Auto Civil 185/2023 Audie...o del 2023

Última revisión
15/01/2024

Auto Civil 185/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 652/2022 de 19 de mayo del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 19 de Mayo de 2023

Tribunal: AP Málaga

Ponente: JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Nº de sentencia: 185/2023

Núm. Cendoj: 29067370062023200142

Núm. Ecli: ES:APMA:2023:1521A

Núm. Roj: AAP MA 1521:2023


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE MARBELLA.

PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE TÍTULO JUDICIAL NÚMERO 718/2020.

RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 652/2022.

AUTO Nº 185/2023

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistrados:

Don José Luis Utrera Gutiérrez

Don Luis Shaw Morcillo

En la Ciudad de Málaga, a diecinueve de mayo de dos mil veintitrés. Por dada cuenta, se declaran en el presente Rollo de Apelación los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella (Málaga) se tramitó procedimiento de ejecución de título judicial número 718/2020, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 5 de abril de 2021 se dictó auto en el que se acordaba en su parte dispositiva: "1.- Se desestima totalmente, a los solos efectos de esta ejecución, la oposición formulada por el Procurador Sr. Lara Martín, en nombre y representación de D. Jacinto, a la ejecución cuyo despacho se autorizó a instancias del Procurador Sr. Cortés Reina, en nombre y representación de Doña Sandra, en reclamación del pago de la suma adeudada, declarando procedente que la misma siga adelante por los conceptos y las cantidades por las que se autorizó su despacho. 2.- Se condena a la parte ejecutada al pago de las costas de la oposición a la ejecución".

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte ejecutada, oponiéndose a su fundamentación la adversa ejecutante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del tribunal, quedado a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de la oportuna resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos cuántos requisitos y presupuestos procesales previene la Ley, siendo designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- En la primeras instancia se formula por la representación procesal del ejecutado, el Sr. Jacinto, oposición a la ejecución cuyo despacho fue autorizado por auto de 30 de septiembre de 2020, alegando, en síntesis, "pluspetición", el "pago" y "compensación" conforme a los artículos 556,1 y 558 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, aduciendo que el ejecutado ha venido realizando la actualización de la pensión fijada en la sentencia, negando que la pensión actualizada a enero de 2020 sea de 1.421,98 euros mensuales, habiendo sido incorrectamente calculada la actualización, siendo la pensión final para el año 2020 de 1.284,77 euros al mes e, igualmente, inferiores a lo pretendido las de los años anteriores, no habiendo nunca objetado la ejecutante las revisiones realizadas por el ejecutado, negando igualmente la existencia de impagos o atrasos, sino que lo única pensión que adeuda el ejecutado sería la actualización de la pensión de los meses de enero y febrero de 2020, por un total de 19,90 euros; y en cuanto a los gastos extraordinarios reconoce adeudar la suma total 1.270 euros por los gastos de dentista de los hijos Marino y Íñigo, pero no los de Maximiliano (790 euros) por no haber sido consensuados con el ejecutado, esgrimiendo la compensación con la suma de 1.982 euros en concepto de 50% de los gastos de un viaje del hijo Maximiliano a DIRECCION000, que tuvo un coste total de 214 euros, así como un curso de inmersión lingüística que el hijo Marino realizó en Irlanda que supuso un coste de 3.750 euros, adeudando por ello la ejecutante al ejecutado la suma de 692,10 euros, alegaciones las invocadas a las que la parte ejecutante mostró disconformidad, contienda litigiosa en fase de ejecución que fue resuelta por el juzgador de instancia indicando que había de partirse de que el título que se ejecuta está constituido por la sentencia dictada en apelación por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga por la que se revocaba parcialmente la sentencia número 53/2011, de 11 de marzo, dictada en el procedimiento de divorcio contencioso número 165/10 del Juzgado, y ello, entre otros pronunciamientos, el régimen de guarda y custodia y el importe de la pensión de alimentos fijada a favor de la ejecutante Sra. Sandra, estableciéndola en 1.200 euros mensuales por los tres hijos habidos en el matrimonio, menores de edad, fallando, (i) en cuanto al primer motivo de oposición, consistente en "pluspetición" por una incorrecta actualización de la pensión de alimentos, que no cabía duda de que procedía actualizar la pensión de alimentos de los hijos comunes conforme al I.P.C. de los años inmediatamente anteriores, tal y como convienen ambas partes y resulta acorde con el título ejecutivo, debiendo realizarse el cálculo correspondiente a cada anualidad de enero a diciembre de cada año tal y como reza dicho título (actualización en enero de cada año conforme al I.P.C. correspondiente al año inmediatamente anterior) y ello aunque el dato del I.P.C. no esté disponible hasta el mes de febrero (lo que habría de determinar un complemento en dicha mensualidad), y ello por aplicación del principio general que consagra el artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en cuanto a que las sentencias y demás resoluciones judiciales se ejecutarán en sus propios términos, y debiendo actualizarse desde el inicio, es decir, desde el año 2012, aun cuando no se reclamen ni se siga la ejecución por las actualizaciones anteriores a agosto de 2015 por haber prescrito por transcurso del plazo de cinco años, no habiendo prescrito el derecho a la actualización anual correlativa puesto que una cosa es el derecho a actualizar que no prescribe y otra distinta la imposibilidad de reclamar las cantidades prescritas, dicho lo cual, continúa el juzgador, que partiendo de ello, el I.P.C. correcto desde el año 2012 conforme al Instituto Nacional de Estadística es el siguiente, (a) del 4% en 2012, (b) del 1,6% en 2013, (c) del 0,3% en 2014, (d) del 1,7% en 2015, (e) del 3,5% en 2016, (f) del 1,7% en 2017, (g) del 2,3% en 2018 y (h) del 2,1% en 2019, esto es el que de forma correcta señala la parte ejecutante, y en consecuencia, el cálculo correcto de la actualización de la pensión de alimentos de que se trata es el siguiente: 1.248 euros mensuales para el año 2013; 1.267,97 euros mensuales para el 2014; 1.271,77 euros para 2015; 1.293,39 euros mensuales para 2016; 1.338,66 euros al mes para el año 2017; 1.361,42 euros mensuales para 2018; 1.392,73 euros mensuales para el 2019; y 1.421,98 euros mensuales para el año 2020, siendo por tanto correcta la actualización de la pensión de alimentos efectuada por la ejecutante en la demanda ejecutiva, y estando conformes ambas partes en cuanto a las cantidades abonadas por el ejecutado en concepto de pensión de alimentos durante el período a que se refiere la reclamación y la ejecución despachada, concluía que el ejecutado adeudaba en concepto de actualizaciones de la pensión de alimentos en enero de cada anualidad conforme al I.P.C. del año anterior desde el mes de agosto de 2015 al de julio de 2.020 (ambos inclusive) la cantidad total de 7.103,87 euros conforme al siguiente desglose: 240,15 euros por el año 2015, 835,60 euros por el año 2016, 1.163,66 euros del año 2017, 1.417,20 euros por el año 2018, 1.792,92 euros del año 2019 y 1.654,14 euros del año 2020 hasta el mes de julio; al haberse abonado una pensión de 1.223,74 euros mensuales durante los años 2015 y 2016, de 1.243,32 euros al mes los años 2017 (salvo el mes de enero en el que se abonaron 1.243,32 euros), 2018 y 2019, y de 1.253,27 euros mensuales en junio y julio de 2020 y otras sumas los meses anteriores con un total satisfecho de enero a julio de 2020 de 8.299,72 euros, importes satisfechos cuya realidad no se discute por las partes y ha de estimarse acreditada, en consecuencia, por todo lo expuesto y por aplicación del principio general ya mencionado que consagra el artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en cuanto a que las sentencias y demás resoluciones judiciales se ejecutarán en sus propios términos, sin que se despachara ejecución con infracción del artículo 551,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no concurriendo por ello el supuesto del artículo 559.1.3º de dicho texto legal, concluye que no existir pluspetición, debiendo rechazarse y ser desestimado dicho motivo de oposición, reiterando que la ejecución cuyo despacho se acordó por el concepto de que se trata, el de actualizaciones no abonadas de la pensión de alimentos en enero de cada anualidad conforme al I.P.C. del año anterior desde el mes de agosto de 2015 al de julio de 2020 (ambos inclusive), es plenamente acorde con el título y, por ende, también conforme a derecho, (ii) oponía, asimismo, el ejecutado la pluspetición en cuanto al 50% de los gastos extraordinarios reclamados, reconociendo adeudar únicamente la suma total 1.270 euros por los gastos de dentista de los hijos Marino y Íñigo, oponiéndose a los del hijo Jacinto (790 euros) por no haber sido consensuados con el ejecutado, cuestión relativa a la consideración como gastos extraordinarios de los reclamados y debatidos, en los que, decía, ha de tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial recaída, y así, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, en sentencia de 4 de marzo de 2.005 (Rollo de Apelación número 149/2004), afirma que el concepto de gastos extraordinarios "se refiere a aquellos que exceden de la simple manutención del niño y que pueden esperarse según el normal desarrollo de la persona, pero no abarca a aquellos otros sucesos absolutamente imprevistos e imprevisibles en este momento y cuya causa no dependa además de la voluntad de nadie", y la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12ª) en la sentencia dictada con fecha de 23 de noviembre de 2.004 (Rollo de Apelación número 661/2004), señala que "los gastos extraordinarios, como ha dicho reiteradamente esta Sala serán necesariamente sufragados por mitad cuando sean necesarios, entendiendo por tales los previstos o no previstos, de carácter sanitario y no previstos por la Seguridad social, y aquellos otros que tengan carácter imprevisible y, o bien sean necesarios, o bien sean consentidos por ambas partes. No puede, por tanto, entenderse en cualquier contexto que las clases extras de inglés, o cualquier otra actividad extraescolar que realice la menor tenga tal consideración", por su parte, la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 27 de septiembre de 2.004 (Rollo de Apelación número 379/2004), recuerda que "es reiterada la doctrina sentada por esta y otras Audiencias Provinciales como la de fecha de 28 de septiembre de 2001 en el sentido de que "Los gastos extraordinarios se incluyen dentro del concepto de alimentos definido en el artículo 142 del Código Civil se caracterizan porque no tienen periodicidad prefijada y que son dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, por ello no pueden englobarse en dichos gastos extraordinarios en sentido estricto los libros y material escolar de cada curso, matrículas, (...) ya que están ausentes las notas descritas", doctrina que se reitera en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz de fecha 3 de enero de 2003, y la de Palencia de fecha 2 de mayo de 2003, nos reitera que "en cuanto a los gastos de educación, a priori, no pueden entenderse como -gastos extraordinarios necesarios- los de matricula, libros, equipamiento de temporada, (...) puesto que (...) entran dentro del concepto de gastos ordinarios, por su carácter de periodicidad y habitualidad, aunque no sean mensuales", y continúa la Sala diciendo que "la Audiencia de Castellón en sentencia de 3 de julio de 2001 nos enseña que "En cuanto a los gastos de matricula y material escolar, que se pretenden su consideración como gastos extraordinarios, no podemos estar de acuerdo con esa pretensión, en primer lugar, porque los gastos extraordinarios no tienen periodicidad prefijada en cuanto dimanan de sucesos de difícil previsión, y en segundo lugar, conforme al artículo 142 del Código Civil los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad, es claro que los gastos de matrícula y material escolar, están dentro del concepto de alimentos", añadiendo que "pues bien, sentado cuanto antecede cierto es que la definición que se da de gastos ordinarios y extraordinarios, presenta rasgos de cierta indefinición, puesto que sería imposible agotar la casuística de los que deben de entenderse por tales en cada caso concreto, más lo dicho se ha expuesto para excluir ab initio del concepto de gasto extraordinario "los devengados al inicio del curso escolar" como dice el Juzgador a quo, porque éstos son periódicos y previsibles por lo que participan de la naturaleza de ordinarios y han quedar englobados dentro de la pensión común sin perjuicio de que llegado el caso, si existiera contienda, habrá que analizar cada supuesto concreto para que, en último término, decida la autoridad judicial", y por su parte, la Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en auto de 18 de abril de 2.008 (Rollo de Apelación número 1267/2007), señala, respecto de los gastos de escolarización y comedor, que "de caracterizan los gastos extraordinarios por ser aquellos imprevisibles, carentes de periodicidad prefijada, que por tanto no pueden estar contemplados dentro de la pensión alimenticia con que los padres deben contribuir al mantenimiento ordenado y habitual de los hijos. En el caso que se examina, como se reconoce por ambas partes, los gastos de escolarización eran conocidos con anterioridad a las medidas de la separación conyugal, por estar de acuerdo en el Colegio en que iban a cursar sus hijos los estudios. Así pues, tales gastos en ningún caso pueden contemplarse como extraordinarios", y, en cuanto a las actividades extraescolares, afirma que "es criterio reiterado de esta Sala que cuando responden a una decisión unilateral de uno de los progenitores, no comunicada ni aceptada por el otro progenitor, es improcedente la repercusión de tal gasto extraordinario en el 50% tal y como se pretende por la apelante por lo que tampoco en este extremo puede prosperar el recurso", y, finalmente, menciona la sentencia dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha de 28 de mayo de 2.008 (Rollo de Apelación número 1001/2007), que habla de que "los gastos de carácter extraordinarios, tales como los médicos, quirúrgicos, ortodoncia, farmacéuticos, y demás naturaleza, deberán ser atendidos por mitad entre ambos padres, procurando del acuerdo mutuo, salvo en los supuestos de urgencia o necesidad, en cuyo caso si son decididos unilateralmente por la madre del menor, deberán ser puestos en conocimiento del otro progenitor, indicándose la prescripción médica y cuantía del dispendio, resolviendo el órgano judicial la posible discrepancia de los padres sobre la conveniencia, necesidad y cuantía de los gastos ocasionados. Las actividades extraescolares del menor serán atendidas por mitad entre ambos padres, en el caso de concurrir mutuo acuerdo sobre su realización, y en el caso de desavenencias entre las voluntades de ambos, será el órgano judicial quien decida, a instancia de parte, sobre tal aspecto, en fase de ejecución de sentencia o en un procedimiento sobre desacuerdos en las funciones de la patria potestad", sentado lo cual, examina el título ejecutivo, constituido por la sentencia dictada en apelación por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga por la que se revocaba parcialmente la sentencia número 53/2011, de 11 de marzo, dictada en el procedimiento de divorcio contencioso número 165/10 de este Juzgado, resolución de apelación que no modificaba en cuanto a los gastos extraordinarios el pronunciamiento de la aludida sentencia de instancia que señalaba "(...) siendo los gastos extraordinarios relativos a los hijos comunes por cuenta o cargo de ambos progenitores por mitad, entendiendo por tales los gastos médicos, protésicos y ópticos no cubiertos por la Seguridad Social, y los de educación que tengan dicho carácter, manteniendo el padre a los menores como beneficiarios de la póliza médica privada que actualmente tiene la familia (...)", en consecuencia, la cuestión, dice, ha de resuelta conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuestas, por aplicación de sus principios inspiradores en relación con las circunstancias concurrentes, determinando si el gasto relativo al hijo común el pago de cuyo 50% se reclama tiene o no el carácter de extraordinario, y la respuesta considera no puede ser sino afirmativa habida cuenta del tenor y naturaleza de tales gastos, por cuanto, todos ellos reúnen las notas características indicadas en el anterior fundamento, y, además, y en particular, se encuentran expresamente contemplados en el título, al tratarse de gastos médicos de carácter protésico (odontológicos relativos a una ortodoncia), ascendentes, conforme al documento número 5 de la demanda ejecutiva a la suma de 1.580 euros, abonada por la madre ejecutante y de la que el ejecutado adeuda el 50% que supone la suma de 790 euros, y respecto de dicho gasto no era necesario el consentimiento ni aceptación del padre ejecutado, el cual no se opone, además, a los gastos también odontológicos realizados por la madre respecto de los otros dos hijos del matrimonio Íñigo y Marino, por todo ello, el motivo de oposición lo desestima, no concurriendo pluspetición, y reiterando que la ejecución cuyo despacho se autorizó por el concepto y cantidad de que se trata es plenamente acorde con el título y, por ende, también conforme a derecho, y (iii) por último y por lo que respecta a la alegación de compensación con la suma de 1.982 euros de gastos extraordinarios en concepto de 50% de los gastos de un viaje del hijo Maximiliano a DIRECCION000, que tuvo un coste total de 214 euros, así como de los de un curso de inmersión lingüística que el hijo Marino realizó en Irlanda y que supuso un coste de 3.750 euros, la misma ha de ser igualmente rechazada como motivo de oposición y ello por cuanto, conforme a la doctrina jurisprudencial y consideraciones expuestas en el anterior Fundamento, no se trata de gastos extraordinarios expresamente contemplados ni precisados en el título, como resulta de su tenor literal, y que únicamente adquirirían o hubieran adquirido tal carácter en caso de haber sido convenidos por ambos progenitores o aceptados en este caso por la ejecutante, consentimiento o aceptación de las que no obra prueba alguna en autos, sino de su no aceptación y rechazo por vía documental (documentos número 9 y 11 del escrito de oposición), debiendo concluirse que la Sra. Sandra no consintió ni asumió el importe de los gastos de los menores de que se trata, por lo que no pueden ser considerados ni calificados como gastos extraordinarios de los hijos comprendidos en la obligación de abono del 50% por cada progenitor, careciendo por ello el ejecutado de un derecho de crédito por tal concepto e importe frente a la ejecutante, por todo ello, y con aplicación al caso planteado en la presente ejecución de las consideraciones expuestas, procedía la desestimación de la oposición a los efectos de la presente ejecución, siendo, en consecuencia, ajustado a derecho el despacho de la ejecución autorizado; por consiguiente, desestimados, con arreglo a lo expuesto, los motivos de oposición (procesales y de fondo) a la ejecución cuyo despacho se acordaba en autos, y de conformidad con los artículos 559,2 y 561,1,1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de declararse procedente que la misma siga adelante por los conceptos y cantidades por los que se autorizó su despacho, computando conforme a derecho los pagos efectuados hasta el momento por el ejecutado.

SEGUNDO.- Emitido el anterior pronunciamiento en la primera instancia, es combatido por la representación procesal de la parte demandada-ejecutada alegando en su contra error en la valoración de la prueba que provoca la incorrecta ejecución de la sentencia objeto de la ejecución, sobre la base de datos facilitados por organismos públicos, y consiguiente infracción del artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que el auto recurrido señala en el fundamento de derecho segundo que partiendo de la base de que el título que se ejecuta está constituido por la sentencia dictada en Apelación por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga, por la que se revocaba parcialmente la sentencia numero 53/11, de 11 de marzo, dictada en el procedimiento de divorcio contencioso número 165/10 del Juzgado, y que en dicho título se establecía una pensión de alimentos de 1.200 euros mensuales, continúa señalando lo siguiente "en cuanto al primer motivo de oposición, consistente en pluspetición por una incorrecta actualización de la pensión de alimentos, no cabe duda de que procede actualizar la pensión de alimentos de los hijos comunes conforme al IPC de los años inmediatamente anteriores, tal y como convienen ambas partes y resulta acorde con el título ejecutivo, debiendo realizarse el cálculo correspondiente a cada anualidad de enero a diciembre de cada año tal y como reza dicho título (actualización en enero de cada año conforme al IPC correspondiente al año inmediatamente anterior) y ello aunque el dato del IPC no esté disponible hasta el mes de febrero (lo que habría de determinar un complemento en dicha mensualidad), y ello por aplicación del principio general que consagra el art. 18 de la L.O.P.J . en cuanto a que las sentencias y demás resoluciones judiciales se ejecutarán en sus propios términos; y debiendo actualizarse desde el inicio, es decir, desde el año 2.012, aun cuando no se reclamen ni se siga la ejecución por las actualizaciones anteriores a agosto de 2.015 por haber prescrito por transcurso del plazo de cinco años, no habiendo prescrito el derecho a la actualización anual correlativa puesto que una cosa es el derecho a actualizar que no prescribe y otra distinta la imposibilidad de reclamar las cantidades prescritas. Partiendo de ello, el IPC correcto desde el año 2.012 conforme al Instituto Nacional de Estadística es el siguiente: del 4% en 2.012, del 1,6% en 2.013, del 0,3% en 2.014, del 1,7% en 2.015, del 3,5% en 2.016, del 1,7% en 2.017, del 2,3% en 2.018 y del 2,1% en 2.019; esto es el que de forma correcta señala la parte ejecutante. En consecuencia, el cálculo correcto de la actualización de la pensión de alimentos de que se trata es el siguiente: 1.248 euros mensuales para el año 2.013; 1.267,97 euros mensuales para el 2.014; 1.271,77 euros para 2.015; 1.293,39 euros mensuales para 2.016; 1.338,66 euros al mes para el año 2.017; 1.361,42 euros mensuales para 2.018; 1.392,73 euros mensuales para el 2.019; y 1.421,98 euros mensuales para el año 2.020. Es por tanto correcta la actualización de la pensión de alimentos efectuada por la ejecutante en la demanda ejecutiva, y estando conformes ambas partes en cuanto a las cantidades abonadas por el ejecutado (...)" y, en efecto, la parte ejecutada recurrente está de acuerdo con el hecho de que la actualización de la pensión debe realizarse el día 1 de enero de cada año natural, tomando en cuenta la variación interanual del I.P.C. correspondiente al año (12 meses) inmediatamente anterior, tal y como reza la sentencia de instancia en el Fundamento Jurídico 4º, considerando que la variación interanual comprende pues el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de cada año, pero, sin embargo, añade, debe destacarse que ninguno de los índices de variación del I.P.C. que la contraparte aplica y que el auto da por buenos, se encuentran reflejados en la tabla de variación interanual de diciembre que se adjunta al recurso, siendo por ello que no acepta que los índices de variación interanual de los años 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019, sean los que la contraparte indica, y que el auto ha dado por buenos, ya que tal y como se recogía en el apartado 2 de la información de la web del I.N.E. aportó como documento número 2 del escrito de oposición a la ejecución, a cuyo contenido literal se remite, los índices de variación del I.P.C. determinados al último día del mes, y, por lo tanto, y cita textualmente parte del contenido del ya mencionado documento número 2: "para cponsiderar un período de 12 meses, el mes inicial y el mes final deben ser iguales", consecuentemente, y como viene denunciando en repetidas oportunidades, si el 1 de enero de 2013 (fecha de la primera actualización de la pensión según la sentencia de instancia), queremos calcular la variación anual experimentada por el I.P.C. de 2012, deberemos, tal y como el propio I.N.E. confirma, tomar como referencia los índices de diciembre de 2011 a diciembre de 2012 (12 meses), y no enero de 2012 a diciembre de 2012 (11 meses), como incorrectamente hace la contraparte, y esto debe ser así porque los índices se refieren al último día del mes, por tanto, al tomar diciembre de 2011, este mes no estaría incluido dentro del cálculo, pero sí lo estaría diciembre de 2012, todo ello viene así confirmado en la propia web del I.N.E. (cuya copia ya aporta como documento número 2º del escrito de oposición a la ejecución) y en el certificado emitido por el Jefe de Negociado del Instituto Nacional de Estadística (I.N.E.), y como puede apreciarse, al haber la contraparte utilizado para el cálculo de la variación del I.P.C. los meses de enero y diciembre de cada año, ha efectuado el cálculo tomando en cuenta únicamente once meses, lo cual contraviene lo establecido en la sentencia de instancia; en resumen, y aún a riesgo de resultar reiterativo, dice, lo cierto es que, como viene denunciando, para actualizar un año completo, el mes inicial debe ser el mismo que el mes final, ya que los índices están determinados al último día del mes en cuestión, y así se recogía en el apartado 2 de la información de la web del INE que aportó como documento número 2 de nuestro escrito de oposición a la ejecución, a cuyo contenido literal se remite, recordando que lo que reza en el título ejecutivo es exclusivamente que la actualización debe realizarse en enero de cada, año conforme al I.P.C. correspondiente al año inmediatamente anterior (de diciembre a diciembre), pero no que para ello deban tomarse los índices de enero a diciembre de cada año, pues de hacerlo así, en realidad se estarían calculando once meses de variación y no los doce meses que tiene un año, por lo que partiendo de tales premisas, la resolución que se recurre acepta y da por buenos, a su juicio erróneamente, los cálculos de la ejecutante con una variación del I.P.C. de once meses, por ello viene insistiendo que dichos cálculos son incorrectos, pues tal y como se refleja en las tablas que se adjuntan y que facilita el I.N.E., la variación es otra distinta, en concreto, del 2,9% en 2012, del 0,3% en 2013, del -1,0% en 2014, del 0,0% en 2015, del 1,6% en 2016, del 1,1% en 2017, del 1,2% en 2018 y del 0,8% en 2019 (éste último fue el que la ejecutante indicó en su correo dirigido al ejecutado y que fue aportado como documento número 7 del escrito de oposición), distando mucho de la tasa de variación interanual que es la que constituye el índice de referencia al que alude el título ejecutivo, por lo que no se puede invocar el artículo 18 de la Ley Orgáncia del Poder Judicial, como hace la resolución recurrida, para decir que el cálculo de la ejecutante es correcto y ajustado al título, cuando es lo cierto que la parte ejecutada no se cansa de poner de manifiesto cómo los cálculos de aquella, resultan erróneos, y ello con independencia de que el dato de I.P.C. no estuviera disponible hasta el mes de enero, pues la tasa interanual que transcribe en el cuadro que adjunta, es la que resulta de los cuadros facilitados por el propio organismo público, detectándose de ello un exceso de nada menos que de un 10,3%, entre lo calculado por la ejecutante y admitido en el auto, y lo que el propio I.N.E. dice que es la tasa interanual, verificando los cálculos de manera correcta; no debiendo además obviar el hecho de que el título ejecutivo, que en materia de actualización conforme al I.P.C. no es sino la sentencia de instancia, pues a ella se remite en este aspecto la sentencia de apelación, textualmente dice "(...) que se actualizará el día uno de enero de cada año natural conforme al I.P.C (...)"., sin que se utilice en el título ejecutivo el término se "incrementará", sino el término se "actualizará", y por ello deben considerarse las variaciones negativas, como la que se produjo en el año 2014, siendo por ello que aplicando los índices correctos, resultan unas pensiones completamente distintas a las reflejadas en la demanda de ejecución, y que el auto recurrido acepta, de nuevo, de forma errónea, por lo que la cuestión no es baladí, no solamente por la diferencia entre lo reclamado y lo que resulta de la correcta aplicación de las variaciones según instrucción del I.N.E., sino porque la pensión de la que debe partirse para el futuro, debiera ser de 1.284,75 euros, y no como incorrectamente se resuelve en el auto recurrido, de 1.421,98 euros, por lo que llegados a este punto, interesa hacer un cálculo de las cantidades realmente adeudadas por el ejecutado y para ello, calcula la diferencia entre lo realmente abonado durante el período cuya ejecución se insta, importe que no ha sido cuestionado (6.118,70.-€ entre los meses de agosto a diciembre de 2015; 14.684,88.-€ en 2016; 14.900,26.-€ en 2017; 14.919,84.-€ en 2018; 14.919,84.-€ en 2019; 8.752,99.-€ entre los meses de enero y julio de 20201;) y el que le correspondería haber abonado durante ese mismo período según la pensión correctamente actualizada, según el cuadro apaortado (6.130,60.-€ entre los meses de agosto a diciembre de 2015; 14.713,44.-€ en 2016; 14.948,88.-€ en 2017; 15.113,28.-€ en 2018; 15.294,60.-€ en 2019; 8.993,25.-€ entre los meses de enero y julio de 2020), si bien la ejecutante indica que la cantidad abonada por el ejecutado en el período enero a julio de 2020 es de 8.299,72 euros, la realmente abonada es de 8.752,99 euros, teniendo en cuenta que en el caso de la pensión de marzo 2020, el pago de ésta aparece parcialmente reflejado en el cuadro de la demanda de ejecución, si bien fue íntegramente satisfecha por el señor Jacinto como se acredita con los resguardos de transferencia aportados como documento número 8 del escrito de oposición a la ejecución, por lo que, como resumen de todo ello, dice que el importe total que la ejecutante reclama por la revisión de la pensión de alimentos, ascendía a 7.103,87 euros, tal y como reza su escrito de demanda de ejecución, cuando en realidad el importe de las pensiones adeudadas, con la revisión de I.P.C. correcta según los cálculos del I.N.E., y descontados los pagos realizados , sería de 897,54 euros, evidenciándose así claramente la pluspetición que viene poniendo de manifiesto desde que formuló su escrito de oposición a la ejecución despachada, y además, la pensión correcta, también con los cálculos realizados según el I.N.E., para el año 2020, sería de 1.284,75 euros mensuales, y no la que indica la ejecutante y erróneamente admite el auto recurrido; la referida cantidad adeudada que acepta, y la pensión mensual indicada para el año 2020, son las que resultan de aplicar literalmente lo resuelto en el título ejecutivo, actualización "el día 1 de enero de cada año natural conforme al I.P.C. (o índice que legalmente lo sustituya), correspondiente al año inmediatamente anterior...)", dando así estricto cumplimiento al artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al que se alude en el auto recurrido; por su parte, indica que la ejecutante no considera en ningún momento para el cálculo de la variación de I.P.C. el índice negativo habido en el año 2014, y al respecto debe considerar que el título objeto de ejecución utiliza el término "actualizará", tiempo futuro del verbo actualizar, que según la R.A.E., y entre otras acepciones, significa "obtener el valor actual de un pago o ingreso futuro", y no emplea el término "incrementará", que igualmente según la R.A.E., equivale a aumentar; por ello si al realizar los cálculos necesarios para determinar las variaciones de las pensiones existen índices negativos, éstos deben necesariamente considerarse, y no obviarse como se pretende por la ejecutante; en tal sentido, invoca el auto de 22 de mayo de 2020, de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 5ª), número 70/2020, recurso 483/2019, según el cual "(...) en el presente caso, la estipulación cuarta del convenio regulador aprobado en sentencia, se dice: "(...) esta cantidad se adaptará anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publica periódicamente el Instituto Nacional de Estadística" . De lo cual es lógico inferir que el término "adaptará" asociado a "las variaciones que experimente" el IPC, por su significado de ajuste o fluctuación, incluye de manera clara e indiscutible la contingencia de la disminución en caso de deflación", por su parte el auto de 12 de abril de 2019, de la Audiencia Provincial de Asturias, (Sección 6ª), número 47/2019, recurso 62/2019, dispone lo siguiente: "(...) Dicha cantidad será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de precios al consumo, que anualmente publique el Instituto Nacional u organismo oficial, público o privado, que en el futuro lo sustituya", por lo que como se deduce de su literalidad, la previsión del título habla de la actualización de la pensión, no solo de su incremento, por lo que el término empleado comprende también su decremento, y ante el tenor literal de la sentencia, cabe interpretar ( art. 1281 CC), en primer lugar que la pensión de alimentos se actualiza conforme no sólo a los incrementos sino también ante las variaciones que experimente el I.P.C., lo que de forma ineludible incluye también las reducciones del mentado índice del coste de vida, pues de otra forma hubiera bastado la única inclusión de la expresión "incrementos", y respecto de la forma de calcular las variaciones, se invocan también el auto de la Audiencia P.rovincial de Ourense, (Sección 1ª), de 24 de enero de 2020, número 9/2020, recurso 11/2019, y el auto de Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª), de 17 de junio de 2019, número 280/2019, recurso 319/2019; añadiendo que, probablemente toda esta cuestión debiera ventilarse y resolverse de otro modo, y no por vía de oposición a la ejecución, si el legislador hubiese previsto un sistema similar al establecido en el artículo 776,4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la ejecución forzosa de gastos extraordinarios no expresamente previstos en las medidas derivadas de resoluciones de familia, para lo que se prevé, con carácter previo al despacho de ejecución, la declaración de que la cantidad reclamada se ajusta a lo resuelto; en todo caso, pone de manifiesto ante el tribunal, como ya se hizo en el Juzgado de Instancia, la mala fe civil con la que opera la ejecutante, toda vez que ha planteado la demanda de ejecución, sin previamente comunicar ni reclamar al ejecutado cantidad alguna derivada de las revisiones o actualizaciones de la pensión alimenticia pretendida, máxime si considera que, como ya puso de manifiesto en escrito de oposición, en alguno de los años, fue la propia ejecutante la que calculó la actualización y el ejecutado cumplió lo solicitado por ella; por lo que, concluyendo, no cuestiona ya, y por tanto asume, el pago de los gastos médicos reclamados por importe de 2.060 euros, sin por ello pretender hacer compensación alguna, y tampoco hace cuestión de que la pensión para el año 2020, según la revisión de I.P.C., fuera calculada por la propia ejecutante; siendo por ello que, a modo de corolario, concluye, la deuda por pensiones con actualización según I.N.E. es de 897,54 euros y por gastos médicos 2.060 euros, en total 2.957,54 euros, y considerando que la ejecutante reclama en su demanda de ejecución, por todos los conceptos, la suma de 9.163,87 euros, no puede llegarse a otra conclusión de que existe una pluspetición de 6.206,33 euros, que no se contempla en el auto recurrido, motivos por los que solicita se dicte resolución por la que revocando el auto recurrido en su lugar dicte otro por el que aprecie pluspetición con imposición de costas a la contraparte por la manifiesta mala fe civil acreditada.

TERCERO.- Planteada la controversia del proceso de ejecución de título judicial en los términos relatados, decir que tiene declarado la doctrina constitucional que el derecho a la tutela judicial, que por imperativo constitucional ha de ser efectiva, comporta tal y como dispone el artículo 117.3 de la Constitución Española, la obligatoriedad de cumplir las sentencias y demás resoluciones de los Jueces y Tribunales, puesto que de otro modo las declaraciones judiciales se convertirían en meras declaraciones de intenciones, la satisfacción personal de las pretensiones tuteladas definitivamente por la sentencia sería platónica, se frustrarían los valores de certeza y seguridad jurídica consustanciales a la cosa juzgada y se vulneraría el mandato contenido en el artículo 118 de la Constitución Española, cuyo primer destinatario han de ser los propios órganos judiciales que, en un Estado de Derecho, han de respetar y quedar vinculados por sus propias declaraciones jurisdiccionales, definitivas y firmes - T.C. 1ª SS 207/1989, de 14 de diciembre, y 34/1993, de 8 de febrero-, de manera que la ejecución de una sentencia no inicia un nuevo proceso, tal y como nos recuerda la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 20 de abril de 1950 y 8 de febrero de 1983, lo que determina la necesidad de que las partes y, consiguientemente con ello, Jueces y Tribunales, deban estar al cumplimiento de lo acordado por resolución firme, siendo que en el caso que en estos momentos nos ocupa consta que por sentencia judicial recaída el 11 de marzo de 2011 esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial se pronunció en los términos anteriormente indicados fijando una pensión alimenticia en favor de los hijos por cuantía mensual de 1200 euros, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente en I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística, por lo que partiendo de dicha premisa incontrovertida no tenemos más que acudir al cálculo de variaciones del índice de precios al consumo, índice general, (sistema IPC) publicado oficialmente por el Instituto Nacional de Estadística, se especifica que para un cálculo anual el mes final debe ser igual al mes inicial, quiere decirse con esto que la computación llevada a cabo por la parte ejecutante en las anualidades comprendidas entre 2012 y 2019 para cada una de ellas se realiza incorrectamente, al comprender tan solo once meses, cuando debe serlo de doce, de modo y manera que se deben tomar como índices de referencia de diciembre a diciembre de los dos años inmediatamente anteriores a aquél a partir del cual se pretende sea operativa la actualización, ya que tales mensualidades se refieren cada una de ellas al último día del mes, con lo que la computación correcta con este sistema conlleva que en aquél mes inicial de computación, "dies a quo", su inicio sería, es, el último día del mes, y el final, "dies ad quem", también el último día del mes, con lo que cualquier anualidad calculada de esta forma comprende doce meses, y no tan solo once como sucede con la aplicación operada por la parte ejecutante-apelada, especificando el Instituto Nacional de Estadística al respecto como reglas a seguir (a) el año natural se obtiene considerando el período diciembre-diciembre y (b) que el mes inicial y el final deben ser iguales, y en ese ámbito bajo ese régimen sucede que, efectivamente, en los años 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 2018 y 2019, la tasa de variación interanual ha sido de 2,9%, 0,3%, -1,0%, 0,0%, 1,6%, 1,1%1,2%, y 0,8%. es decir, un otal de 6,9%, frente al cálculo indebido que se lleva a cabo de adverso y que se acepta por el tribunal unipersonal de primera instancia del 17,2%, lo que nos reconduce en un segundo plano a pronunciarnos acerca del efecto que deba tener una variación negativa como lo es la del año 2014 (-1,0%), problema sobre el que se puede señalar, en términos generales, el ser habitual que dictada sentencia definitiva en procedimientos de familia y/o menores, acordándose fijar pensiones alimenticias y/o compensatorias, bien judicialmente o por homologación de las pactadas entre los ex cónyuges en convenio regulador, se establezca como sistema de actualización anual el de las variaciones que experimente el I.P.C., como en el caso, de modo que cuando la resolución judicial definitiva dictada, o la que proceda en su caso, según ley, disponga expresamente que esas actualizaciones anuales se lleven a cabo al alza, ningún problema debe suscitar en futuras ejecuciones, generándose, por el contrario, en aquéllas otras en las que no se exprese nada al respecto, ni al alza, ni a la baja, recogiendo sencillamente "se actualizará", lo que bien, en principio, procedería ser objeto de aclaración/complementación de sentencia a través de los mecanismos procesales instaurados en los artículos 214 y 215, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, pero al no hacerlo, es lo cierto que el problema en cuestión pasa desapercibido durante muchos años a consecuencia de que esas variaciones que venía experimentando el I.P.C. venían siendo alza, pero la crisis económica vino a poner al descubierto cómo debe resolverse la controversia que se suscite cuando nada se dice al respecto en la resolución judicial, en definitiva, en el título ejecutivo, habiéndose dado por los tribunales respuestas dispares al respecto, como lo son, (i) entender que si en el convenio regulador o en la sentencia se establece, sin más, como sistema de actualización las variaciones que experimente el I.P.C., se ha de estar a la literalidad de lo expresamente dispuesto, incluyendo el término "variación" la revisión tanto "al alza" como "a la baja", lo que significa que si el I.P.C. es negativo, entonces, debe aplicarse ese porcentaje a la pensión, con su consiguiente repercusión negativa, mediante la reducción de la pensión, ya lo sea alimenticia o compensatoria, indistintamente, línea seguida, entre otras, en las sentencias de las Audiencias Provinciales de Asturias (Sección 6ª) número 47/2019, de 12 de abril, y de Granada (Sección 5ª) número 70/2020, de 22 de mayo, (ii) un segundo posicionamiento se mantiene por un sector doctrinal conforme al cual es que cuando el I.P.C. es negativo, no cabe aplicarse de manera automática la reducción de las pensiones, sino que habrá de estarse al caso concreto, atendiendo a las variaciones que experimenten los ingresos del obligado a abonar la pensión, en observancia al "principio de proporcionalidad" que rige la materia, lo que implica que si el I.P.C. es negativo, si las necesidades de los hijos siguen siendo las mismas y los ingresos del alimentante también lo son, no debe reducirse la pensión, criterio éste que se basa para los alimentos en que el artículo 146 del Código Civil dispone que la cuantía de los alimentos será proporcional a los medios de quien los paga (alimentante) y a las necesidades de quien los recibe (alimentista), no pudiendo procederse de modo automático a la reducción de la pensión cuando el I.P.C. es negativo, de forma que si los ingresos del obligado no disminuyen, no se debe reducir la pensión, ya que se quebrantaría el mencionado principio de proporcionalidad, afirmando la sentencia 30/2019, de 4 de marzo, de la Audiencia Provincial de Vizcaya que "la cláusula de actualización de una pensión de alimentos conforme al IPC no puede ser utilizada para la reducción del quantum de la pensión de alimentos porque su sentido teleológico es precisamente el contrario: asegurar que el transcurso del tiempo no afecte negativamente a la pensión por efecto de inflacción y la consiguiente perdida de valor adquisitivo; y también servir, en la medida de lo posible, como mecanismo de incremento paulatino de la pensión para adaptarse al crecimiento de las necesidades del alimentista parejo a su propio desarrollo personal", criterio éste seguido por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 1ª) en sentencia de 28 de abril de 2011, y de los autos de las de Álava (Sección 1ª) de 4 de marzo de 2019, de Cádiz (Sección 5ª) de 8 de enero de 2017, de Granada (Sección 5ª) de 3 de mayo de 2019, y de Pontevedra (Sección 3ª) de 12 de julio de 2018, y (iii) por último, minoritaria, residual, en línea con la anterior en su conclusión, es la de aquéllos otros que defienden que las pensiones alimenticias son deudas de valor, por lo que la razón de ser de su actualización es que no pierden poder adquisitivo y pueden seguir atendiendo a las necesidades para las que se han concedido, siendo de aplicación la misma normativa que la de las pensiones públicas, por lo que las revisiones serían siempre al alza; pues bien, ante el dilema planteado, considerando que las argumentaciones en favor y en contra de cada una de las tesis anteriores son respetables y debidamente argumentadas, a nuestro juicio, se debe estar a la primera de las indicadas tesis, tal y como nos pronunciáramos en auto número 323/2017, de 27 de diciembre, habida cuenta que la segunda colisiona frontalmente con normativa constitucional, pues, como se dijo anteriormente, se ha de tener muy presente que el derecho a que se respeten y ejecuten las resoluciones judiciales firmes en sus propios términos, de tal modo que cuando, como se viene diciendo, el I.P.C. es el sistema de actualización de las pensiones y no se especifica nada más, supone posibilidad tanto de incremento como de disminución de la suma inicialmente establecida, según el rango positivo o negativo de los datos estadísticos aplicables al año; es el título ejecutivo el que debe interpretarse literalmente, ex artículo 1281 del Código Civil, siguiendo la regla "in claris non fit interpretatio", de modo y manera que esos porcentajes de actualización de pensiones con sus variaciones alza/baja, en el período que nos ocupa supone estar a los siguientes importes, 1234,80 euros (2012), 1238,50 euros (2013), 1226,12 euros (2014), 1226,12 euros (2015), 1245,74 euros (2016), 1259,44 euros (2017), 1274,55 euros (2018), y 1284,75 euros (2019), lo que supone que la diferencia entre lo que debería haber abonado el alimentante ejecutado y lo realmente pagado es de 897,54 euros, que junto con los gastos médicos reconocidos en la resolución de primera instancia, no cuestionados por importe de 2060 euros, arrojan una deuda de 2.957,54 euros, que es por la que procederá continuar adelante con la ejecución despachada, lo que determina apreciar la excepción opuesta de "pluspetición".

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso de apelación, no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada, debiéndose las devengadas en primera instancia ser satisfechas por cada una de las partes las ocasionadas a su instancia, y las comunes por mitad, si las hubiere.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Jacinto, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Lara Martín, contra el auto de cinco de abril de dos mil veintiuno, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella (Málaga) en procedimiento de ejecución de título judicial número 718/2020, revocando parcialmente lo en él acordado, debemos acordar y acordamos estimar la oposición a la ejecución planteada por doña Sandra, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cortés Reina, y, en su virtud, continuar adelante con la ejecución despachada por la cantidad en concepto de principal de DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (2.957,54 €), junto con la adicional que corresponda por los conceptos de intereses y gastos, sin que se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales producidas en esta alzada, debiéndose las de primera instancia ser soportadas por cada una de las partes las causadas a su instancia, y las comunes, de haberlas, por mitad.

Notifíquese la presente resolución a la parte interesada, haciéndole saber que contra la misma no cabe interponer recuso ordinario o extraordinario alguno, devolviéndose seguidamente las actuaciones procesales, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, de que doy fe.

E/

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