal de ambas personas, la presunta discapacitada y su hija Miriam, a la petición de la solicitante Dª Felicidad de adopción de medidas de apoyo.

En consecuencia, de acuerdo con el citado apartado 5 del art. 42 bis b) de la LJV, el Juzgado debió inmediatamente proceder al archivo del procedimiento de jurisdicción voluntaria, dejando a las partes interesadas la posibilidad de promover juicio contencioso, ahora de conformidad con los artículos 756 ss. de LEC.

Al no haberse hecho así, y continuar el expediente de jurisdicción voluntaria como si no hubiera habido oposición, se han vulnerado las reglas básicas procesales, causando además indefensión tanto a la presunta persona con discapacidad (Dª Custodia) como a su hija Dª Miriam.

Se añade a lo anterior que se han vulnerado igualmente otras normas básicas del procedimiento:

(i) se ha tramitado buena parte del mismo con base en las antiguas normas procesales anteriores a la reforma de la Ley 8/2021, (así se reconoce expresamente en la DOR de 29 de septiembre de 2022) y se ha prescindido por completo de las reglas previstas en el artículo 42 bis a) LJV, en cuanto no se ha respetado ni una sola de ellas, a la vista de las citaciones realizadas, y de los hechos y escritos presentados, así como de la convocatoria a la vista, en la cual, el Juzgador afirmó que estaban en sede del procedimiento previsto en la LJV y que se dictaría el correspondiente auto.

(ii) en el Decreto de admisión a trámite de fecha 15 de marzo de 2022, procedió a designar a la propia solicitante Dª Felicidad como defensora judicial de su madre, sin haber hecho la más mínima comprobación, previa audiencia de la afectada y de las demás personas que pudieran tener interés, sobre si esta última, como dice el referido Decreto, estaba o no "...facultada para comparecer con su propia defensa y representación", sino que directamente hace suyas las palabras de la solicitante y acuerda directamente nombrarla como defensora judicial de su madre sin más trámites, con infracción de lo dispuesto en el art. 295 CC. Además de que el art. 42 bis LJV no prevé en modo alguno la designación de Defensor Judicial.

(iii) no se ha atendido al criterio básico de toda la reforma legal de la Ley 8/2021 en materia de discapacidad como es atender a "la voluntad, deseos y preferencias" de la presunta discapacitada ( art. 249 CC);

(iv) el auto que es objeto del presente recurso de apelación incurre también en una grave contradicción en su pronunciamiento, por cuanto, después de señalar que hay un impedimento "parcial" y que la capacidad de Dª Custodia debe ser completada, se supone que con la intervención del curador designado, con lo que está presuponiendo que Dª Custodia tiene una cierta aptitud para tomar sus propias decisiones, al final acaba acordando una curatela con funciones representativas, que como sabemos es medida excepcional tras la Ley 8/2021, disponiendo por tanto de facultades de sustitución total de la voluntad de la persona con discapacidad, lo cual por tanto no casa en absoluto con el reconocimiento de un impedimento sólo "parcial", señalado en el propio auto.

Entrando a resolver sobre esta primera cuestión, el procedimiento de jurisdicción voluntaria se inicia mediante solicitud formulada el 24 de febrero de 2022 por doña Felicidad en la que se insta el dictado de auto en el que se adopten las siguientes medidas de apoyo para su madre Doña Custodia: 1. asistencia en las labores de cuidados e higiene personal, así como para la administración medicamentosa; y , 2. asistencia para la administración de su persona y sus bienes, tramitación de documentos y citas médicas, incluyendo funciones representativas ante organismos privados y públicos. El desempeño de estas medidas de apoyo, recaerán en la promovente del expediente Doña Felicidad.

Se presentó escrito posteriormente por el Procurador D. Antonio Castillo Lorenzo actuando en nombre y representación de Dª. Custodia , (si bien acompaña poder para pleitos otorgado por esta última el 6 de abril de 2022 en el que no figura dicho Procurador apoderado por doña Custodia), manifestándose en este escrito la oposición de doña Custodia a que se declare que necesita apoyos para completar su capacidad jurídica así como la adopción de medidas de apoyos; y también se presentó escrito de contestación a la demanda el 19 de abril de 2022 por la Procuradora doña María Dolores Jiménez Colmenero en nombre y representación de Dª. Miriam, la otra hija de doña Custodia y hermana de la promovente del expediente, en el que interesa que se dicte auto por el que se desestimen las peticiones deducidas de contrario, y subsidiariamente, y para el caso de que se establezca alguna de las medidas se designe como persona curadora de Dª Custodia a su hija doña Miriam.

No obstante, en la comparecencia convocada y celebrada el 19 de octubre de 2022 -prevista en el artículo 42 bis b) 3 LJV- se planteó como cuestión previa por la defensa letrada de la ahora recurrente doña Miriam que, a la vista del informe del médico forense, dicha parte muestra su expreso acuerdo con que doña Custodia necesita medidas de apoyo pero se opone a que se nombre curadora a su hermana doña Felicidad proponiendo para tal función a su hija doña Elisa, con lo cual, continuó la comparecencia prevista en la LJV con el único objeto de determinar cuál de las dos (hija o nieta) sería la persona idónea para ser designada curadora de doña Custodia, la cual, en dicho acto, no estuvo representada por Procurador ni defendida por Letrado al no constar la ratificación de la misma respecto a la designación de dichos profesionales, y actuar el Ministerio Fiscal en defensa de la misma.

Respecto de la nulidad de actuaciones interesada, hemos de recordar que los artículos 225.3º y 227.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 238.3.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, exigen para su activación judicial un doble requisito, afectante el primero a la absoluta omisión de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley, y concerniente el segundo a la indefensión derivada de modo necesario de las referidas omisiones, sin que, en consecuencia pueda provocar el efecto anulatorio la concurrencia de uno solo de dichos condicionantes, que requiere, por la propia dicción legal, el imprescindible complemento del otro, y no siendo ello así los Juzgados y Tribunales han de velar por la conservación de lo actuado.

Al respecto, la STS 16-12-2008 afirma que la indefensión, para que tenga relevancia constitucional, debe constituir un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 149/97, de 30 de septiembre SIC ( RTC 1997, 149) y 91/2000, de 30 de marzo ( RTC 2000, 91) , si ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos ( STC 98/87, de 10 de junio ( RTC 1987, 98) de suerte que la indefensión no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa con el perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC 41/89, de 16 de febrero ( RTC 1989, 41) y 205/94, de 11 de julio ( RTC 1994, 205) , debiendo distinguirse entre una indefensión formal y una real indefensión material pues no toda infracción o vulneración de normas procesales trae consigo una indefensión en sentido jurídico-constitucional ( SSTC 102/87, de 17 de junio ( RTC 1987, 102) ; 55/88, de 22 de julio y 145/90, de 1 de octubre ( RTC 1990, 145) ). No toda vulneración puramente formal produce un efecto material de indefensión sino solamente aquellas que originan una disminución de la oportunidades procesales de alegar y probar todo lo conducente a la defensa en el proceso ( STC Sala 2.ª de 3 de junio de 1995 ).

En este caso, los errores de tramitación en los que se haya podido incurrir ante la entrada en vigor de la Ley 8/2021 el 8 de septiembre de 2021, escasos meses antes de la iniciación de este procedimiento, no han causado indefensión alguna a las partes ni atenta a la seguridad jurídica y así, en concreto, si bien es cierto que hubo oposición a la propia declaración de necesidad de apoyos para completar la capacidad jurídica de doña Custodia, tal como se ha expuesto, expresamente se renunció a ese motivo de oposición por doña Miriam quedando procesalmente la situación como si nunca se hubiera formulado dicho motivo de oposición y, por lo tanto, fue adecuado que el procedimiento continuara por los trámites de la jurisdicción voluntaria ya que, habiéndose aquietado en todo momento la parte ahora recurrente a las distintas resoluciones procesales que se han ido sucediendo, sería dudoso incluso la admisibilidad de demanda ex artículo 756.1 de la LEC al no darse los supuestos de que en el expediente de jurisdicción voluntaria dirigido a tal efecto se haya formulado oposición, o cuando el expediente no haya podido resolverse.

El resto de las cuestiones incluidas por el recurrente como motivo de nulidad de actuaciones son ajenas a las normas procesales por lo que, en ningún caso, el posible error del juzgador de instancia respecto de esas cuestiones darían lugar a la nulidad de actuaciones que se solicita sino, en su caso, a la revocación del auto.

SEGUNDO.- En relación al fondo del asunto, el auto dictado en la instancia razona que las diligencias de prueba , el examen de doña Custodia y los informes médicos aportados acreditan que doña Custodia padece una enfermedad psíquica de carácter persistente que le impide de forma parcial , expresar su voluntad, deseos y preferencias, de manera libre y, de forma parcial realizar con plena autonomía sus actividades diarias, y tales capacidades le han de ser completadas al ser sus habilidades al respecto limitadas imposibilitándole para ejercerlas por si misma y, dadas la falta de habilidades manifestadas de doña Custodia, su apoyo se ha de constreñir a todos actos citados en la sentencia, por ello,en orden a la toma de decisiones y para la válida celebración de los actos jurídico económicos, administrativos y médicos deberá contar con la autorización de su curador representativo ( art 249 Código civil).

Considera el auto que se presentan dos problemas: de una parte, la animadversión entre la promovente respecto de su hermana y las hijas de ésta y viceversa, que no puede redundar en un perjuicio de la necesitada, por lo que dado que es patente el cuidado de la necesitada por su hija Felicidad y no se ha acreditado que se haya realizado anomalamente, no existe razón para su modificación. Otra cuestión es la dificultad de relación entre ésta y su hija y nietas que no se puede ver impedida por la de designar como curadora y cuyas visitas han estar dirigidas por el único interés "y voluntad de las necesitada", que esta en condiciones de prestarla.

Dada la naturaleza y alcance de la enfermedad padecida por Custodia, de la prueba practicada, especialmente de lo manifestado por los parientes más próximos, se desprende el hecho de ser Felicidad la persona más apta para apoyarle en todos los aspectos, y ello por cuanto de las propias manifestaciones de la necesitada, así lo consideramos mas conveniente, pues ella misma indicó reservadamente, que quiere ser cuidada por Custodia, como siempre, y preguntada por la supervisión o apoyo cercano de un familiar dice que, su hija Miriam que vive en Torremolinos llama una o dos veces en semana y Felicidad esta con ella tras el almuerzo todos los días y al vivir cerca de su casa esta mas a mano para cualquier cosa, finalmente preguntada por sus nietas dice tener poco contacto con ellas. Por lo que no parece adecuado alterar la situación actual, ni considerar a priori, las dudas planteadas respecto de la cuidadora, sin perjuicio de la vigilancia a adoptar.

Por ello, concluye el auto, no concurriendo circunstancia alguna en la misma que le impida ejercer el cargo ( arts. 275 y sucesivos del Código Civil), procede nombrarle como curador representativo a Felicidad, siendo las medidas de apoyo proporcionadas a las necesidades del que las recibe y, dada la entidad de su enfermedad y la previsión de irreversibilidad de la misma, serán revisadas en plazo no superior a tres años, sin perjuicio de su revisión si un cambio en la situación de la persona exigiera su modificación antes de tal plazo ( art 268 cc).

Frente a estos pronunciamientos, se solicita en el recurso -subsidiariamente, para el caso de no estimarse la nulidad de actuaciones solicitada-, que se designe como curadora a Dª Elisa, nieta de Dª Custodia e hija de doña Miriam, o bien, subsidiariamente, y como suele ser relativamente habitual en los últimos tiempos, al organismo público autonómico encargado de las personas con discapacidad, la Delegación territorial en Málaga de la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación de la Junta de Andalucía, la Fundación CERES de Málaga, u otro organismo público o privado que ésta proponga. Subsidiariamente, para el caso de no estimarse lo anterior, se revoque el auto acordando una curatela sin funciones representativas, y con funciones meramente asistencial o a lo sumo de complemento de capacidad, pero sin sustituir íntegramente su voluntad de Dª Custodia.

Se alega en el recurso que el Juzgado ha errado de forma sustancial en la designación de Dª Felicidad como curadora con funciones representativas de su madre, permitiendo que desempeñe esas tareas a alguien que ha demostrado con su conducta, por los distintos documentos aportados a los autos, ser un peligro para la integridad física y el patrimonio de Dª Felicidad, y así, entre ellos, por ejemplo, la documental relativa a las denuncias presentadas por la asistente de Dª Custodia contra la hija de ésta, conjuntamente firmada por aquélla y la propia Dª Custodia (en realidad, lo presentaba Dª Felicidad presuntamente en nombre de su madre, aprovechando el poder notarial de que disponía, y que luego fue revocada), que son demostrativas de una evidente estrategia de desprestigio de la hija de la presunta discapaz Dª Miriam; del mismo modo, cabe tener en cuenta el hecho admitido de que se cambió por Dª Felicidad la cerradura de la vivienda, con la finalidad de impedir el acceso de la hija Dª Miriam y de las nietas, a la vivienda de Dª Custodia, imposibilitando la relación con ella; igualmente, cabe referirse al documento relativo a los medicamentos que necesita habitualmente Dª Custodia, donde se constata que no se le han administrado los fármacos correspondientes durante largo tiempo. Por otra parte, no cabe tomar como referente el Informe de la trabajadora social Dª Asunción al estar emitido por alguien cuyos conocimientos sobre la persona y las condiciones personales y familiares de la presunta discapacitada es mínimo, y tras una única visita a Dª Custodia.

Considera la recurrente que en esta cuestión no cabe olvidar el decisivo dato que supone la existencia de un poder notarial otorgado por Dª Custodia a favor de su hija Miriam en fecha 30 de marzo de 2022, en el que manifiesta su voluntad de que el presente poder subsista en todos sus términos si en el futuro precisa de medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad" e igualmente "...expresa su voluntad de, caso de ser necesario por concurrir circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica, nombra curadora a la apoderada (Dª Miriam), sin establecer medidas especiales para el ejercicio de la curatela, que se regirá por las previsiones del código civil...".

No habiendo sido revocado dicho poder, el Juzgador, en el auto ahora recurrido, ha prescindido por completo de este hecho, que es de vital importancia conforme a la nueva normativa legal sobre discapacidad, la cual prima y antepone a cualquier solución judicial, la voluntad anticipatoria expresada por el sujeto afectado, tal como dispone el artículo 255 párrafo V del Código civil, en su actual redacción. Es evidente que, desde el momento en que tuvo conocimiento de ese poder, el Juzgador debió de nuevo, por esa concreta causa, acordar el archivo del procedimiento, tal como prevé el apartado 4 del artículo 42 bis b) de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que dispone que "Si, tras la información ofrecida por la autoridad judicial, la persona con discapacidad opta por una medida alternativa de apoyo, se pondrá fin al expediente", al constarle ya la voluntad anticipada del discapacitado manifestando sus deseos para el caso de empeorar su nivel de discernimiento, como presuntamente así ha sucedido.

En última instancia, en caso de estimarse precisa la designación de curador de Dª Custodia, dada la conflictividad familiar entre las dos hijas de ésta, y las dudas acerca de la aptitud de la solicitante Dª Felicidad y sus posibles intereses personales, el juzgador debió haber propuesto como curador a alguien ajeno a las mismas, cargo que podría haber recaído en la nieta de Dª Custodia, o bien, a lo sumo, y como suele ser relativamente habitual en los últimos tiempos, en el organismo público autonómico encargado de las personas con discapacidad, que sería la Delegación territorial en Málaga de la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación de la Junta de Andalucía, o la Fundación CERES de Málaga, u otro organismo público o privado que ésta proponga.

En todo caso, a la vista de la capacidad que ha demostrado Dª Custodia, al hablar de un "impedimento parcial", el Juzgador debió haber acordado una curatela sin funciones representativas, y con funciones meramente asistencial o a lo sumo de complemento de capacidad, pero sin sustituir íntegramente su voluntad, máxime en un caso como el presente, donde ha quedado constancia de las disputas familiares y la animadversión irreconciliable entre las dos hijas.

TERCERO.-A fin de encuadrar jurídicamente las anteriores alegaciones, procede tener en cuenta que tras 63 años de matrimonio, y con 93 años, doña Custodia queda viuda en agosto de 2021 al fallecer su esposo, matrimonio que hasta ese momento residía en el mismo piso que sigue habitado por doña Custodia siendo asistidos ambos por la cuidadora que contrató la hija doña Felicidad aproximadamente sobre 2018, habiendo sido esta hija la que en exclusiva se había encargado de la supervisión y gestión de los cuidados de sus padres y sus bienes. En el mismo mes de agosto de 2021 en que fallece el marido de doña Custodia, ésta acompañada de su hija Felicidad se personan en notaría y la primera otorga poder a dicha hija, otorgando a la misma un segundo poder en fecha 9 de noviembre de 2021.

El 12 de noviembre de 2021, doña Custodia vuelve a comparecer ante notario, esta vez acompañada por su hija Miriam, y otorga poder a favor de ésta revocando los poderes anteriores otorgados a favor de su hija Felicidad. Con posterioridad a la presentación de la demanda por la hija doña Felicidad el 24 de febrero de 2022, el 30 de marzo de 2022, doña Custodia vuelve a comparecer en notaría acompañada de su hija Miriam en la que, además de otorgar poder amplio a ésta, manifiesta su voluntad de que el poder subsista en todos sus términos si en el futuro precisa de medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 256 del Código Civil. Igualmente expresa su voluntad de, caso de ser necesario por concurrir circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica, nombrar curadora a la apoderada, sin establecer medidas especiales para el ejercicio de la curatela, que se regirá por las previsiones generales del Código Civil.

En el recurso se manifiesta que se ha infringido el artículo 255 del Código Civil al desconocerse por la resolución apelada el poder otorgado por doña Custodia a su hija Miriam el 30 de marzo de 2022, afirmación que procede ser desestimada en cuanto que el primer párrafo de este precepto dispone :

Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes.

En este caso, dado el contexto en el que suceden los hechos, en el que doña Custodia, con 93 años, otorga poderes a una u otra hija, según quien la acompaña a la notaría, a los efectos de esta litis, la Sala no considera que doña Custodia conscientemente estuviera disponiendo sobre su futuro sino que, dada su situación vulnerable, actuaba con la finalidad de querer contentar o no oponerse a la voluntad de sus dos únicas hijas, conclusión que es acorde con el hecho de que el 1 de agosto de 2022, el médico forense informara sobre la necesidad de apoyos de doña Custodia dado su deterioro cognitivo por demencia senil, situación que ya existía meses antes cuando otorga el poder que analizamos de marzo de 2022 y, en último extremo, si diéramos la trascendencia jurídica que pretende la recurrente a las manifestaciones de doña Custodia en dicha acta notarial, la misma no designa a su nieta Elisa como futura curadora, sino a la hija Miriam.

En el plano procesal, si el auto apelado no hace ni tan siquiera mención al referido poder es porque tampoco la parte que lo presenta, ahora recurrente, lo mencionó en su escrito de contestación a la demanda como hecho en el que apoyar sus pretensiones, por lo que no fue cuestión debatida en la comparecencia en cuyas conclusiones, nuevamente la dirección Letrada de doña Miriam fundamentó sus pretensiones en la conducta inadecuada de doña Felicidad en el cuidado de su madre y que, por ello, suponía un beneficio para la discapaz que se designara como curadora a la nieta Elisa, hija de Miriam. Por lo tanto, es en este recurso cuando por primera vez se esgrime dicho poder, lo que ha de considerarse como cuestión nueva, debiendo recordarse que el artículo 456.1 de la LEC define y delimita el recurso de apelación como aquel en virtud del cual podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, precepto que (al exigir que el recurso se debe fundamentar en los mismos fundamentos de hecho y de derecho que se hayan hecho valer en la primera instancia) no hace mas que recoger la doctrina jurisprudencial que, basada en el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", principio que si bien está atenuado en los procedimientos que afectan a menores o personas con necesidad de apoyos para completar su capacidad jurídica, dicha atenuación no autoriza al cambio radical en los fundamentos esgrimidos durante el procedimiento como se pretende por la recurrente .

CUARTO .-Aclarado lo anterior, sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia, fundamento último del recurso, si bien esta Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669],31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-. Es decir, el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, y en este caso los razonamientos contenidos en la resolución apelada no han sido desvirtuados en el recurso, y así, por las razones antes dichas, resulta de aplicación el artículo 276 del CC al establecer que en defecto de tal propuesta, la autoridad judicial nombrará curador: (..)

1.º Al cónyuge, o a quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, siempre que convivan con la persona que precisa el apoyo.

2.º Al hijo o descendiente. Si fueran varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

3.º Al progenitor o, en su defecto, ascendiente. Si fueren varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

4.º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público.

5.º A quien estuviera actuando como guardador de hecho.

6.º Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela.

7.º A una persona jurídica en la que concurran las condiciones indicadas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo anterior.

La autoridad judicial podrá alterar el orden del apartado anterior, una vez oída la persona que precise apoyo.

Cuando, una vez oída, no resultare clara su voluntad, la autoridad judicial podrá alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar su voluntad, deseos y preferencias.

Conforme a este precepto, la hija doña Felicidad goza de preferencia para la designación como curadora frente a la nieta doña Elisa y ello porque no es hecho controvertido que dicha hija ha sido la guardadora de hecho de su madre en los últimos años y si bien no vive en la misma casa, la distancia con su domicilio le permite estar con su madre a diario.

Por otra parte, lo determinante en este tipo de litigios es la voluntad de la persona que necesita apoyos para completar su capacidad jurídica y en este sentido impregna la nueva regulación introducida por la ley 8/2021, inspirada en el convenio de New York, que las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro ( art. 249 CC).

En este caso, como recoge el auto de instancia, en el examen de doña Custodia, por ésta se indicó que lo más conveniente es que la cuide su hija Felicidad, como siempre, añadiendo que, su hija Miriam que vive en Torremolinos llama una o dos veces en semana y Felicidad esta con ella tras el almuerzo todos los días y al vivir cerca de su casa esta mas a mano para cualquier cosa, así como tener poco contacto con sus nietas, y ante estas manifestaciones de doña Custodia, procede la confirmación del auto recurrido al haber respetado la voluntad y preferencia de la anterior, y ser las medidas adoptadas las proporcionadas para el cuidado y bienestar de la discapaz, entre ellas, la curatela representativa al estar acreditado por las pruebas practicadas (entre ellas, el informe del médico forense) que doña Custodia necesita apoyos para cualquier gestión o transacción económica, sin que ello sea obstáculo para que doña Custodia tenga cierta aptitud para tomar sus propias decisiones relacionadas con su bienestar personal, lo que no quiere decir que el auto disponga la sustitución total de su voluntad por la voluntad de la curadora pues ésta viene obligada a ejercer su función conforme a los criterios establecidos en el artículo 249 CC.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,