Auto Civil 408/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1362/2021 de 19 de octubre del 2022

PRIMERO.- Frente al Auto dictado en la anterior instancia, que desestima la oposición deducida por el ejecutado don, Augusto, frente a la ampliación de ejecución instada por doña Asunción (ampliación acordada por Auto de fecha 3 de noviembre de 2020), y como consecuencia de ello se acuerda que la ejecución siga adelante por la cantidad de 2.863,50 euros, en concepto de principal, con imposición de las costas del incidente de oposición al ejecutado, se alza en apelación esta parte litigante, a través de su representación procesal, alegando, en primer lugar, que disiente del criterio judicial de instancia desestimatorio de la oposición relativo a que la pluspetición opuesta no está contemplada como motivo oponible a una ejecución basada en título judicial en el artículo 556.1 de la L.E.C, por cuanto que en su parecer la Juzgadora a quo ha resuelto así ignorando el principio general de derecho que establece que quien puede lo más (alegar pago pleno), puede alegar lo menos, esto es, pago parcial, que es justamente el motivo de oposición opuesto, y si bien es cierto que el artículo 556.1 de la L.E.C, no contempla expresamente la pluspetición como motivo de oposición (a diferencia de lo que ocurre con el artículo 557 de la L.E.C para la ejecución de títulos no judiciales o arbitrales), no es acogible el que no se pueda alegar y acoger de resultar acreditado, el pago parcial de la cantidad reclamada por la ejecutante, tal y como lo contempla la Audiencia Provincial de Alicante en Auto de 16 de marzo de 2011.

En segundo lugar aduce el recurrente, que debe acogerse la pluspetición opuesta por cuanto no se ajusta a la realidad la afirmación que se hace en el Auto apelado respecto de que el ejecutado haya reducido unilateralmente el importe de la pensión compensatoria, toda que vez que la pensión fue establecida por el Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Antequera en la suma de 727 euros mensuales en Sentencia dictada en autos de modificación de medidas 84/2018, Sentencia que fue confirmada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga por Sentencia dictada en Rollo de Apelación N.º 1.997/2019, siendo lo cierto que el ejecutado se ha limitado a cumplir ambas Sentencias, pues desde el 18 de junio de 2019 el importe de la pensión compensatoria que debe abonar el recurrente asciende a la suma de 727 euros al mes, y consecuentemente a ello solo adeuda el periodo de tiempo transcurrido entre el mes siguiente al determinado por la Sala en el Auto que resolvió la ejecución principal, siendo este el mes de febrero de 2018, hasta el mes del dictado de la Sentencia de primera instancia, esto es, mes de junio de 2019, y en definitiva solo adeuda la diferencia de pensión correspondiente a 18 meses, 18 x 96,06 euros mes = 1.729,08 euros, siendo esta la suma por la que, en concepto de principal, procede ampliar la ejecución, y es por ello que suplica que se revoque el Auto apelado, y en su lugar se estime la oposición en el sentido expuesto, con imposición de costas a la parte ejecutante, parte litigante esta que se opone al recurso, e interesa la confirmación del Auto apelado, con imposición de las costas de la alzada al ejecutado apelante.

SEGUNDO.- Con objeto de centrar debidamente las cuestiones litigiosas a dirimir en esta alzada, no está demás exponer previamente los antecedentes de los que las mismas traen causa, y así:

1º) Por demanda fechada el día 11 de enero de 2018 doña Asunción, a través de su representación procesal, instó ejecución forzosa de la Sentencia de divorcio (auto 980/2011), de fecha 26 de junio de 2012, frente al que fue su esposo, don Augusto, respecto de la pensión compensatoria establecida en su favor (la sentencia de Divorcio mantuvo la obligación establecida en Sentencia recaída en previo proceso de separación), interesando el despacho de ejecución por un principal de 741 euros, más 220,30 euros presupuestados para intereses y costas. Se alegaba por la ejecutante que don Augusto desde hacía varios años venía ingresando a su favor en concepto de pensión compensatoria la suma de 947 euros mensuales, pero que desde el mes de noviembre de 2017 comenzó a ingresar una cantidad inferir a la debida, en concreto 727 euros al mes, debiendo la diferencia de noviembre y diciembre de 2017, así como enero de 2018 (947-727), es decir, adeudando un total de 741 euros, por la que consideraba procedente el despacho de ejecución.

2º) Por Auto de 29 de enero de 2018, se despachó la ejecución interesada por el principal indicado, 741 euros, más la suma de 222,3 euros presupuestada para intereses y costas.

3º) Consta que el ejecutado se opuso a dicha ejecución, resolviéndose el incidente por Auto de fecha 3 de septiembre de 2018, Auto que estimó la oposición y acordó dejar sin efecto la ejecución en su día despachada frente al Señor Augusto, interponiéndose recurso de apelación frente a dicho Auto por la ejecutante, recurso que dio lugar el Rollo de Apelación Civil de esta Sala N.º 135/2019, en el que se dictó Auto por parte de este mismo Tribunal en fecha 4 de mayo de 2020, Auto que forma parte del repertorio de Resoluciones de esta Sala y que por tanto nos permite tener pleno conocimiento de las cuestiones planteadas y decididas en el mismo, y en el cual se resolvió estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Natividad Luque Palma en nombre y representación de doña Asunción, y revocar el Auto dictado el tres de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Antequera, en el Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales N.º 32.01/2018, en el sentido de estimar parcialmente la oposición formulada por don Augusto, declarando procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad principal de 288,18 euros, correspondientes a las mensualidades de noviembre y diciembre de 2017 y enero de 2018, con los intereses previstos en el artículo 576.1 de la L.E.C, ello sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

4º) Por escrito fechado el día 17 de mayo de 2018 la ejecutante interesó la ampliación de ejecución por los meses de febrero a mayo de 2018, alegando que el ejecutado no había hecho frente al pago total de la pensión compensatoria, sino que tenía pendiente de abonar una diferencia de 247,43 euros por cada uno de esos meses, resultante de la suma que debía abonar 976,43 euros, y la efectivamente abonada por el mismo, 729 euros, resultando una deuda a su favor de 989,72 euros, suma esta en la que debía ampliarse la ejecución, más 269,91 euros presupuestados para intereses y costas.

5º) Consta presentado escrito por la representación procesal de la ejecutante de fecha 22 de junio de 2018, en el que se alega que habiendo resuelto la Audiencia Provincial el recurso de Apelación interpuesto frente al Auto de 3 de septiembre de 2018, solicitaba la reanudación de la ejecución por un principal de 288,18 euros fijados por la Audiencia Provincial, correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2017, y enero de 2018, así como que dado que las mensualidades posteriores a enero de 2018 se han venido pagando en importe de 727 euros, y se ha determinado por la Audiencia que correspondían a la ejecutante 96,06 euros más en cada una de ellas, esto es, 823,06 euros mensuales, solicita que se amplíe la ejecución por 96,06 euros por 11 mensualidades, hasta diciembre de 2018, en el importe de 1.065 euros; y respecto a las mensualidades correspondientes a 2019, como el ejecutado había venido abonando 752 euros mensuales, cuando la cantidad que debía abonar era de 823,06 euros, más la actualización correspondiente para 2019, esto es, del 1,6 %, lo que lleva a fijar la pensión en la cuantía de 836,23 euros mensuales, se interesa la ampliación de ejecución en importe de 84,23 euros por 12 mensualidades, es decir, en la suma de 1.010,76 euros. Respecto de las mensualidades correspondientes a 2020, que el ejecutado viene abonando en importe de 759 euros, con la debida actualización del IPC del 0.9%, la pensión correcta sería de 843,76 euros por cada uno de los meses devengados, existiendo en consecuencia una diferencia en favor de la ejecutante de 84,76 euro/mes, que por séis meses hace un total de 508,56 euros abonados de menos desde enero a junio de 2020. En resumen, por los años 2017 a 2020, la diferencia pendiente de abonar por el ejecutado asciende a un total de 2.863,56 euros que le son adeudados en concepto de principal, debiendo proseguir la ejecución por la suma indicada, más 859,05 euros presupuestados para intereses y costas.

6º) Por Auto de fecha 3 de noviembre de 2020 se acordó tener por ampliada la ejecución en su día despachada frente al Señor Augusto en la cantidad reclamada, y en definitiva proseguir la ejecución por la suma total de 2.863,50 euros, más 859,05 euros presupuestados para intereses, gastos y costas.

7º) Por escrito de fecha 24 de noviembre de 2020, el ejecutado, a través de su representación procesal se opuso a la ampliación de ejecución acordada en su contra, aduciendo plus petición. Se alega en la oposición como primer motivo, que solicitaba la ejecutante la reanudación de la ejecución por la diferencia de pensión compensatoria abonada y la cifra determinada por la Sala de apelación, ascendiendo la diferencia a 288,18 euros correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2017, y enero de 2018, pero entiende que no procede ampliar la ejecución por dicha suma puesto que esa cuestión ya fue resuelta por la Audiencia Provincial en el Auto 99/2020, y de hecho ya había consignado en la cuenta del Juzgado dinero suficiente para cubrir dicha cantidad, y es por ello que considera que ampliar la ejecución por esa cantidad determina duplicidad en la ejecución. En segundo lugar se aduce por el ejecutado que en 18 de junio de 2019 el mismo Juzgado había dictado Sentencia en autos de modificación de medidas N.º 84/2018, en virtud de la cual, se vino a fijar la pensión compensatoria en la suma de 727 euros mensuales, y que aunque dicha Sentencia había sido recurrida en apelación por la ejecutante, ello significa, dado tener efectos ex nunc, que a partir del 18 de junio de 2019 la pensión compensatoria a abonar es de 727 euros mensuales, por lo tanto el ejecutado solo adeuda la diferencia correspondiente al periodo de tiempo transcurrido entre el mes siguiente al determinado por el Auto de la Sala, es decir, febrero de 2018 hasta el mes del dictado de la Sentencia de primera instancia, es decir, junio de 2019, con lo cual solo adeuda la diferencia correspondiente a 18 meses, y como esa diferencia fue establecida por la Audiencia Provincial en 96,06 euros, la cantidad adeudada asciende a 1.729,08 euros, que es la suma en la que entiende procede quede ampliada la ejecución.

8º) La oposición fue impugnada por la ejecutante alegando inexistencia de la pluspetición opuesta, así como que no cabía atender a tales efectos a la Sentencia dictada en sede de modificación de medidas, pues estando pendiente dicha Sentencia del recurso de apelación interpuesto frente a la misma, de conformidad al artículo 106 del Código Civil, son de aplicación las medidas establecidas en la Sentencia de divorcio de 26 de junio de 2012, y con las actualizaciones correspondientes el importe de la pensión para el año 2020 asciende a 843,76 euros mensuales, por lo que debe ser desestimada la oposición.

9º) El Incidente de oposición fue resuelto por Auto de fecha 12 de mayo de 2021, cuya Parte Dispositiva acuerda desestimar la oposición, y conforme a ello que prosiga la ejecución por un principal de 2863,50 euros, con imposición al ejecutado en las costas de incidente de oposición. En orden a esta Parte Dispositiva razona la Juez a quo lo siguiente: << PRIMERO .- Reclamándose la ampliación de ejecución de sentencia en el importe de 2.863,50, se alega por el ejecutado como motivo de oposición de fondo, la pluspeticion respecto a la diferencia de renta abonada en meses de noviembre y diciembre de 2017 y enero de 2018 y al cantidad fijada por la Audiencia provincial de Málaga en auto 99/2020 de 4 de mayo de 2020 . A la par que considera que tras estos meses, solo adeuda esta diferencia hasta el mes de junio de 2019, por importe total de 1.729,08 euros.

El apartado 1 del artículo 556 de la Ley de Enjuiciamiento civil recoge tasados los motivos de fondo de oposición a la ejecución de títulos judiciales o arbitrales: pago o cumplimiento de lo ordenado en el título ejecutivo, que habrá de justificarse documentalmente; caducidad de la acción ejecutiva; pactos o transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecución, siempre que consten en documento público.

De lo que ha de colegirse, sencillamente, que la alegada pluspetición, ha de ser desestimado. Una vez declarado por la resolución indicada de la Audiencia Provincial el importe de pensión compensatoria objeto de ejecución y la improcedencia de su reducción unilateral por el ejecutado, es claro que no procede ampliar la ejecución respecto a las cantidades impagadas de pensión compensatoria correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de 2017 y enero de 2018, que ya constituían objeto de la ejecución, de acuerdo a auto de la Audiencia Provincial por el que se estimó parcialmente la oposición a la ejecución inicialmente despachada; y lo que la parte ejecutante solicita que continúe la ejecución sobre las mismas. Por lo que ninguna pluspeticion puede ser apreciada.

SEGUNDO .- No procede tampoco estimar la oposición a la ampliación, al ser totalmente procedente la misma respecto a las diferencias entre el importe de pensión que el ejecutado reconoce haber abonado y el importe fijado por la Audiencia Provincial -con su correspondiente actualización conforme al IPC-, referentes a los meses febrero de 2018, hasta la conclusión del año 2020, de los que también se reclama y es procedente su ejecución.

Por lo que no acreditado el pago de lo ordenado en sentencia objeto de ejecución, procede la desestimación de la oposición planteada por el ejecutado.

TERCERO.- De acuerdo a lo dispuesto en el art. 561 .y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ante la desestimacion de la oposición planteada, la condena al ejecutado en costas de este incidente >>.

10º) Frente a lo así razonado y decidido en la instancia, como se adelantaba en el anterior Fundamento de Derecho, se ha alzado en apelación el ejecutado, a través de su representación procesal.

TERCERO.- Pues bien antes de comenzar a ofrecer respuesta a los concretos motivos alegados por el recurrente en el escrito de interposición del recurso de apelación, hemos de precisar que la cuestión relativa a la duplicidad de ejecuciones que afirmaba el ejecutado en el escrito de oposición, producía el Auto de fecha 3 de noviembre de 2020 respecto de la ejecución correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de 2017, y enero de 2018, está bien resuelta por la Juez a quo, pues es lo cierto que no existe tal duplicidad, en la medida que lo que el Auto de 3 de noviembre de 2020 hizo, quizás en un exceso de celo judicial para evitar confusión, es precisar que el importe total de la ejecución, incluyendo la ampliación interesada por la ejecutante, ascendía a la suma en el mismo indicada, pero nada más, siendo incuestionable que las divergencias planteadas entre ambos litigantes respecto a las sumas debidas por los indicados meses había quedado resuelta definitivamente en virtud del Auto dictado por esta Sala el día 4 de mayo de 2020 (Rollo de Apelación N.º 135/2019), y en esta tesitura, ciertamente, y con independencia de que sea o no oponible la pluspetición en una ejecución basada en titulo judicial, cuestión que seguidamente analizaremos, en ningún caso cabía oponerla respecto de los indicados meses, recordemos, noviembre y diciembre de 2017 y enero de 2018, que por demás quedaban extramuros de la ampliación de ejecución instada por la ejecutante, pues insistimos, eran objeto de la ejecución originaria y la oposición en su momento deducida por el ejecutado frente a la ejecución despachada en su contra respecto de la reclamación correspondiente a los indicados meses, quedó definitivamente resuelta en el Auto de esta Sala 99/2020, de 4 de mayo de 2020, y lo que la ejecutante pidió no era ampliación sino que continuase la ejecución sobre ese periodo, que no fue ciertamente objeto de la ampliación de ejecución, sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayores consideraciones, más cuando el apelante no hace ya cuestión de ello en esta alzada, no obstante lo cual este Tribunal de alzada sí quería aclarar la cuestión.

Frente a lo razonado por la Juez a quo respecto de la pluspetición como motivo inoponible a la ejecución basada en título judicial de conformidad con el tenor literal del artículo 556.1 de la L.E.C, mantiene el apelante que la Juzgadora a quo ha resuelto ignorando el principio general de derecho que establece que quien puede lo más (alegar pago pleno), puede alegar lo menos, esto es, pago parcial, que es justamente el motivo de oposición opuesto, y si bien es cierto que el artículo 556.1 de la L.E.C, no contempla expresamente la pluspetición como motivo de oposición (a diferencia de lo que ocurre con el artículo 557 de la L.E.C para la ejecución de títulos no judiciales o arbitrales), no es acogible el que no se pueda alegar y acoger de resultar acreditado, el pago parcial de la cantidad reclamada por la ejecutante, tal y como lo contempla la Audiencia Provincial de Alicante en Auto de 16 de marzo de 2011.

Pues bien, el motivo de apelación, en realidad resulta baladí pues aunque la Juez a quo razona que no cabe oponer pluspetición de conformidad con el artículo 556.1 de la L.E.C, en una ejecución basada en titulo judicial, como es el caso, no obstante ello, a renglón seguido, concretamente en el Fundamento de Derecho Segundo, entra a analizar la oposición planteada y la desestima, por lo que con independencia de que la decisión desestimatoria sea o no acertada, cuestión cuyo examen nos ocupará seguidamente, ciertamente, a la postre está examinando el motivo opuesto y resolviendo el mismo.

Pero en cualquier caso es parecer de esta Sala que aun cuando es cierto que el artículo 556.1 de la L.E.C, tasa los motivos oponibles en una ejecución basada en título judicial, como es el caso, limitados al pago o cumplimiento de lo ordenado en sentencia, laudo o acuerdo que habrá de justificarse documentalmente, la caducidad de la acción ejecutiva, y los pactos y transacciones que se hubiesen convenido para evitar la ejecución siempre que consten en documento público, no es menos cierto que la jurisprudencia ha contemplado que el ejecutado pueda oponer, no propiamente plus petición, sino pago parcial o cumplimiento parcial de la Resolución objeto de ejecución, y esto fue en definitiva lo que opuso el ejecutado aunque articulase el motivo como plus petición, y desde esta perspectiva, sin duda el Tribunal que resuelva la oposición puede y debe examinar y resolver si está probado o no el pago parcial, o el cumplimiento parcial de la Sentencia que el ejecutado hubiere podido oponer, aunque lo articule como plus petición, y tan es así que de hecho la Juzgadora de instancia, como hemos expresado ha examinado y resuelto el motivo de oposición, y es en esta desestimación, en la que no está conforme el ejecutado opuesto y hoy apelante, en la que debe centrarse la presente Resolución.

Así las cosas, ya hemos dicho que la ejecución correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de 2018, y enero de 2019 (288,18 euros en concepto de principal), quedan extramuros del incidente de oposición a la ampliación de ejecución que es el que realmente nos ocupa, siendo ya cuestión definitivamente resuelta por esta Sala en el tan repetido Auto de 4 de mayo de 2020; la problemática a dirimir se centra en los meses posteriores a los expresados, que son los que fueron objeto de la solicitud de ampliación de la ejecución, respecto de los cuales el ejecutado alega que solo adeuda, desde febrero de 2018 hasta el mes de junio de 2019, la suma de 1.729 euros.

Respecto de las mensualidades correspondientes a los meses transcurridos desde febrero a diciembre de 2018, ha de ser tenido en cuenta que el Auto dictado por esta Audiencia en 4 de mayo de 2020 en resolución del incidente de oposición a la ejecución, toda vez que esta Resolución a la vista del convenio regulador que aprobó la Sentencia de divorcio de 26 de junio de 2012, vino a expresar, Fundamento de Derecho Cuarto, que la pensión compensatoria una vez actualizada, ascendía a la suma de 823,06 euros, y expresamente excluyó el despacho de ejecución interesado por la diferencia existente entre esa suma y la que el demandado unilateralmente había decidido abonar, esto es 727 euros (96,06 euros), desde febrero de a diciembre de 2018 al considerar que la ejecutante no había instado la ampliación de ejecución, admitiendo la ejecución, recordemos, por esa diferencia respecto de los meses de noviembre y diciembre de 2017 y enero de 2018, y ello así, como el incidente que ahora nos ocupa trae causa de la ampliación de ejecución instada por la ejecutante respecto de esa diferencia entre la pensión que se debía abonar, 823,06 euros, y la efectivamente abonada por el ejecutado, 727 euros, 96,06 euros, por los meses transcurridos desde febrero a diciembre de 2018, esto es, once meses, es claro que la ampliación instada en importe de 1.056 euros era y es de todo punto procedente, porque está amparada por título judicial, y el ejecutado no acredita haber pagado la suma a que venía obligado, por lo que ciertamente, adeuda la diferencia entre la suma a que venía obligado y la cantidad abonada durante esos once meses, lo que nos lleva a concluir que la ampliación de ejecución está bien acordada, y de hecho el ejecutado, en puridad, no se opuso respecto de este periodo.

Por lo que respecta a 2019, alegaba la ejecutante al instar la ampliación de ejecución, que durante esos 12 meses el ejecutado había abonado la cantidad mensual de 752 euros, cuando debería haber abonado los 823,06 euros determinados por la Audiencia, debidamente actualizados, 1,6%, esto es la suma de 836,23 euros mensuales, con lo cual la suma dejada de abonar en este periodo asciende a 1.010,76 euros (84,23 euros por 12 meses); pero el ejecutado opuso que con fecha 18 de junio de 2019, esto es, en fecha muy anterior a la solicitud de ampliación de la ejecución deducida por la ejecutante que lo fue por escrito de fecha 22 de junio de 2020, el Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Antequera había dictado Sentencia en Autos de Modificación de Medidas N.º 84/2018 cuyo Fallo estimó la demanda por él instada, y modificando la Sentencia de 26 de junio de 2012, la pensión compensatoria a su cargo pasó a ser de 727 euros mensuales, y como desde entonces ha abonado la indicada suma de 727 euros mensuales, es claro que ha cumplido su obligación, adeudando solo la diferencia de 96,06 euros, desde febrero de 2018 a junio de 2019, lo que hace un total de 18 meses (entendemos que incluye julio de 2019), lo determina un total adeudado de 1.729,08 euros, sin que adeude suma alguna correspondiente a los meses posteriores de 2019, como tampoco por los séis meses reclamados respecto de 2020, toda vez que abonó la suma a que venía obligado en virtud de la Sentencia dictada en modificación de medidas, desde cuya fecha no le es exigible mayor cantidad en concepto de pensión compensatoria que los 727 euros mensuales establecidos en dicha Resolución, habiendo cumplido su obligación; motivo de oposición en el que insiste en el recurso, en cuyo escrito reitera que en virtud de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia el día 18 de junio de 2019 la pensión compensatoria a abonar es de 727 euros, por lo que la suma realmente adeudada es la diferencia de 96,06 euros por el periodo de tiempo transcurrido desde el mes siguiente al determinado por el Auto de la Audiencia de 4 de mayo de 2020, es decir, desde febrero de 2018 a junio de 2019, insiste de 18 meses, por lo que consideramos que incluye julio, esto es un total de 1.729,08 euros, no adeudando cantidad alguna correspondiente a los meses posteriores de 2019, ni respecto de los séis meses reclamados correspondientes a 2020, toda vez que la Sentencia de 18 de junio de 2019, que fijó la pensión en 727 euros/mes, cantidad que ha abonado, ha resultado confirmada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 9 de diciembre de 2020 (Rollo de Apelación Nº 1.997/2019), debiéndose considerar cumplida su obligación.

Pues bien, en este extremo, disentimos del criterio judicial de instancia, así como del criterio de la ejecutante, y en parte del ejecutado opuesto por lo que diremos, y ello así consideramos que la ejecutante, ciertamente ha instado la ampliación de la ejecución por más cantidad de la adeudada por el ejecutado. En primer lugar porque la ejecutante parte de un error de planteamiento al pedir la ampliación por el periodo correspondiente a 2019, error de planteamiento que arrastra a la solicitud de ampliación respecto de los séis meses reclamados correspondientes a 2020, cual es el de actualizar conforme al IPC del 1,6%, la cuantía de la pensión compensatoria correspondiente a la anualidad de 2019, de los 823,06 euros determinados por esta Audiencia en Auto de 4 de mayo de 2020, fijándola según su criterio en la suma de 836,23 euros mensuales, con lo cual considera que la suma dejada de abonar en este periodo asciende a 1.010,76 euros (84,23 euros por 12 meses), y ello, lógicamente lo arrastra a los séis meses reclamados correspondientes a 2020, cuando es lo cierto que la Sentencia de divorcio no establece tal previsión de actualización, pues como ya expresase este Tribunal de alzada en el Auto de 4 de mayo de 2020, la Sentencia de Divorcio establece su propio parámetro para actualizar la pensión compensatoria, y para nada se establece tal actualización anudada al IPC, por lo que hemos de estar a los efectos debatidos, a la suma determinada en el Auto dictado por esta misma Sala en 4 de mayo de 2020, esto es 823,06 euros, como importe de la pensión que debía abonar el ejecutado, y no a la suma indicada por la ejecutante, con lo cual, la diferencia ente la expresada suma y los 727 euros abonados por el ejecutado seguiría siendo de 96,06 euros al mes. En segundo lugar, diga lo que diga la ejecutante ahora apelada, sí se ha de tener en cuenta, a los efectos debatidos, la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Antequera el día 18 de junio de 2019, muy anterior a la solicitud de ampliación de ejecución instada por la ejecutante (22 de junio de 2020), por cuanto que dicha Resolución modificó la Sentencia de divorcio de 26 de junio de 2012 reduciendo la cuantía de la pensión compensatoria a la suma de 727 euros mensuales, Sentencia esta que fue apelada por la Señora Asunción y que resultó confirmada por Sentencia de esta misma Sala de la Audiencia Provincial de Málaga dictada en fecha 9 de diciembre de 2020, Sentencia esta que es conocida por este Tribunal al formar parte del repertorio de Resoluciones de la Sala, por lo que es indiscutible que desde julio de 2019, la cuantía de la pensión compensatoria que el Señor Augusto venía obligado a abonar a la que fuese su esposa son los 727 euros/mes establecidos en la Sentencia de modificación de medidas dictada por el Juzgado de Primera Instancia, con independencia de que fuese recurrida, Resolución que por demás resultó confirmada en apelación, siendo ya inexigible la cuantía anterior determinada en el Auto de 4 de mayo de 2020 (dictado en incidente de oposición a la ejecución en cuya Resolución se interpretó el convenio), haciéndose preciso recordar a tales efectos, particularmente a la parte apelada, que no es el artículo 106 del Código Civil, como alega, el aplicable al supuesto dado que este precepto se refiere a las medidas provisionales, que ciertamente terminan cuando sean sustituidas por las de la Sentencia o cuando se ponga fin al proceso de otro modo, lo que no es el caso pues lo que ha sido objeto de la ampliación de ejecución no es una medida provisional, sino una medida definitiva dictada en en Sentencia de divorcio, que con mucha anterioridad a ser deducida la solicitud de ampliación de ejecución fue modificada en Sentencia dictada en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas, y por tanto, el precepto aplicable es el artículo 774.5 de la L.E.C que establece que los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderá la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en esta, teniendo reiteradamente declarado esta Sala que las Sentencias que se dicten en en los procedimientos de familia (separación, divorcio y modificación de medidas), tienen efectos constitutivos "ex nunc", y de la misma forma que el pago de la pensión obliga desde la fecha de la firmeza de la Sentencia que la establezca, su extinción o modificación, se hace efectiva desde que otra Sentencia así lo declara, haciendo así aplicables las previsiones al respecto contenidas en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y esto es justo lo que acontece en autos, pues la Sentencia de 18 de junio de 2019, modificó la pensión y por lo tanto, desde el dictado de la misma es exigible la cuantía compensatoria establecida en la misma, es decir 727 euros mensuales, y no la que con anterioridad era exigible, es decir los 823,06 euros, pues lo contrario sería tanto como amparar una situación de abuso de derecho que proscribe el artículo 7.2 del Código Civil, lo que es aplicable a todos los ámbitos del derecho, y un enriquecimiento injusto de la ejecutante que tampoco puede ser amparado por esta Sala, por lo que ciertamente hemos de dar razón al ejecutado apelante, con la puntualización que haremos, pues como afirma, la cantidad realmente adeudada por él en concepto de pensión compensatoria dejada de abonar, es la correspondiente a la diferencia entre la suma efectivamente abonada por el mismo y la que debería haber abonado en los dieciocho meses expresados por el mismo, es decir, 1.729,08 euros, que es la suma en la que procedería ampliar la ejecución, a la que habría que añadir la suma de 288,18 euros objeto de la ejecución inicialmente instada, lo que determinaría una suma total por la que debería proseguir la ejecución de 2017,26 euros, y no los 2.863,50 euros fijados en el Auto de 3 de noviembre de 2020 que acordó la ampliación de la ejecución en el sentido que interesaba la ejecutante. Ahora bien, en virtud de lo establecido en el propio artículo 774.5 de la L.E.C, y de la doctrina expuesta relativa a los efectos constitutivos "ex nunc" que tienen las sentencias matrimoniales, por tanto también las de modificación, lo que no cabe ignorar es que la Sentencia de fecha 18 de junio de 2019, recordemos confirmada por esta Sala en Sentencia de 9 de diciembre de 2020, si bien acogió la pretensión modificativa deducida por el Señor Augusto y en virtud de ello redujo la cuantía de la pensión compensatoria a abonar por el mismo a la que fuese su esposa a la suma de 727 euros mensuales, también acordó que dicha pensión se actualizase anualmente a fecha 1 de enero, de conformidad a las variaciones del IPC, y como la ejecutante instó la ampliación de ejecución por la diferencia no abonada correspondientes a los séis primeros meses de 2020, aunque partiendo como ya hemos dicho de unas cálculos erróneos que no podemos estimar, pese a que el ejecutado opone que no debe nada por ese periodo toda vez que ha abonado los 727 euros mensuales establecidos en la Sentencia de modificación esta Sala no puede compartir esta alegación en la medida que no consta que haya procedido a actualizar el importe de la pensión compensatoria fijada en 727 euros mensuales, cual dispone la Sentencia de modificación conforme al IPC, lo que nos lleva a concluir que sí adeuda a la ejecutante la diferencia entre la pensión abonada en los séis meses de 2020, esto es 727 euros mensuales, y la que debería haber abonado debidamente actualizada, precisamente en base a la Sentencia en la que el mismo ha apoyado su oposición, y como el IPC correspondiente a 2020 fue del 0,9%, la pensión compensatoria debidamente actualizada que debería haber abonado durante los séis meses objeto de solicitud de ampliación de ejecución asciende a la suma de 733, 54 euros, y habiendo satisfecho 727 euros mensuales, adeuda una diferencia mensual de 6,54 euros que debería haber abonado y de la propias alegaciones de ejecutado cabe inferir que no lo ha hecho, pues insiste que su obligación era abonar 727 euros mensuales, con lo cual por los séis meses de 2020 adeuda la suma de 39,24 euros, en la que debe ampliarse la ejecución, suma la expresada que sumada a los 1.729,08 euros que con anterioridad hemos fijados como adeudados, determina un total de 1.768,32 euros, que es la cantidad en la que finalmente ha de tenerse por ampliada la ejecución, sin perjuicio de que a ella se añada la suma ya objeto de la ejecución inicial, esto es 288,18 euros, lo que determina un principal total de 2.056,5 euros, que es la suma por la procede prosiga en concepto de principal la ejecución total, es decir, la inicialmente despachada, y la ampliación finalmente acogida al resultar estimada en parte la oposición, 1.768,32 euros, más la suma de 616,95 euros presupuestados para intereses, gastos y costas de la ejecución, sin perjuicio de ulterior liquidación, y en el sentido expuesto, estimamos en parte el recurso de apelación, y consecuentemente en parte la oposición a la ampliación de ejecución y en definitiva revocamos el Auto apelado, sin que por ello incurra la Sala en incongruencia de clase alguna, toda vez que se resuelve la cuestión litigiosa debatida dentro de los parámetros que cada parte litigantes había planteado la misma.

CUARTO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que la oposición a la ampliación de ejecución sea estimada en parte, lo que impone el cambio de pronunciamiento respecto de las costas del incidente de oposición, costas que de conformidad con los artículos 561 y 394 de la L.E.C, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes, como tampoco lo son las devengadas en esta alzada, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación al caso,